Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 12 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

GUANARE

Guanare, 12 de marzo de 2007

196° y 148°

N° .03

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de enero de 2006, por la abogada NORELYS AGUIN, en su carácter de defensora del imputado M.O.P.V., contra la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, de fecha 16 de enero de 2007, mediante la cual: 1.- Se admitió la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra de los imputados F.R.E.B.V., M.O.P.V., por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio de la ciudadana L.D.C.G.H. y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; 2.- Se admitieron los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso, así como los medios probatorios ofertados por la defensa; por lo tanto, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo.

Siendo la oportunidad para ello se dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El Abogado L.E.R.C., en su carácter de Fiscal Primero comisionado del Ministerio Público de la Extensión Acarigua, por escrito de fecha 05-09-06, presentó acusación contra los ciudadanos F.R.E.B.V. y M.O.P.V., por ser los autores de los siguientes hechos:

…En fecha 02-08-2006, aproximadamente a las 10:30 horas de la noche la ciudadana L.D.C.G.H. se encontraba en su residencia ubicada en la calle 02, casa No.124 de la Urbanización Ospino Real de la Población de Ospino Estado Portuguesa, en compañía de su vecina GAUDIMAR CARMONA y de su menor hija K.G.H., e intempestivamente entraron a dicha residencia cuatro personas, dos con el rostro cubierto, portando armas de fuegos tipo pistola y escopeta, e identificados como F.R.E.B.V. Y M.O.P.V. quienes actuando en concurrencia con dos adolescentes, de nombres L.A. NOGUERA RANGEL de 17 años de edad y R.O. LOBATON MENDOZA de 15 años de edad, conminaron a las presentes bajo amenaza de muerte a entregar sus pertenencias; específicamente a la menor K.G.H. a quien F.R.E.B.V. la tenia sometida apuntándola con la escopeta que detentaba en la región de la cabeza para que la victima L.D.C.G.H. accediera a entregar el dinero producto de las ventas; logrando sustraer la cantidad de 1.000.000,00 de Bolívares en billetes de la denominación de 20.000.00 bolívares; así como también diversos productos (domésticos) que expende la citada victima en su domicilio. En la comisión del delito, hace acto de presencia la Comisión Policial integrada por los funcionarios Cabo segundo (PEP) YULMAR BOLIVAR, Distinguido (PEP) PITHER TORRES y el Agente (PEP) L.A.H.; efectivos adscritos a la Comisaría “General M.C.P.” de Ospino Estado Portuguesa; y al notar su presencia, los imputados F.R.E.B.V. Y M.O.P.V. logran huir a la casa contigua donde se esconden, por lo que se les obliga a salir por medio de gas lacrimógeno, recuperando así el dinero y cosméticos robados, y las armas utilizadas para la perpetración del delito investigado, siendo estas un FACSIMIL TIPO PISTOLA que detentaba uno de los adolescentes y el arma de fuego, TIPO ESCOPETA MARCA MAIOLA, CALIBRE 44 SERIAL C24418, PAVON PLATEADO, que detentaba F.R.E.B.V.. En la revisión de la vivienda donde se ocultaron estos ciudadanos se logro recuperar, el dinero robado, tres franelas, dos pasamontañas y TRES VEHÍCULOS CLASE MOTO, MARCA JAGUAR, DOS COLOR NEGRO Y UNA COLOR AZUL, objetos estos que fueron remitidos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua, para las experticias Técnicas de Ley…”

Solicitando por último el enjuiciamiento de los ciudadanos F.R.E.B.V. y M.O.P.V., por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Uso de Adolescente para delinquir.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 16 de enero de 2007, se realizó la audiencia preliminar, y, el Juzgado de Control N° 3 de la Extensión Acarigua, en la Dispositiva de su decisión, expresó:

PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos F.R.E. BETANCOURT VEGAS… y de M.O. PEÑA VEGAS…; por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio de la ciudadana L.D.C.G.H. y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

SEGUNDO: Se admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, detallados en el capítulo tercero del presente auto, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso, así como los ofertados por la defensa que se señalaron ut supra en la motiva de esta decisión..

