MANUEL PEDRO FREIRE VS HOTEL TACARIGUA C.A

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 26 de Septiembre de 2.014

204° y 155°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2013-000264.

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2011-0001112.

DEMANDANTE M.P.F., Titular de la cédula de Identidad Nº 82.260.808.

APODERADOS JUDICIALES Griseldina Bello, y E.D. inscritas en el IPSA bajo el Nº 52.332 y 39.654 respectivamente.

DEMANDADA (Recurrente)

HOTEL TACARIGUA C.A

APODERADOS JUDICIALES J.M. inscrito en el IPSA bajo el Nº 179.5858.

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticinco (25) de Junio de 2.013.

ASUNTO

PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.M., inscrito en el IPSA bajo el Nº 20.822, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticinco (25) de Junio de 2.013, en el juicio incoado por el ciudadano M.P.F., Titular de la cédula de Identidad Nº 82.260.808, contra HOTEL TACARIGUA C.A.

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha veintidós (22) de Julio de 2.014, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a las 9:00 a.m.

En fecha trece (13) de Agosto de 2.014, siendo las 09:00 a. m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron los abogados J.M., inscrito en el IPSA bajo el Nº 179.585, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S., como único accionista de HOTEL VENETUR VALENCIA C.A, parte accionada recurrente. Seguidamente se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el quinto día hábil siguiente a las 10:00 a.m.

En fecha diecinueve (19) de septiembre del año 2.014, siendo las 10:00 a.m, se celebró audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, audiencia a la cual comparecieron el abogado A.A.A., inscrito en el IPSA bajo el Nº 208.772, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A como único accionista del HOTEL VENETUR VALENCIA C.A,; igualmente se deja constancia de la incomparecencia de la parte actora. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación ejercida por la parte accionada recurrente: VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A como único accionista del HOTEL VENETUR VALENCIA C.A, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano: M.P.F., titular de la cedula de identidad Nº 82.260.808, contra la sociedad mercantil: VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A como único accionista del HOTEL VENETUR VALENCIA C.A,. En consecuencia, SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticinco (25) de Junio de 2.013,en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha veinticinco (25) de Junio de 2.013, que declaro:

…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.P.F. contra HOTEL TACARIGUA, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 494.964,49), por los conceptos a que se condenaron en el presente fallo.

Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto al demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutor, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada…

Fin de la cita (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000).

De las consideraciones para decidir, la juez a quo señalo que, se l.c.:

“…En cuanto a la incomparecencia de la accionada como ya se ha dicho se produjo en la audiencia preliminar primigenia, razones que a su consideración es un ente del estado que goza de los privilegios y prerrogativas establecidas en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica.

Ciertamente El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece los siguientes privilegios:

Artículo 64. La Procuraduría General de la República puede intervenir en todos los procesos judiciales en que sean parte los Institutos Autónomos, establecimientos públicos nacionales y los órganos estadales y municipales, cuando, a su juicio, los mismos afecten derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 65. Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

Artículo 68. Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Igualmente, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 141 señala:

La Administración Pública esta al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los privilegios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

De tal manera, que indudablemente los profesionales del derecho que ejerzan la representación en juicio de la República o de algún ente o persona moral de carácter público donde ésta pueda ver afectados sus derechos o intereses de orden patrimonial, responden personalmente por el menoscabo generado en dichos derechos, intereses o bienes a consecuencia de su actuación.

Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Así se establece.

Ahora bien, no obstante lo anterior, es criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, “que los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber, el contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, ello, por remisión expresa del artículo 4 del Decreto-Ley de formación del Instituto Nacional de Hipódromos”.

El comentado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional estipula:

Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.

De cualquier manera, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa:

En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales.

En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la República siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.

En merito de lo anterior, dado que se tiene por contradichos los hechos alegados por el actor, fue necesario como ya se mencionó descender al examen probatorio a los fines de dictar pronunciamiento de acuerdo a lo alegado y probado por las partes, verificando del examen probatorio los siguientes hechos:

Que el actor prestó servicios para la demandada.

Que el actor dio por terminada la relación laboral, mediante renuncia.

En cuanto a la fecha de inicio (01 de agosto de 2002) y de la terminación de la relación laboral (31 de mayo de 2010); si bien se tienen como contradichos tales hechos debido a los privilegios y garantías que le fueron legitimados a la accionada, no es menos cierto, que de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de desvirtuar lo pretendido corresponde a la demandada, no habiendo cumplido con dicha carga probatoria se tiene como cierto, que el accionante de autos laboro para la accionada de autos, obsérvese que la prueba de informe solicitada al IVSS, la cual quedo firme , indica que el actor ingreso el 05/09/2002 a la empresa Hotel Tacarigua, C.A con una fecha de egreso el 31/05/2010; por tanto se tiene como ciertas las fechas alegadas por el accionante en cuanto al inicio y culminación de la relación. Dado que si es cierto que aparece inscrito en fecha 05/09/2002, ante el IVSS; no menos cierto, es que en aplicación de las máximas de experiencia es bien sabido que loa trabajadores siempre son inscrito un tiempo después de iniciar la relación laboral y por ende se tiene como cierta la fecha de inicio de la relación laboral. Asi se decide

De acuerdo a lo expuesto se concluye que el actor prestó servicios para la demandada durante siete (07) años, nueve (09) meses y treinta (30) días. Asi se decide.

VII

DE LA PRESCRIPCION ALEGADA

En la audiencia de juicio efectuada el día 17/06/2013 la parte demandada adujo en la audiencia de juicio la existencia de la prescripción, señalando que la parte actora no hizo uso de los mecanismos previstos en la ley para interrumpir la prescripción de la acción y señalando que su representada fue notificada de la demanda en una fecha posterior a la prevista para la alegada prescripción, quien juzga debe indicar que si bien es cierto que la demandada en autos goza de las prerrogativas que se encuentran previstas en la ley por tratarse de una empresa en la cual el estado tiene participación e intereses y que este Juzgado considero en base a esas prerrogativas que los alegatos esgrimidos por la actora se encuentran contradichos a pesar de que la hoy demandada no diera contestación al escrito libelar, no es menos cierto que la prescripción es una defensa de fondo, que debe ser opuesta en la audiencia preliminar de forma tempestiva o en el escrito de contestación a la demanda tal como señala Sentencia de fecha 25 de abril del año 2005, dictada en la Sala de Casación Social en el caso R.M.J. contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA.

(…/…)

En este sentido, el procedimiento de primera instancia que adoptaban los tribunales del trabajo consistía en la presentación de la demanda que la admitía, si la misma no era contraria a derecho, al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Una vez admitida la demanda se debía proceder a la citación de la parte demandada para que compareciera por sí o por medio de apoderado judicial al tercer día de despacho siguiente a la acreditación en autos por el funcionario judicial competente de la práctica de la citación, a los fines de dar contestación a la demanda u oponer cuestiones previas, siendo entonces ésta la primera oportunidad que la parte demandada tenía para actuar en juicio.

Ahora bien, a la luz del nuevo proceso laboral, el iter ante los tribunales del trabajo se desarrolla de manera distinta al procedimiento laboral ut supra referido, por cuanto su primera fase se cumple por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que recibe la demanda y procede -si cumple los requisitos de Ley- a admitirla y posteriormente el Tribunal ordena la notificación de la parte demandada para una hora del décimo día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su notificación para que tenga lugar la audiencia preliminar, cuya comparecencia para las partes es de carácter obligatorio, lo cual evidentemente implica que es en la celebración de dicha audiencia que la parte demandada actúa por primera vez en juicio.

En el caso bajo análisis, el punto controvertido en autos está dirigido a la oportunidad de la oposición de la defensa de prescripción de la acción en el nuevo proceso laboral, por lo que se considera necesario puntualizar lo siguiente:

El artículo 1.952 del Código Civil dispone que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil establece que es en la oportunidad de la contestación de la demanda que el demandado debe oponer las defensas o excepciones perentorias que enerven la pretensión del demandante.

En consecuencia, la prescripción al ser una defensa de fondo que no extingue la obligación de pleno derecho, conforme al antiguo procedimiento laboral, debía necesariamente ser alegada por la parte demandada en la primera oportunidad que actuara en juicio, es decir, en la oportunidad procesal preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto era esa la oportunidad procesal que el demandado tenía para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serían objeto del debate probatorio.

Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar. Así se establece.

No obstante, aclara la Sala que ello no implica que dicha defensa de fondo debe alegarse sólo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, pues tal consideración contravendría lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral que expresamente establece que el demandado deberá presentar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, el escrito de contestación de la demanda, donde señalará “...con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso...”, todo lo cual además conlleva a establecer que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda. Así se establece.