TERCERO: Se ordena mantener la medida cautelar de los imputados consistente en arresto domiciliarios

Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó al Acusado sobre las Formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión Condicional del Proceso y el Acuerdo Reparatorio, los cuales no procede el presente caso y se le instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y cedida la palabra manifestaron no querer acogerse a este procedimiento, en consecuencia:

Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a los ciudadanos F.R.E.B.V.,… y de M.O. PEÑA VEGAS…; por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio de la ciudadana L.D.C.G.H. y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

III

DEL RECURSO DE APELACION

La Abogada NORELYS AGUIN, en su carácter de defensora privada del ciudadano M.O.P.V., interpuso recurso de apelación de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando lo siguiente:

… el día Dieciséis (16) de enero del año 2007, en el acto de Celebración de Audiencia Preliminar esta representación solicitó como punto previo y de especial pronunciamiento que no se admitiera la Acusación de la Fiscalía del Ministerio Público, es decir de la nueva Acusación… debido a las siguientes circunstancias de Ley: ES el caso… que en fecha 13 de noviembre del año 2006, el tribunal A quo…, no admitió la acusación presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público debido a que la Fiscalía no se pronunció sobre la práctica de diligencias solicitadas por la defensa en este caso O.M.P., plenamente identificado en auto, acarreando como consecuencia que Desestimaran la Acusación por Falta de los Requisitos de Procedibilidad Para intentar la acción presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos F.R.E.B.V. y M.O.P.V., así mismo ordeno el tribunal aquo para ese momento que se Sobresee la causa a los precitados ciudadanos de conformidad con el artículo 334 del COPP, entendido este sobreseimiento como formal y no material, ya que la fiscalía puede, una vez subsanada la omisión acotada, referida esta a la práctica de las diligencias Inspección Ocular a la vivienda donde residía O.M.P., Declaración de las Testimoniales de los ciudadanos A.L., A.H. y M.R., plenamente identificado en auto, pero es el caso… que la Fiscalía NO subsano en ningún momento la omisión por ella incurrida, por el contrario nuevamente incurrió la Fiscalía Primera, en violación de normas de rango constitucional debido proceso y derecho a la defensa…, así como la igualdad de las partes… situación esta alegada en la Audiencia Preliminar en fecha 16 de Enero de 2007, y que de autos se desprende la fundamentación de mis alegatos, y que me reservo el derecho de consignar en su debida oportunidad Copias Certificadas de los escritos de promoción de pruebas, así como de las actas de Audiencia Preliminar y de Acta de Publicación, así como de las actuaciones de la Fiscalía al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y que se desprenden en autos, todas estas actas donde se desprende que efectivamente no se podía admitir la acusación del Ministerio Público en contra de mi defendido, todo esto ciudadano Juez, a que en el folio 153 de la segunda pieza, consta un oficio N° POR-1AC-1997 de fecha 24 de octubre del 2006, donde ciertamente la Fiscalía ordeno al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la practica de las diligencias solicitadas por la defensa privada O.P., en el caso de hacer comparecer a los ciudadanos A.L., plenamente identificada…A.H.…y M.R.…así como la practica de Inspección Ocular de la vivienda signada con el N° 123, ubicada en la Urbanización Ospino Real, calle 2, Ospino Estado Portuguesa, y tal como se denunció en la Audiencia Preliminar, la fiscalía y los órganos auxiliares no cumplieron con la practica de las diligencias en cuanto a los ciudadanos M.R. y A.H. antes señalados, por cuanto no agotaron su citación personal y efectiva, aunado a que responsabilicen de que yo me comprometí a cumplir con esta diligencia, situación esta que no es cierta por cuanto en ningún momento consta que me haya comprometido a trasladar a los testigos… como quiera que mi oficina se encuentra ubicada al frente del CIPCC (sic) Acarigua le pregunté como estaba las diligencias y me dijo que ese estaban practicando, cuando me encuentro que mi persona tenía que supuestamente comprometí (sic) a traerlos situación esta falsa por que se debe trasladar a Ospino y soy una persona ocupada, y no consta ningún acto de compromiso donde establece que mi persona se traslada al departamento del CIPCC (sic) a los fines de ocuparme de esas diligencias, y como quiera que estos órganos son responsables de realizar sus diligencias, mal pueden alegar su negligencia y torpeza a otras personas, por los razonamientos antes expuesto es que solicito que sea desestimada la acusación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público y se decrete el Sobreseimiento de la causa y la libertad plena de mi defendido ya que no subsano la Fiscalía lo decretado por el tribunal aquo, Pido que se revoque la Decisión del Tribunal de control N° 3, del Circuito Judicial Penal, y se revoque la medida de Arresto domiciliario en contra de mi defendido, en otro orden de ideas las actas donde consta las diligencias de los funcionarios también manifiestan que A.L. fue ubicada, y no compareció a la cita, que se practicó la Inspección Ocular de Vivienda ubicada en la casa N° 123, calle 2, de la urbanización Ospino Real de Ospino Portuguesa el día 26/10/2006, así como practicaron este día diligencia para los fines de citar a los testigos de la defensa de F.R.B., pero en ninguna de las actas se ve el esfuerzo de los funcionarios ni de la fiscalía de estar pendiente de que las citaciones de M.R. y A.H., se practicaron a pesar de que encontraban en el mismo lugar donde estaban realizando la inspección causando nuevamente un daño irreparable a mi defendido de conformidad con el artículo 447, ordinal 5 del COPP; a mi defendido, así como el numeral 2 del COOP, (sic) lo que generó en contra de mi defendido una Violación del derecho a la defensa e igualdad de las partes ya que con la evacuación de las pruebas hubiese sido posible demostrar la inocencia de mi defendido, un sobreseimiento, su libertad y su inocencia, y por ende también Cambio de Calificación jurídica por así establecerse, cuando a que la Fiscalía incurrió en dos oportunidades en la misma omisión, También se desprende que por criterio también se desprende que por criterio de esta representación Solicite la practica de otras diligencias con relación a otros ciudadanos testigos que solicite citar, y cual es el caso que otra vez mis negligentemente los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no practicó efectivamente su citación y le hace entrega a un tercer de las compulsas para que citara a los testigos O.M.P. y del Proceso incurriendo en violación del derecho a la defensa y al debido proceso, Ciudadano juez si efectivamente hubiese el ministerio cumplir como directa del proceso lo hubiese logrado dada sus diligencias pero su negligencia ocurre la consecuencia jurídica que la acusación debe se (sic) desestimada y por todo lo antes expuesto es que solicito que mi apelación sea declarada con lugar con todos sus pronunciamientos de ley. Se revoque la Decisión del Tribunal de Control N° 3 de Primera Instancia… Extensión Acarigua. Se dicte Sobreseimiento. Se le Conceda Libertad plena a mi defendido O.M. Peña…