(…/…) Fin de la cita

Ahora bien, en la presente causa consta al folio “97” acta de celebración de la audiencia preliminar, en la cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución al no lograr la conciliación o mediación entre las partes, da por concluida la audiencia y señalando la incomparecencia de la parte demandada, donde ésta no alegó como defensa de fondo la prescripción de la acción Igualmente consta en el auto de fecha 29 de marzo del año 2011 donde el Tribunal de la causa deja constancia de la no presentación del escrito de contestación de la demanda.

Ahora bien, establecido con anterioridad que no consta en autos la tempestividad de la oposición de la prescripción en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, ni en el escrito de contestación a la demanda se considera necesario puntualizar a continuación si la consecuencia jurídica de la confesión por la no presentación de la contestación de la demanda procede o no en el presente caso.

Por consiguiente, debe esta sentenciadora declarar que la defensa perentoria de prescripción de la acción no fue opuesta oportunamente, es decir, en la primera oportunidad procesal que consta en autos que dicha parte actuó fue en la audiencia de juicio; siendo que debió se opuesta bien sea tomando como referencia la audiencia preliminar o en la contestación de la demanda, quedando precluido el lapso para oponer dicha defensa de fondo y por lo tanto resulta forzoso para quien decide declarar sin lugar la enervación de la prescripción de la acción fundamentada en que la demanda fue presentada con posterioridad al lapso de un año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

VII

DE LA PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

Luego de establecidos los parámetros necesarios a los fines de revisar las pretensiones deducidas por la parte demandante y su sujeción al ordenamiento jurídico, se decide que el actor tiene derecho a los siguientes conceptos:

En relación al Salario:

De las pruebas aportadas a los autos se desprende como último salario de Bs.29.154,00, mensual, y un salario diario de Bs. 971,80, en virtud de que la demandada no logró desvirtuar los salarios alegados por el actor, siendo esta quien tenía el interés de aportar la prueba que demuestre lo adverso a lo señalado en la demanda, se tienen como ciertos los salarios esgrimidos por el actor, siendo estos, lo que se indican en el siguiente recuadro:

Mes/Año Salario Mensual Salario diario Normal Alícuota-Utilidades Alícuota de B.vacacional Salario

Integral Diario

ago-02 7.865,00 262,17 10,92 5,10 278,19

sep-02 3.639,00 121,30 5,05 2,36 128,71

oct-02 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22

nov-02 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22

dic-02 6.635,00 221,17 9,22 4,30 234,68

ene-03 9.072,53 302,42 12,60 5,88 320,90

feb-03 8.387,68 279,59 11,65 5,44 296,68

mar-03 8.389,52 279,65 11,65 5,44 296,74

abr-03 8.351,27 278,38 11,60 5,41 295,39

may-03 8.382,79 279,43 11,64 5,43 296,50

jun-03 8.470,99 282,37 11,77 5,49 299,62

Jul.-2003 8.405,07 280,17 11,67 5,45 297,29

ago-03 8.534,80 284,49 11,85 6,32 302,67

sep-03 8.546,21 284,87 11,87 6,33 303,07

oct-03 8.562,50 285,42 11,89 6,34 303,65

nov-03 8.562,45 285,42 11,89 6,34 303,65

dic-03 8.562,45 285,42 11,89 6,34 303,65

ene-04 11.657,91 388,60 16,19 8,64 413,42

feb-04 10.287,80 342,93 14,29 7,62 364,84

mar-04 10.287,80 342,93 14,29 7,62 364,84

abr-04 10.287,80 342,93 14,29 7,62 364,84

may-04 10.287,80 342,93 14,29 7,62 364,84

jun-04 10.647,91 354,93 14,79 7,89 377,61

Jul.-2004 8.522,80 284,09 11,84 6,31 302,24

ago-04 8.512,14 283,74 11,82 7,09 302,65

sep-04 9.028,58 300,95 12,54 7,52 321,02

oct-04 10.654,80 355,16 14,80 8,88 378,84

nov-04 10.636,49 354,55 14,77 8,86 378,19

dic-04 10.636,49 354,55 14,77 8,86 378,19

ene-05 8.471,77 282,39 11,77 7,06 301,22

feb-05 7.182,12 239,40 9,98 5,99 255,36

mar-05 8.052,54 268,42 11,18 6,71 286,31

abr-05 10.110,13 337,00 14,04 8,43 359,47

may-05 8.052,54 268,42 11,18 6,71 286,31

jun-05 10.110,13 337,00 14,04 8,43 359,47

Jul.-2005 8.052,54 268,42 11,18 6,71 286,31

ago-05 8.437,17 281,24 11,72 7,81 300,77

sep-05 8.437,17 281,24 11,72 7,81 300,77

oct-05 9.496,81 316,56 13,19 8,79 338,54

nov-05 8.437,17 281,24 11,72 7,81 300,77

dic-05 8.437,16 281,24 11,72 7,81 300,77

ene-06 10.593,02 353,10 14,71 9,81 377,62

feb-06 17.385,02 579,50 24,15 16,10 619,74

mar-06 10.877,30 362,58 15,11 10,07 387,76

abr-06 21.052,16 701,74 29,24 19,49 750,47

may-06 10.593,06 353,10 14,71 9,81 377,62

jun-06 10.593,06 353,10 14,71 9,81 377,62

jul-06 11.097,68 369,92 15,41 10,28 395,61

ago-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64

sep-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64

oct-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64

nov-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64

dic-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64

ene-07 13.020,70 434,02 18,08 13,26 465,37

feb-07 13.020,70 434,02 18,08 13,26 465,37

mar-07 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64

abr-07 11.098,68 369,96 15,41 11,30 396,68

may-07 13.476,38 449,21 18,72 13,73 481,66

jun-07 13.476,38 449,21 18,72 13,73 481,66

Jul.-2007 13.476,38 449,21 18,72 13,73 481,66

ago-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90

sep-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90

oct-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90

nov-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90

dic-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90

ene-08 13.020,70 434,02 18,08 14,47 466,58

feb-08 13.020,70 434,02 18,08 14,47 466,58

mar-08 13.020,70 434,02 18,08 14,47 466,58

abr-08 78.664,37 2622,15 109,26 87,40 2818,81

may-08 13.476,13 449,20 18,72 14,97 482,89

jun-08 13.476,13 449,20 18,72 14,97 482,89

Jul.-2008 14.151,47 471,72 19,65 15,72 507,09

ago-08 14.151,47 471,72 19,65 17,03 508,40

sep-08 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

oct-08 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

nov-08 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

dic-08 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

ene-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

feb-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

mar-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

abr-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

may-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

jun-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

Jul.-2009 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54

ago-09 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71

sep-09 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71

oct-09 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71

nov-09 50.079,00 1669,30 69,55 64,92 1803,77

dic-09 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71

ene-10 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71

feb-10 28.302,99 943,43 39,31 36,69 1019,43

mar-10 28.303,00 943,43 39,31 36,69 1019,43

abr-10 28.303,00 943,43 39,31 36,69 1019,43

may-10 29.154,00 971,80 40,49 37,79 1050,08

La Ley Orgánica del Trabajo define el Salario normal como aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

Salario significa de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en sentido amplío toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe establecerse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 133 ibídem.

Prestación de Antigüedad: forma de efectuarse el cálculo:

La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos a hasta alcanzar treinta (30) días de salario, partir del segundo año de servicio.

De acuerdo al Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad, como derecho adquirido será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…. Omissis.

Se reclama desde el mes de agosto del 2002 hasta el mes de mayo de 2010 de 2010, lo que implica que el trabajador tenia una antigüedad acumulada de 7 años y 9 meses, por lo que de conformidad con el artículo 108, y 665, le corresponde al actor sesenta (60) días de salario por año, incluidos días adicionales, un acumulado de 508 días de salario por el tiempo de servicio reclamado; en virtud de que de las pruebas analizadas no se logró observar la liberalidad del pago quien decide condena a la demandada a pagar al actor el monto de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS, (Bs. 239.775,77).