III

MOTIVACION PÁRA DECIDIR

El presente recurso fue interpuesto por la abogada N.A., procediendo en su carácter de defensora del acusado M.O.P.V., quien está legitimada para ejercerlo; conforme a la certificación de días transcurridos, cursante al folio 13 de la Cuarta Pieza, se desprende que, desde la fecha de la decisión recurrida (16/01/07 hasta la fecha de la interposición del recurso (23/07/07), transcurrieron Cinco (5) días de despacho, por lo que, se dan por cumplidos los requisitos de impugnabilidad subjetiva y temporaneidad.

Con relación al cumplimiento del requisito de Impugnabilidad objetiva, esta Corte observa:

La recurrente alega, que en el acto de la celebración de la audiencia preliminar solicitó no se admitiera la acusación presentada por la representación del Ministerio Público, por cuanto ésta no cumplió con el mandato del Tribunal de Control de fecha 13 de noviembre en relación con las diligencias solicitadas por la defensa, entre ellas: Inspección Ocular en la vivienda donde residía O.M.P. y tomar declaración a los ciudadanos A.L., A.H. y M.R., por lo que “incurrió la Fiscalía Primera en violación de normas de rango constitucional debido proceso y derecho a la defensa contemplados en el artículo 49, ordinal 1, así como la igualdad de las partes en concordancia con el artículo 12, 1 del Código Orgánico Procesal Penal”.