Mes/Año Salario Mensual Salario diario Normal Alícuota-Utilidades Alícuota de B.vacacional Salario integral diario Díasde Antigüedad Antigüedad Acumulada Total Bs.

ago-02 7.865,00 262,17 10,92 5,10 278,19 0 0,00

sep-02 3.639,00 121,30 5,05 2,36 128,71 0 0,00

oct-02 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22 0 0,00

nov-02 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22 0 0,00

dic-02 6.635,00 221,17 9,22 4,30 234,68 5 1.173,41

ene-03 9.072,53 302,42 12,60 5,88 320,90 5 2.777,91

feb-03 8.387,68 279,59 11,65 5,44 296,68 5 4.261,28

mar-03 8.389,52 279,65 11,65 5,44 296,74 5 5.744,98

abr-03 8.351,27 278,38 11,60 5,41 295,39 5 7.221,92

may-03 8.382,79 279,43 11,64 5,43 296,50 5 8.704,43

jun-03 8.470,99 282,37 11,77 5,49 299,62 5 10.202,54

Jul.-2003 8.405,07 280,17 11,67 5,45 297,29 5 11.689,00

ago-03 8.534,80 284,49 11,85 6,32 302,67 7 13.807,68

sep-03 8.546,21 284,87 11,87 6,33 303,07 5 15.323,05

oct-03 8.562,50 285,42 11,89 6,34 303,65 5 16.841,31

nov-03 8.562,45 285,42 11,89 6,34 303,65 7 18.966,86

dic-03 8.562,45 285,42 11,89 6,34 303,65 5 20.485,11

ene-04 11.657,91 388,60 16,19 8,64 413,42 5 22.552,23

feb-04 10.287,80 342,93 14,29 7,62 364,84 5 24.376,41

mar-04 10.287,80 342,93 14,29 7,62 364,84 5 26.200,59

abr-04 10.287,80 342,93 14,29 7,62 364,84 5 28.024,77

may-04 10.287,80 342,93 14,29 7,62 364,84 5 29.848,95

jun-04 10.647,91 354,93 14,79 7,89 377,61 5 31.736,98

Jul.-2004 8.522,80 284,09 11,84 6,31 302,24 5 33.248,20

ago-04 8.512,14 283,74 11,82 7,09 302,65 9 35.972,08

sep-04 9.028,58 300,95 12,54 7,52 321,02 5 37.577,16

oct-04 10.654,80 355,16 14,80 8,88 378,84 5 39.471,35

nov-04 10.636,49 354,55 14,77 8,86 378,19 5 41.362,28

dic-04 10.636,49 354,55 14,77 8,86 378,19 5 43.253,21

ene-05 8.471,77 282,39 11,77 7,06 301,22 5 44.759,30

feb-05 7.182,12 239,40 9,98 5,99 255,36 5 46.036,13

mar-05 8.052,54 268,42 11,18 6,71 286,31 5 47.467,69

abr-05 10.110,13 337,00 14,04 8,43 359,47 5 49.265,04

may-05 8.052,54 268,42 11,18 6,71 286,31 5 50.696,61

jun-05 10.110,13 337,00 14,04 8,43 359,47 5 52.493,96

Jul.-2005 8.052,54 268,42 11,18 6,71 286,31 5 53.925,53

ago-05 8.437,17 281,24 11,72 7,81 300,77 11 57.233,99

sep-05 8.437,17 281,24 11,72 7,81 300,77 5 58.737,84

oct-05 9.496,81 316,56 13,19 8,79 338,54 5 60.430,56

nov-05 8.437,17 281,24 11,72 7,81 300,77 5 61.934,40

dic-05 8.437,16 281,24 11,72 7,81 300,77 5 63.438,25

ene-06 10.593,02 353,10 14,71 9,81 377,62 5 65.326,36

feb-06 17.385,02 579,50 24,15 16,10 619,74 5 68.425,08

mar-06 10.877,30 362,58 15,11 10,07 387,76 5 70.363,85

abr-06 21.052,16 701,74 29,24 19,49 750,47 5 74.116,21

may-06 10.593,06 353,10 14,71 9,81 377,62 5 76.004,32

jun-06 10.593,06 353,10 14,71 9,81 377,62 5 77.892,44

jul-06 11.097,68 369,92 15,41 10,28 395,61 5 79.870,50

ago-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64 13 85.026,81

sep-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64 5 87.010,00

oct-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64 5 88.993,20

nov-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64 5 90.976,40

dic-06 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64 5 92.959,59

ene-07 13.020,70 434,02 18,08 13,26 465,37 5 95.286,44

feb-07 13.020,70 434,02 18,08 13,26 465,37 5 97.613,29

mar-07 11.097,68 369,92 15,41 11,30 396,64 5 99.596,48

abr-07 11.098,68 369,96 15,41 11,30 396,68 5 101.579,86

may-07 13.476,38 449,21 18,72 13,73 481,66 5 103.988,14

jun-07 13.476,38 449,21 18,72 13,73 481,66 5 106.396,42

Jul.-2007 13.476,38 449,21 18,72 13,73 481,66 5 108.804,70

ago-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90 15 116.048,25

sep-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90 5 118.462,77

oct-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90 5 120.877,29

nov-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90 5 123.291,80

dic-07 13.476,38 449,21 18,72 14,97 482,90 5 125.706,32

ene-08 13.020,70 434,02 18,08 14,47 466,58 5 128.039,20

feb-08 13.020,70 434,02 18,08 14,47 466,58 5 130.372,07

mar-08 13.020,70 434,02 18,08 14,47 466,58 5 132.704,95

abr-08 78.664,37 2622,15 109,26 87,40 2818,81 5 146.798,98

may-08 13.476,13 449,20 18,72 14,97 482,89 5 149.213,45

jun-08 13.476,13 449,20 18,72 14,97 482,89 5 151.627,93

Jul.-2008 14.151,47 471,72 19,65 15,72 507,09 5 154.163,40

ago-08 14.151,47 471,72 19,65 17,03 508,40 17 162.806,28

sep-08 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 165.308,99

oct-08 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 167.811,71

nov-08 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 170.314,42

dic-08 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 172.817,13

ene-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 175.319,85

feb-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 177.822,56

mar-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 180.325,27

abr-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 182.827,99

may-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 185.330,70

jun-09 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 187.833,42

Jul.-2009 14.151,47 471,72 19,65 9,17 500,54 5 190.336,13

ago-09 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71 19 200.020,71

sep-09 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71 5 202.569,29

oct-09 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71 5 205.117,86

nov-09 50.079,00 1669,30 69,55 64,92 1803,77 5 214.136,72

dic-09 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71 5 216.685,30

ene-10 14.151,47 471,72 19,65 18,34 509,71 5 219.233,87

feb-10 28.302,99 943,43 39,31 36,69 1019,43 5 224.331,03

mar-10 28.303,00 943,43 39,31 36,69 1019,43 5 229.428,19

abr-10 28.303,00 943,43 39,31 36,69 1019,43 5 234.525,35

may-10 29.154,00 971,80 40,49 37,79 1050,08 5 239.775,77

508 239.775,77

De las Vacaciones y Bono vacacional:, de conformidad con lo señalado en el articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al trabajador (15) días de vacaciones y tendrá derecho además a un día adicional hasta acumular (15) días adicionales, y de conformidad con el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo tendrá derecho a una bonificación especial para el disfrute de las vacaciones de 7 días además a un día adicional hasta acumular (21) días de salario, tomando en cuenta el último salario diario devengado por los actores alegado en el escrito libelar. (De acuerdo al criterio sostenido en sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 597 del 06 de Mayo de 2008)

 Vacaciones y Bono Vacacional Vencidas 2002 al 2003: 22 días, a salario de Bs. 971,80 la cantidad de Bs.21.379,60.

 Vacaciones y Bono Vacacional Vencidas 2003 al 2004: 24 días, a salario de Bs. 971,80 la cantidad de Bs. 23.323,20.

 Vacaciones y Bono Vacacional Vencidas 2004 al 2005: 26 días, a salario de Bs. 971,80 la cantidad de Bs. 25.266,80.

 Vacaciones y Bono Vacacional Vencidas 2005 al 2006: 28 días, a salario de Bs. 971,80 la cantidad de Bs.27.210,40.

 Vacaciones y Bono Vacacional Vencidas 2006 al 2007: 30 días, a salario de Bs. 971,80 la cantidad de Bs. 29.154,00.

 Vacaciones y Bono Vacacional Vencidas 2008 a 2009: 32 días, a salario de Bs. 971,80 la cantidad de Bs.31.097,60.

 Vacaciones y Bono Vacacional Vencidas (fraccionada) periodo 2009-2010 (10 meses): 28.34 días, a salario de Bs. 971,80, la cantidad de Bs. 27.540,82.

Ahora bien, siendo el total de días a cancelar (190.34) días, a salario Bs. 971,80, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CUATROMIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 184.962,12), por tanto se condena a la demandada a pagar al actor dicha cantidad.

De las Utilidades: de acuerdo a lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, la entidad de trabajo debe cancelar a sus Trabajadores por tales conceptos un pago minimo de (15) días de salario por año. Para los Trabajadores que no hubieren laborado el ejercicio completo, se le pagaran en proporción a los meses completos de servicio prestado.

En cuanto al salario base para el cálculo de las utilidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se cita sentencia N°. 1793, caso C.D.G.M. contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L., de fecha 18 de noviembre de 2009, es del criterio siguiente;

(…) A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se esta (..).

Criterio ratificado en sentencia dictada por la referida Sala en sentencia N°.266, de fecha 23 de marzo de 2010, caso M.M.N.P., contra la sociedad mercantil DIAGEO DE VENEZUELA, C.A, y que este Tribunal acoge en virtud de mantener la uniformidad de criterios.

Como colorario de lo expuesto, tenemos que el salario base para el computo de utilidades es el salario normal devengado por el trabajador para el momento en que le nació el derecho a las utilidades.

 Periodo año 2002 (fracción 4 meses):

5 días * 299,19 = Bs. 1.495,95

 Periodo año 2003:

15 días * 386,90 = Bs. 5.803,5

 Periodo año 2004:

15 días * 481.60,19 = Bs. 7.224

 Periodo año 2005:

15 días * 390,61 = Bs. 5.859,15

 Periodo año 2006:

15 días * 514,81 = Bs. 7.722,15

 Periodo año 2007:

15 días * 626,40 = Bs. 9.396

 Periodo año 2008:

15 días * 685,29 = Bs. 10.279,35

 Periodo 2009:

15 * 686,60 = Bs. 10.299

 Periodo 2010 (fraccion 10 meses):

12.5 días * 971,80 = Bs. 12.147,5

En consecuencia de los fundamentos de hechos y de derecho, SE CONDENA A LA DEMANDADA A CANCELAR LA SUMA DE SETENTA MIL DOSCIENTOS VEITISEIS BOLIVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 70.226,6), POR LOS CONCEPTOS CONDENADOS Y NO PAGADOS AL ACTOR EN CUANTO A UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS.

se condena a la demandada a pagar la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATROP BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 494.964,49), por los conceptos reclamados por el actor y condenados por este juzgado…” Fin de la cita (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000).

Cursa al folio 210, diligencia suscrita por el abogado J.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente de la que se desprende que, se l.c.:

…APELO de la Sentencia proferida por este Tribunal en fecha 25 de Junio de 2.013…

Fin de la cita.

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veinticinco (25) de Junio de 2.013, en la medida del agravio sufrido por la parte accionada recurrente.

CAPITULO II

DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

La parte accionada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

• Que no se asistió debidamente a su representada, lo cual lo deja en estado de indefensión y existe patrimonio del estado.

• Que existe un grupo nuevo de abogados y se esta asistiendo, pues es lamentable que una empresa del estado no este asistida en un proceso, y sobre todo de la cuantía que se esta hablando.

• Que se haga revisión exhaustiva y que precluyo el lapso para promover pruebas.

• Que se están haciendo las investigaciones por un ilícito, y consignarlo ante la autoridad, porque el trabajador prestaba servicios para HOTEL INTERCONTINENTAL; C.A, que ya no están registradas en el país, y presumimos que al trabajador s ele pagaron sus prestaciones y demás conceptos laborales, por esa empresa y se busca que se le pague desde que comenzó con esa empresa.

• Que contra la sentencia no tiene objeción, que a lo mejor un monto en el cálculo.

La parte actora en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

• Que los alegatos no le parece los más aceptables por el estado de indefensión.

• Que hay comprobantes que trabajo para la empresa, el carnet.

• Que existen constancias emitidas por el seniat si laboro para HOTEL TACARIGUAL del 01/08/2002 al 31/05/2010.

CAPITULO II

ALEGATO DE LAS PARTES

DEL ESCRITO LIBELAR (Corre a los folios 01 al 05):

Corre inserto a los folios 01 al 05, libelo de demanda (25/05/11) presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este circuito judicial laboral, por el ciudadano M.P.F. asistido por la abogada Griseldina Bello, inscrita en el IPSA bajo el Nº 52.332, en la cual señalo:

• Que el actor empezó a prestar servicios para HOTEL TACARIGUA C.A, desde el 01 de Agosto de 2.002, desempeñándose como gerente general con horario de 07:30 a.m a 04:45 p.m, hasta el 31 de mayo de 2.010 cuando renuncio, devengando un salario de Bs. 971,80 diarios.

• Que solicito el pago de sus prestaciones sociales, resultando infructuoso.

• Que no disfruto sus vacaciones del 01/08/2002 al 31/05/2010, ni ha recibido pago ni disfrute.

• Que demanda la cantidad de Bs. 1.558.158,30 correspondiente a los siguientes conceptos:

Concepto Días Bs.

Antigüedad agosto 2002 a mayo 2010 526 363,549,86

Intereses sobre prestaciones sociales 246.242,87

Utilidades 2002 al 2009 y fraccionadas 2010 862,5 475,060,30

Vacaciones 2002 al 2009 y fraccionadas 2009-2010 455,84 459.181,81

Bono Vacacional Fraccionado 2009-2010 10,9 14.123,46

• Que solicita se condene costos y costas del proceso, ajuste o compensación monetaria.

NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Corre inserto al folio 97, auto de fecha veintinueve (29) de Marzo de 2.012, emitido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, mediante el cual se deja expresa constancia que la parte demandada no dio contestación de la demanda, de conformidad con al sentencia de fecha quince (15) de Octubre de 2.004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso PANAMCO DE VENEZUELA S.A mediante el cual se estableció que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la incomparecencia reviste carácter relativo, por lo que se ordeno agregar las pruebas y es el juez de juicio quien verificara si la petición del demandante no es contraria a derecho. Aunado que se tiene por contradicho lo alegado por el actor por tener la parte accionada privilegios y prerrogativas. ASÌ SE DECIDE.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

POR LA PARTE ACTORA:

La abogada E.D., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente:

1. DEL MÈRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS.

   Que invoca a su favor, el merito favorable de los autos. Reprodujo el merito favorable de los autos, quien decide observa que, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. ASI SE DECLARA.

2. DE LA PRUEBA DOCUMENTAL.

   Corre inserto al folio 52, Original de constancia de trabajo de fecha 07 de enero de 2010, emitido por el Director de recursos Humanos de Intercontinental Tacarigua Valencia, J.S., mediante el cual se hace constar que el actor ocupa el cargo de gerente general del hotel, desde agosto de 2.002 a la fecha. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada en la audiencia de juicio por el abogado representante de la parte accionada alegando que no emanada de su representada, sin embargo de las documentales inserta en autos se evidencia que el actor trabajo para la accionada en la fecha indicada por el actor, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 53 y 54 del expediente, Constancia del trabajador por el IVSS, correspondiente al ciudadano M.F. y se desprende como datos del patrono HOTEL TACARIGUA C.A INTERCONTINENTAL VALENCIA, así como los distintos salarios devengados mes a mes desde agosto de 2002 a mayo de 2.010. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada en la audiencia de juicio por el abogado representante de la parte accionada alegando que no emanada de su representada, sin embargo de las documentales inserta en autos se evidencia que el actor trabajo para la accionada en la fecha indicada por el actor, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 55, Comunicación dirigida por el director de recursos humanos de la sociedad de comercio INTERCONTINENTAL TACARIGUA VALENCIA, dirigido a la embajada americana mediante la cual se hace constar que el ciudadano FREIRE MANUEL presta servicios como gerente general del 01/08/2002. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada en la audiencia de juicio por el abogado representante de la parte accionada alegando que no emanada de su representada, sin embargo de las documentales inserta en autos se evidencia que el actor trabajo para la accionada en la fecha indicada por el actor, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 56, Participación de retiro del trabajador por ante el IVSS del cual se desprende fecha de retiro 31/05/10, como trabajador FREIRE MANUEL y como patrono HOTEL TACARIGUA C.A. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada en la audiencia de juicio por el abogado representante de la parte accionada alegando que no emanada de su representada, sin embargo se evidencia HOTEL TACARIGUA C.A y de las documentales inserta en autos se evidencia que el actor trabajo para la accionada en la fecha indicada por el actor, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 57 constancias de egreso del trabajador del IVSS mediante el cual se evidencia que el actor presto servicios desde el 05/09/2002 hasta el 31/05/2010, devengando un salario de Bs. 285,12 siendo la causa de egreso RENUNCIA. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada en la audiencia de juicio por el abogado representante de la parte accionada alegando que no emanada de su representada, sin embargo de las documentales inserta en autos se evidencia que el actor trabajo para la accionada en la fecha indicada por el actor, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 58 al 64 Mayor analítico del 01/01/2002 al 31/12/2002 se desprende HOTEL TACARIGUA C.A. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 65 al 72 comprobante de retención de impuesto sobre la renta anual o cese de actividades para personas recientes receptoras de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares del ciudadano M.F. correspondiente a los años 2.003, 2004, 2.005, 2.006, 2.007, 2.008, 2.009 y 2.010. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto s los folios 73 al 81 Planillas de declaración de impuestos del ciudadano M.F.. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto a los folios 82 al 93 Certificados electrónicos de recepción de declaración por Internet del ISRL correspondiente al ciudadano M.F. correspondiente a los años 2.010 y 2.011. Quien decide no le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 94 Y 95 originales de carnet correspondiente al ciudadano M.F. se evidencia gerente general, y fecha de ingreso 01 agosto de 2.002 e INTERCONTINENTAL TACARIGUA VALENCIA. Quien decide observa que dicha documental no fue enervada en la audiencia de juicio, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   Corre inserto al folio 96, carnet de alimentación pass del cual se evidencia como beneficiario M.F. y HOTEL TACARIGUA C.A. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada en la audiencia de juicio por el abogado representante de la parte accionada alegando que no emanada de su representada, sin embargo de las documentales inserta en autos se evidencia que el actor trabajo para la accionada en la fecha indicada por el actor, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   CAPITULO III. DE LA PRUEBA DE INFORME.