La Corte para decidir observa:

El Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad.“La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

Artículos 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 436. Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los caos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso”

Así mismo, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable. (Subrayado de la Corte)

Por otra parte, la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, formulada en la sentencia N° 103 de fecha 20/06/05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual se determinó:

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable. (Subrayado de la Sala)

Con relación al supuesto de la admisibilidad de la acusación, esta Sala sostuvo en sentencia No. 746/2002 del 8 de abril (caso: L.V.M.), que contra el auto de apertura a juicio, previsto en el entonces artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (actual 331), era plausible la interposición del recurso de apelación, pero sólo con relación con su primera parte, es decir, respecto a la admisión de la acusación.

En tal sentido, en dicho fallo se expresó lo siguiente:

3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:

3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;

3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.

De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.

Respecto a la última de las hipótesis señaladas, esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que “si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.”

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

(...)

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral

(subrayado de la Sala)

Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, G.C., refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (G.C., Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C. deA., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.

El literal h del numeral 2 del artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:

Artículo 8.- Garantías Judiciales.

(...)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(...)

h. derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

. (Negrillas de la Sala)

Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

Debe aclararse que la consagración de este derecho en el artículo 49.1 de la Constitución, no implica que en el proceso penal sólo pueda apelar la persona condenada, toda vez que ello conduciría al absurdo de aceptar que la parte acusadora no pueda impugnar el fallo absolutorio, y más aún, podría conllevar a que el propio imputado o acusado, según la fase en la cual se encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le causen un gravamen irreparable, todo lo cual estaría en franca contradicción con la garantía del debido proceso y con la tutela judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, además, con el principio procesal de igualdad de las partes.

Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, entre las cuales tenemos, por ejemplo, a la sentencia que se dicta al final del juicio oral con base en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales supuestos, el derecho antes señalado se materializa en la facultad que tiene la persona condenada, de interponer el recurso de apelación de sentencia definitiva regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal.

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

En cuanto al pronunciamiento de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la impugnación efectuada por la defensa en su recurso de apelación, contra la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara.

En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, esta Sala observa que la decisión impugnada fue un auto dictado por una Corte de Apelaciones, mediante el cual se declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el acusado, contra varios pronunciamientos emitidos por un Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, en los cuales se admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público, así como algunas de las pruebas que sustentaron dicha acusación. Así las cosas, dado que el auto de apertura a juicio es inapelable, y que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución, se evidencia que el auto impugnado en este proceso de amparo se encuentra ajustado a derecho, ya que se ha verificado que el mismo no vulneró los derechos constitucionales denunciados por el accionante, razón por la cual esta Sala debe declarar sin lugar la presente solicitud de amparo constitucional. Así se decide

De la interpretación de las normas, antes citadas, así como de la doctrina de la Sala Constitucional se colige que, en el presente caso no se cumple el requisito de la impugnabilidad objetiva, por lo que, el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado inadmisible, conforme al literal ( c ) del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por tales rezones, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la abogada NORELYS AGUIN, en su carácter de defensora del ciudadano O.M.P., contra la decisión emanada del Juzgado tercero de Primera Instancia en Función de Control del Segundo Circuito Judicial penal del Estado Portuguesa, de fecha 16 de enero de 2007 en la cual dictaminó lo siguiente: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos F.R.E. BETANCOURT VEGAS…, y de M.O.P.V., por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, en perjuicio de la ciudadana L.D.C.G.H. y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. SEGUNDO: admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso, así como los ofertados por la defensa. TERCERO: Se ordena mantener la medida cautelar de los imputados consistente en arresto domiciliarios; ordenando la apertura del juicio oral y público a los ciudadanos F.R.E.B.V. y M.O.P.V..

Déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R..

Ponente

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación

C.P.G.C.J.M.

El secretario,

J.V..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP Nº 3004-07

JAR/jm.-