   Solicita se oficie al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Corre inserto a los folios 127 al 143, resultas de la prueba de informe de fecha 08/10/2012 del cual se evidencia que el actor presento declaraciones electrónicas correspondiente a los servicios fiscales 2002, 203, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 y que los comprobantes de retenciones de impuestos sobre la renta no reflejan nombre del contribuyente. ASÍ SE APRECIA.

   Solicita se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Corre inserto al folio 154 resultas de la prueba de informe de fecha 15/02/2013 del que se evidencia que el ciudadano M.F. aparece con fecha de ingreso 05/09/2002 y de egreso 31/05/2010 en al empresa HOTEL TACARIGUA C.A. ASÍ SE APRECIA.

   POR LA PARTE ACCIONADA:

   No promovió prueba alguna en la oportunidad procesal correspondiente. ASÍ SE APRECIA.

   Sin embargo promueve pruebas en la audiencia de juicio de fecha diecisiete (17) de Junio de 2.013 tales como:

   • Corre inserto a los folios 171 y 172, comunicación de fecha dieseis (16) de Noviembre de 2009 suscrita por el Gerente General M.F. al gerente general de HOTEL TACARIGUA C.A, mediante el cual informa el resumen de la deuda.

   • Corre inserto al folio 173, comunicación de fecha diecinueve (19) de mayo de 2010 al Ministro de Turismo, mediante el cual comunica el resultado del proceso de entrega de hoteles de Valencia y Guayana.

   • Corre inserto a los folios 174 al 177, acta de fecha cuatro (04) de Junio de 2.010 suscrita por el gerente general de intercontinental, gerente regional, asesor, contralor, gerente de recepción y abogados de Venetur.

   Cabe observar, quien decide no le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 171 al 177 dado que son documentales privadas no promovidas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la audiencia preliminar. ASÌ SE DECIDE.

   CAPITULO IV

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Alega la parte actora que empezó a prestar servicios para HOTEL TACARIGUA C.A, desde el 01 de Agosto de 2.002, desempeñándose como gerente general con horario de 07:30 a.m a 04:45 p.m, hasta el 31 de mayo de 2.010 cuando renuncio, devengando un salario de Bs. 971,80 diarios. Que solicito el pago de sus prestaciones sociales, resultando infructuoso, no disfrutando sus vacaciones del 01/08/2002 al 31/05/2010, ni ha recibido pago ni disfrute. Que demanda la cantidad de Bs. 1.558.158,30 correspondiente a conceptos como antigüedad, intereses, utilidades 2002 al 2009 y fraccionadas 2010, vacaciones 2002 al 2009 y fraccionadas 2010, así como bono vacacional, costos y costas del proceso.

   Por su parte la demandada NO DIO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, tal y como se dejo constancia mediante auto de fecha veintinueve (29) de Marzo de 2.012, emitido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, que la parte demandada no dio contestación de la demanda, y que de conformidad con al sentencia de fecha quince (15) de Octubre de 2.004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso PANAMCO DE VENEZUELA S.A mediante el cual se estableció que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la incomparecencia reviste carácter relativo, por lo que se ordeno agregar las pruebas y el juez de juicio quien verificara si la petición del demandante no es contraria a derecho. Aunado que se tiene por contradicho lo alegado por el actor por tener la parte accionada privilegios y prerrogativas. Sin embargo en la audiencia de julio alega que el actor no fue trabajador de su representada y adicionalmente alega la prescripción de la acción.

   En la audiencia ante esta alzada la parte accionada recurrente, alega que se le dejo en estado de indefensión, pues precluyó la oportunidad para promover pruebas y hacer alegatos.

   Ahora bien en primer término, resulta necesario, antes de proceder al cálculo de los conceptos reclamados de ser procedentes, tratar el alegato propuesto por la parte accionada recurrente en relación a la supuesta indefensión alegada ante esta alzada y la prescripción alegada en la audiencia de juicio.

   DE LA PRESCRIPCIÓN ALEGADA POR LA PARTE ACCIONADA.

   En la audiencia de juicio la parte accionada alega que el actor no presto servicios para su representada y alega la prescripción de la acción.

   Ahora bien, este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, hace las siguientes consideraciones, en cuanto a la prescripción de la acción opuesta por la representación de la parte accionada.

   Es de hacer notar que, la prescripción es un medio de adquirir un derecho ó de liberarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley. Aplicando la institución de la prescripción en materia laboral, el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el Artículo 64 ejusdem, preceptúan:

   …ARTICULO 61: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.-

   ARTICULO 64: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes.-.

   Por la reclamación intentada por ante el Organismo Ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público.-

   Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes , y por las otras causas señaladas en el Código Civil

   …”Fin de la cita.

   Por otro lado, el artículo 1969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción:

   Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se requiere impedir el curso de la prescripción...

   “… Para que la demanda produzca interrupción deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la PRESCRIPCIÓN, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso...”. Fin de la cita.

   Se desprende de los artículos trascritos que las acciones provenientes de la relación de trabajo prescriben al año, estableciendo que el lapso de prescripción puede ser interrumpida, ahora bien, del estudio del presente caso, aplicando lo establecido en los artículo 61 y 64 de la Ley orgánica del Trabajo y el artículo 1969 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del articulo 11 de la ley adjetiva laboral, anteriormente señalados, se observa de los autos, que aun cuando fue alegada la prescripción de la acción, esta fue alegada no en la primera oportunidad, sino que fue alegada en la audiencia de juicio, y tal y como quedo establecido en sentencia de fecha veintiuno (25) de abril de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A, con ponencia de A.V., la prescripción debe oponerse en la primera oportunidad, es decir, en la audiencia preliminar o en su defecto en la contestación de la demanda y como es sabido la misma puede ser decida por el juez a petición de parte y no de oficio, y al no haberlo alegado la parte accionada en la oportunidad legal, procesal correspondiente, precluyo la oportunidad procesal para hacerlo, por lo que quien decide considera intempestiva dicha defensa. ASÌ SE DECIDE.

   DE LA INDEFENSIÓN PARA PROMOVER PRUEBAS Y PRESENTAR ALEGATOS.

   Alega la parte accionada recurrente, que su representada esta en estado de indefensión pues precluyo la oportunidad para promover pruebas y presentar alegatos.

   Quien decide observa que de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, y la oportunidad de promover pruebas para ambas partes es en la audiencia preliminar -articulo 73 de la misma norma- no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la misma ley.

   De acuerdo a las normas señaladas, la oportunidad que tienen las partes para promover las pruebas en el proceso laboral es la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior. Son los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con lo que establece el articulo 509 del código de procedimiento Civil. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01 de fecha 27 de febrero del año 2003 ha establecido con relación al alcance del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente, cito:

   “ …Para decidir, la Sala observa:

   Alega el recurrente, que el sentenciador de la Alzada menciona las pruebas de confesión de los demandados, promovidas por esa representación, pero que no las valora.

   Dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, denunciado: “que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”; la interpretación de la presente norma conlleva la obligación para los jurisdicentes de expresar, respecto de cada elemento de prueba producido en el juicio, la valoración que los mismos le merecen.

   En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre la pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, las valore; de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla, comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación.

   Ahora bien, para que el juez este obligado a examinar ese elemento probatorio, éste debió ser validamente promovido por la parte; esto quiere decir, que al ser traído a los autos, la parte que pretende servirse de él como forma de evidenciar sus dichos, debe expresar lo que pretende demostrar a través de dicha prueba… “ Fin de la cita.

   La misma Sala, en sentencia N° 70, de fecha 24 de marzo de 2000 ha expresado con relación al principio de adquisición procesal lo siguiente:

   “…Según el Principio de adquisición procesal, la actividad de las partes no determina la conducta del juez en la formación de su convicción acerca del mérito de las pruebas, las cuales se consideran adquiridas para el proceso y no para cada una de las partes individualmente consideradas. Según este principio, una vez incorporada la prueba al proceso, deja de pertenecer al litigante que la ha producido, para transformarse en común, que es la denominada “comunidad de la prueba”; cada parte puede aprovecharse, indistintamente, de su prueba como de la producida por la contraparte, y a su vez, el juez puede utilizar las resultas probatorias aún para fines diferentes de aquellos que contemplan las partes que las producen, de modo que el juez puede valorarlas libremente, conforme a las reglas de la sana crítica, aún en beneficio del adversario de aquella parte que ha producido la prueba… “ Fin de la cita.

   Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 224, de fecha 19 de septiembre del año 2001, exp. 01-290, caso E.A.A.A. contra las empresas GEOSERVICES, S.A. y P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A.

   “…Visto lo anterior, se aprecia que no se menciona en absoluto probanza alguna, insertas éstas en autos, que pudiera desvirtuar la pretensión del actor, en cuanto que a éste se le debía aplicar la contratación colectiva de la codemandada solidaria; así como tampoco analiza las probanzas traídas a los autos por el actor en razón de haberse declarado la confesión ficta de la principal demandada, aun y cuando estas probanzas, según el principio de comunidad de las pruebas, dejan de pertenecer a quien las haya promovido y evacuado, y pasan a ser de utilidad común para los litigantes; debiendo ser analizadas por el juez, aunque produzcan un provecho a la parte contraria, es decir, a quien no ha producido la prueba en juicio.

   En consecuencia, infringe la recurrida el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, así como el contenido del artículo 509 del mismo Código, al no haber analizado y juzgado todas las pruebas que se han producido. Así se establece. ..“ Fin de la cita.

   De los citados criterios jurisprudenciales se desprende que el juez, al momento de dictar el fallo, debe analizar todas y cada una de las probanzas aportadas por las partes, con sujeción al principio de comunidad de la prueba que rige en todo proceso.

   De conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), es en la audiencia de juicio que se evacuaran las pruebas y una vez evacuadas se hará las observaciones que se considere de conformidad con lo establecido en el articulo 155 de la LOPTRA, pudiendo prorrogarse dicha audiencia hasta que se agotare el debate (Art. 157 LOPTRA).

   Señala R.M. (2006) en Las Pruebas en el Derecho Venezolano Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral y Lopna, que las partes buscan demostrar sus alegatos, sustentándolos mediante la promoción de pruebas como las documentales; pero resulta de los principios control y contradictorio de la prueba, que la parte contra quien obre la prueba pueda oponerse a ella, pero ello debe suceder en tiempo oportuno, llevando a la convicción del juez que el documento promovido se encuentra inmerso en causas por las cuales no debe surtir efecto.

   Las formas o manera de enervar la eficacia probatoria de algún medio probatorio por la parte contraria, están asociadas a la c.d.p. y sus objetivos. Las partes pretenden demostrar la verdad y que esta sea rasgo de la decisión, existiendo la lucha de persuadir y convencer al juez mediante el aporte de ciertos documentos que sustentan sus alegatos, es decir, esa verdad se forma en el contradictorio de las hipótesis propuestas por las partes, mediante la constatación de elementos probatorios con la realidad. Dichas hipótesis son sometidas a verificación y refutabilidad, en virtud del principio del control y contradictorio de la prueba, ya que resulta lógico que cada alegación de parte corresponda oír a la contraria, que pueda merecer replica y prueba que lo desvirtué; teniendo la oportunidad de hacer valer sus derechos en la ejecución demostrativa, todo ello que a su vez, se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Es en la audiencia de juicio que se evacuarán las pruebas y las partes deben hacer las observaciones correspondientes, siendo carga procesal de las partes, asistir a la audiencia de juicio para el control y contradictorio de las pruebas a evacuar para llevar a la convicción o no del juez, quien las desechara o no del proceso, pues mediante la refutación y la contraprueba se forma la verdad y el hecho producido, es decir, de la evacuación de la prueba se extraen razones para creer que la afirmación sobre los hechos es verdadera.

   Si bien es cierto, la accionada tuvo la oportunidad procesal para promover las pruebas, y las promovidas por la parte accionada promueven pruebas documentales privadas en la audiencia de juicio, teniendo derecho hasta refutar y llevar el control y contradictorio de las pruebas de la parte contraria tal y como se evidencia de la audiencia de juicio y en relaciona los alegatos cabe observar que cuando en los casos en los que existe intereses patrimoniales de la Republica tiene que observarse las prerrogativas procesales y si no da contestación a la demanda, se tiene por contradicho los dichos del actor.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha veintisiete (27) de Octubre de 2010 con ponencia del magistrado Omar Moral, en la cual se estableció que la indefensión o quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho a la defensa de las partes, cuando por los actos del tribunal se niegue o dificulte a una de las partes el ejercicio, en los términos previstos en la ley, de la posibilidad de formular alegatos o defensas, de promover o evacuar pruebas o de recurrir las sentencias que consideren gravamen, en consecuencia en el caso de marras no puede hablarse de indefensión. ASÌ SE DECLARA.

   DE LA NO CONFESIÓN DE LA PARTE ACCIONADA.

   Cabe observar que en el acta de audiencia preliminar de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2.012, inserta al folio 41 del expediente, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte accionada y que en virtud de tratarse de un Organismo del estado conforme a los Privilegios Procesales se remite el expediente al juez de juicio.

   Es necesario señalar que si la incomparecencia del demandado surge en la audiencia preliminar -tratándose de un organismo del Estado- o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida, incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, verificando si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, y si no da contestación a la demanda.

   Igualmente, es importante señalar que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que si el demandado no da contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma (dentro de los 5 días siguientes después de concluida la audiencia preliminar), SE LE TENDRÁ POR CONFESO, EN CUANTO NO SEA CONTRARIA A DERECHO la petición del demandante.

   Así pues, se establecen sanciones a la parte demandada ya sea por incomparecencia a la audiencia preliminar, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, con sanción, ya sea con la admisión relativa de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante; estimando que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios, los mismos deben valorarse al momento de la decisión de juicio, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad (audiencia oral y pública), previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, de lo contrario, implicaría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las mismas.

   En sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinte (20) de Abril de 2.010, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso N.C.K., contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C .A, se estableció que independientemente de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar o contumacia de no dar contestación a la demanda, si se consignaron en su oportunidad elementos de prueba, su control debe realizarse en la audiencia de juicio previo pronunciamiento de la admisión de las mismas, en los siguientes términos, se l.c.:

   …Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda o enerven la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas.

   Establecido lo anterior y, visto que en el caso sub iudice, en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa la Sala al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda al actor. Así se decide…

   Fin de la cita.

   Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de Abril de 2.006, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso V.S.L. y R.O.A., en la cual se estableció que en los caso que no hubiere contestación a la demanda, en consecuencia una confesión ficta; no implica que el demandado si presento pruebas en la oportunidad correspondiente, no sean valoradas, sino todo lo contrario, a ese respecto, se l.c.:

   “…Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda…” Fin de la cita.

   En el caso de autos vista la incomparecencia de la parte accionada, HOTEL TACARIGUA C.A, a la audiencia preliminar, no surge de ello la consecuencia jurídica de la admisión de hechos relativa, pues estamos en presencia procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la Republica, y los funcionarios judiciales deben OBSERVAR LOS PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS CONSAGRADAS EN LEYES ESPECIALES, de conformidad con el articulo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así como, las disposiciones consagradas en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley de reforma parcial del decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, el cual establece la irrenunciabilidad de los privilegios y prerrogativas y que DEBEN SER APLICADOS POR LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN TODOS LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS Y ESPECIALES, conforme al articulo 65 del referido decreto; igualmente, se trae a colación el articulo 68 del mismo decreto que establece que cuando la representación de la Republica, no asistan a los actos de contestación de la demanda , intentadas contra esta, las mismas se tienen como CONTRADICHAS EN TODAS SUS PARTES; igualmente el articulo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional establece que cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan a la contestación de demandas intentadas contra ellas SE TENDRAN CONTRADICHAS EN TODAS SUS PARTES, tal como lo establece la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

   El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece en cuanto a las actuaciones en juicio de la República cuando afecten derechos, bienes e intereses patrimoniales de ésta, los siguientes privilegios:

   …Artículo 64. La Procuraduría General de la República puede intervenir en todos los procesos judiciales en que sean parte los Institutos Autónomos, establecimientos públicos nacionales y los órganos estadales y municipales, cuando, a su juicio, los mismos afecten derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

   Artículo 65. Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República….

   Fin de la cita.

   Tal como se expusiera precedentemente, tales privilegios se aplican en resguardo de los bienes e intereses patrimoniales de la República, por lo que goza de prerrogativas de carácter irrenunciables en todo proceso, sea ordinario o especial, de manera que el Juez Laboral debe observar tales prerrogativas a tenor de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cito:

   …En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales…

   Fin de la cita.

   En el caso de marras, se aprecia que la parte accionada no compareció a la audiencia preliminar, no dio contestación a la demanda, ni promovió algunas pruebas que deben ser valoradas; sin embargo, en el presente caso, no aplica la confesión relativa; teniéndose contradicha en todas sus partes, siempre que no se hubiere probado. ASÌ SE DECIDE.

   Ahora bien, expuesto lo anterior, es obligación de esta jurisdicente, revisar el derecho pretendido por el actor, precisa esta juzgadora realizar las consideraciones que se asientan a continuación:

   DEL SALARIO DEVENGADO, LA FECHA DE INGRESO Y EGRESO DE EL ACTOR.

   Del salario.

   Revisando el derecho pretendido por el actor, quien alega ciertos salarios en su libelo.

   Ahora bien, oportuno traer a colación lo establecido en el Parágrafo Segundo, del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo -vigente para la época- se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

   Respecto a la interpretación del mencionado artículo 133, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha diez (10) de mayo de 2000, desarrolló el concepto de salario, y estableció, entre otros argumentos, que, salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, es decir, no es más que la retribución que represente beneficio efectivo o incremento directo del patrimonio del trabajador, que lo favorezca económicamente.

   Por su parte el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece respecto al porcentaje sobre el consumo en los locales que se acostumbre cobrarlo, como en el caso de marras, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   En consecuencia se tomara como base para el cálculo de los conceptos demandados de ser procedentes, el salario señalado por la parte actora, que se corresponde con el formato 14-100 del I.V.S.S, por las consideraciones antes expuestas y por cuanto aun cuando no hubo contestación a la demanda y se tiene por contradicho lo alegado por tener la parte demandada ciertas prerrogativas, esta juzgadora debe revisar que lo pretendido no sea contrario a derecho y verificar si fue probado. ASÍ SE DECIDE.

   De la fecha de ingreso y egreso de el actor.

   Si bien es cierto el actor alega como fecha de ingreso primero (01) de agosto de 2002, fecha de egreso treinta y uno (31) de mayo de 2.010, así como la causa de la terminación de la relación de trabajo por renuncia; y en virtud de la no contestación de la demanda se tiene todo ello por contradicho, esta juzgadora debe analizar el acervo probatorio a los fines de emitir pronunciamiento; y del acervo probatorio se evidencia que:

   • De la prueba de informe remitida al IVSSS, se desprende de sus resultas insertas al folio 154, de fecha 15/02/2013 del que se evidencia que el ciudadano M.F. aparece con fecha de ingreso 05/09/2002 y de egreso 31/05/2010 en la empresa HOTEL TACARIGUA C.A.

   • De las constancias de trabajo se desprende que el actor ocupa el cargo de gerente general del hotel, desde agosto de 2.002 a la fecha de la emisión de la constancia 07 de enero de 2010. Como se desprende de la Comunicación dirigida por el director de recursos humanos de la sociedad de comercio INTERCONTINENTAL TACARIGUA VALENCIA, dirigido a la embajada americana mediante la cual se hace constar que el actor presta servicios como gerente general del 01/08/2002.

   • De la constancia del trabajador por el IVSS, se desprende los distintos salarios devengados mes a mes desde agosto de 2002 a mayo de 2.010 por el actor en la empresa demandada.

   • De la participación de retiro del trabajador por ante el IVSS del cual se desprende fecha de retiro 31/05/10, como trabajador FREIRE MANUEL y como patrono HOTEL TACARIGUA C.A.

   • De las constancias de egreso del trabajador del IVSS se evidencia que el actor presto servicios desde el 05/09/2002 hasta el 31/05/2010, devengando un salario de Bs. 285,12 siendo la causa de egreso RENUNCIA.

   • De los carnet se evidencia el cargo ocupado por el actor, fecha de ingreso 01 agosto de 2.002, así del carnet de alimenticio pass del cual se evidencia como beneficiario M.F. y HOTEL TACARIGUA C.A.

   Por lo que se tiene por cierto, la fecha de ingreso y egreso del actor en la empresa demandada, el cargo ocupado, así como la causa de la terminación de la relación de trabajo, que lo es:

   Fecha de ingreso: 01/08/2002. ASÌ SE DECIDE.

   Fecha de regreso: 31/05/2010. ASÌ SE DECIDE.

   Cargo ocupado: Gerente General. ASÌ SE DECIDE.

   Causa de la finalización de la relación de trabajo: Renuncia. ASÌ SE DECIDE.

   Expuesto lo anterior procede esta sentenciadora a pronunciarse en cuanto a los montos y conceptos demandados.

   DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS.

   Se tiene que la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo

   Fecha de ingreso: 01/08/2002.

   Fecha de regreso: 31/05/2010.

   Tiempo de servicio: 30 Años 09 Meses y 30 Días.

   Corresponde pronunciarse con respecto a los conceptos y montos demandados. Al efecto, se observa:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD (agosto 2002 a mayo 2010): Reclama el actor, la cantidad de 526 días por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 363.549,86), utilizando como base la cantidad de 95 hasta 120 días por concepto de utilidades y los días de bono vacacional conforme a la ley. Dicho concepto resulta procedente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, la cual establece que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio.

   Tal concepto deberá calcularse en razón del salario devengado mes a mes, la cantidad de días de bono vacacional y utilidades a efectos de calcular la alícuota conforme a la ley –tal y como quedo conteste la parte actora al no apelar de la decisión recurrida- En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

   Periodo Salario Mensual Salario Diario Utilidades Alícuota de Utilidades Bono Vacacional Alícuota Bono Vac Salario Integral Días Antigüedad Antigüedad

   dic-02 6635 221,17 15 9,22 7 4,30 234,68 5 1173,41

   ene-03 9072,53 302,42 15 12,60 7 5,88 320,90 5 1604,49

   feb-03 9072,53 302,42 15 12,60 7 5,88 320,90 5 1604,49

   mar-03 8387,68 279,59 15 11,65 7 5,44 296,68 5 1483,38

   abr-03 8389,52 279,65 15 11,65 7 5,44 296,74 5 1483,70

   may-03 8351,27 278,38 15 11,60 7 5,41 295,39 5 1476,94

   jun-03 8382,79 279,43 15 11,64 7 5,43 296,50 5 1482,51

   jul-03 8470,99 282,37 15 11,77 7 5,49 299,62 5 1498,11

   ago-03 8405,07 280,17 15 11,67 7 5,45 297,29 5 1486,45

   sep-03 8534,8 284,49 15 11,85 8 6,32 302,67 5 1513,35

   oct-03 8546,21 284,87 15 11,87 8 6,33 303,07 5 1515,37

   nov-03 8562,5 285,42 15 11,89 8 6,34 303,65 5 1518,26

   dic-03 8562,45 285,42 15 11,89 8 6,34 303,65 5 1518,25

   ene-04 11657,91 388,60 15 16,19 8 8,64 413,42 5 2067,12

   feb-04 10287,8 342,93 15 14,29 8 7,62 364,84 5 1824,18

   mar-04 10287,8 342,93 15 14,29 8 7,62 364,84 5 1824,18

   abr-04 10287,8 342,93 15 14,29 8 7,62 364,84 5 1824,18

   may-04 10287,8 342,93 15 14,29 8 7,62 364,84 5 1824,18

   jun-04 10647,91 354,93 15 14,79 8 7,89 377,61 5 1888,03

   jul-04 8522,8 284,09 15 11,84 8 6,31 302,24 5 1511,22

   ago-04 8512,14 283,74 15 11,82 8 6,31 301,87 7 2113,06

   sep-04 9028,58 300,95 15 12,54 9 7,52 321,02 5 1605,08

   oct-04 10654,8 355,16 15 14,80 9 8,88 378,84 5 1894,19

   nov-04 10636,49 354,55 15 14,77 9 8,86 378,19 5 1890,93

   dic-04 10636,49 354,55 15 14,77 9 8,86 378,19 5 1890,93

   ene-05 8471,77 282,39 15 11,77 9 7,06 301,22 5 1506,09

   feb-05 7182,12 239,40 15 9,98 9 5,99 255,36 5 1276,82

   mar-05 8052,54 268,42 15 11,18 9 6,71 286,31 5 1431,56

   abr-05 10110,13 337,00 15 14,04 9 8,43 359,47 5 1797,36

   may-05 8052,54 268,42 15 11,18 9 6,71 286,31 5 1431,56

   jun-05 10110,13 337,00 15 14,04 9 8,43 359,47 5 1797,36

   jul-05 8052,54 268,42 15 11,18 9 6,71 286,31 5 1431,56

   ago-05 8437,17 281,24 15 11,72 9 7,03 299,99 9 2699,89

   sep-05 8437,17 281,24 15 11,72 10 7,81 300,77 5 1503,85

   oct-05 9496,81 316,56 15 13,19 10 8,79 338,54 5 1692,72

   nov-05 8437,17 281,24 15 11,72 10 7,81 300,77 5 1503,85

   dic-05 8437,16 281,24 15 11,72 10 7,81 300,77 5 1503,85

   ene-06 10593,02 353,10 15 14,71 10 9,81 377,62 5 1888,11

   feb-06 17385,02 579,50 15 24,15 10 16,10 619,74 5 3098,72

   mar-06 10877,3 362,58 15 15,11 10 10,07 387,76 5 1938,78

   abr-06 21052,16 701,74 15 29,24 10 19,49 750,47 5 3752,35

   may-06 10593,06 353,10 15 14,71 10 9,81 377,62 5 1888,11

   jun-06 11097,68 369,92 15 15,41 10 10,28 395,61 5 1978,06

   jul-06 10097,68 336,59 15 14,02 10 9,35 359,96 5 1799,82

   ago-06 10097,68 336,59 15 14,02 10 9,35 359,96 11 3959,60

   sep-06 10097,68 336,59 15 14,02 11 10,28 360,90 5 1804,49

   oct-06 10097,68 336,59 15 14,02 11 10,28 360,90 5 1804,49

   nov-06 10097,68 336,59 15 14,02 11 10,28 360,90 5 1804,49

   dic-06 10097,68 336,59 15 14,02 11 10,28 360,90 5 1804,49

   ene-07 13020,7 434,02 15 18,08 11 13,26 465,37 5 2326,85

   feb-07 13020,7 434,02 15 18,08 11 13,26 465,37 5 2326,85

   mar-07 11097,68 369,92 15 15,41 11 11,30 396,64 5 1983,20

   abr-07 11097,68 369,92 15 15,41 11 11,30 396,64 5 1983,20

   may-07 13476,38 449,21 15 18,72 11 13,73 481,66 5 2408,28

   jun-07 13476,38 449,21 15 18,72 11 13,73 481,66 5 2408,28

   jul-07 13476,38 449,21 15 18,72 11 13,73 481,66 5 2408,28

   ago-07 13476,38 449,21 15 18,72 11 13,73 481,66 13 6261,53

   sep-07 13476,38 449,21 15 18,72 12 14,97 482,90 5 2414,52

   oct-07 13476,38 449,21 15 18,72 12 14,97 482,90 5 2414,52

   nov-07 13476,38 449,21 15 18,72 12 14,97 482,90 5 2414,52

   dic-07 13476,38 449,21 15 18,72 12 14,97 482,90 5 2414,52

   ene-08 13020,7 434,02 15 18,08 12 14,47 466,58 5 2332,88

   feb-08 13020,7 434,02 15 18,08 12 14,47 466,58 5 2332,88

   mar-08 13020,7 434,02 15 18,08 12 14,47 466,58 5 2332,88

   abr-08 78664,37 2622,15 15 109,26 12 87,40 2818,81 5 14094,03

   may-08 13476,13 449,20 15 18,72 12 14,97 482,89 5 2414,47

   jun-08 13476,13 449,20 15 18,72 12 14,97 482,89 5 2414,47

   jul-08 14151,47 471,72 15 19,65 12 15,72 507,09 5 2535,47

   ago-08 14151,47 471,72 15 19,65 12 15,72 507,09 15 7606,42

   sep-08 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   oct-08 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   nov-08 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   dic-08 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   ene-09 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   feb-09 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   mar-09 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   abr-09 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   may-09 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   jun-09 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   jul-09 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 5 2542,02

   ago-09 14151,47 471,72 15 19,65 13 17,03 508,40 17 8642,88

   sep-09 14151,47 471,72 15 19,65 14 18,34 509,71 5 2548,57

   oct-09 14151,47 471,72 15 19,65 14 18,34 509,71 5 2548,57

   nov-09 50079,00 1669,30 15 69,55 14 64,92 1803,77 5 9018,86

   dic-09 14151,47 471,72 15 19,65 14 18,34 509,71 5 2548,57

   ene-10 14151,47 471,72 15 19,65 14 18,34 509,71 5 2548,57

   feb-10 28303 943,43 15 39,31 14 36,69 1019,43 5 5097,16

   mar-10 28303 943,43 15 39,31 14 36,69 1019,43 5 5097,16

   abr-10 28303 943,43 15 39,31 14 36,69 1019,43 5 5097,16

   may-10 29154 971,80 15 40,49 14 37,79 1050,08 5 5250,42

   492 232802,19

   En consecuencia de conformidad con el cálculo efectuado en el cual se determino que al actor le corresponde la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DOS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 232.802,19) por concepto de antigüedad. ASI SE DECIDE.

   INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Reclama el actor la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 246.242,87). Dicho concepto resultan procedentes y se condena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. ASI SE DECIDE.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES (2.002 al 2.009) Y FRACCIONADO (2010): Reclama el actor 466,74 días por CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 473.305,27).

   Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, el artículo 219 que establece que el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono y lo previsto en el artículo 223 de que establece que, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. Con base al último salario promedio por tratarse de trabajador que devengaba salario variable, por cuanto no se evidencia que fueron cancelados en su oportunidad, ello de conformidad al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, cito:

   …De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo...

   Fin de la cita. (Negrillas del tribunal).

   En consecuencia, le corresponde al actor por el tiempo de servicio, lo siguiente:

   Periodo Vacaciones Bono vacacional Total Días Salario Total

   01/08/02 AL 01/08/03 15 7 22 731,11 16084,42

   01/08/03 AL 01/08/04 16 8 24 731,11 17546,64

   01/08/04 AL 01/08/05 17 9 26 731,11 19008,86

   01/08/05 AL 01/08/06 18 10 28 731,11 20471,08

   01/08/06 AL 01/08/07 19 11 30 731,11 21933,30

   01/08/07 AL 01/08/08 20 12 32 731,11 23395,52

   01/08/08 AL 01/08/09 21 13 34 731,11 24857,74

   01/08/09 AL31/05/10 22/12X9=15,75 14/12X9=10,5 26,25 731,11 19191,64

   162489,20

   Le corresponde al actor, la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 162.489,20), y debe ser cancelado por la parte accionada por concepto de vacaciones y bono vacacional. ASI SE DECIDE.

   UTILIDADES AÑOS ANTERIORES (2.002 al 2.009) Y FRACCIONADO (2010): Reclama el actor 862,5, por CUATROS CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SESENTA BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 475.060,30). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época el artículo 174 que establece que, se l.c.:

   ... Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….

   Fin de la cita.

   En base a 15 días por cuando así fue establecido en sentencia de juicio y la parte actora quedo conteste con el pago en base a dicha cantidad. Ello con el salario promedio por tratarse de trabajador que devengaba salario variable, de cada ejercicio económico, ello de conformidad al criterio establecido en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso C.D.G.M., contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L; y contra el ciudadano J.P.G.C., se l.c.:

   “…A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se establece…” Fin de la cita.

   En consecuencia, le corresponde al actor por el tiempo de servicio, lo siguiente:

   Periodo Días Salario Total

   01/08/02 al 31/12/02 15/12X4=5 200,92 1004,6

   01/01/03 al 31/12/03 15 285,38 4280,7

   01/01/04 al 31/12/04 15 337,35 5060,3

   01/01/05 al 31/12/05 15 286,88 4303,2

   01/01/06 al 31/12/06 15 394,95 5924,3

   01/01/07 al 31/12/07 15 433,46 6501,9

   01/01/08 al 31/12/08 15 637,74 9566,1

   01/01/09 al 31/12/09 15 571,51 8572,7

   01/01/10 al 31/05/10 15/12X4=5 854,76 4273,8

   49487

   Le corresponde al actor, la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 49.487,00), por concepto de utilidades. ASI SE DECIDE.

   INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago sobre todos los conceptos condenados, acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

   …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   (…….)

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se … en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

   (…..)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación ejercida por la parte accionada recurrente: VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A como único accionista del HOTEL VENETUR VALENCIA C.A, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano: M.P.F., titular de la cedula de identidad Nº 82.260.808, contra la sociedad mercantil: VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A como único accionista del HOTEL VENETUR VALENCIA C.A,. En consecuencia, SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veinticinco (25) de Junio de 2.013. En consecuencia recondena a la accionada HOTEL TACARIGUA C.A a cancelar al actor, ciudadano M.P.F., los siguientes montos y conceptos:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD (agosto 2002 a mayo 2010): Se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DOS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 232.802,19) por concepto de antigüedad. ASI SE DECIDE.

   INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Dicho concepto resultan procedentes y se condena su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. ASI SE DECIDE.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES (2.002 al 2.009) Y FRACCIONADO (2010): Se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 162.489,20), por concepto de vacaciones y bono vacacional. ASI SE DECIDE.

   UTILIDADES AÑOS ANTERIORES (2.002 al 2.009) Y FRACCIONADO (2010): Se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 49.487,00), por concepto de utilidades. ASI SE DECIDE.

   INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago sobre todos los conceptos condenados, acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

   …Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   (…….)

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se … en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

   (…..)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

   Fin de la cita.

   No se condena en costas.

   Notifíquese la presente decisión a la Procuraduría General de la Republica.

   Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

   Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los

   veintiséis (26) días del mes de Septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   ABG Y.S.D.F.

   LA JUEZ TEMPORAL

   ABG. Y.M.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 11:00 a.m.

   ABG. Y.M.

   LA SECRETARIA

   YSDF/VJPM/MD

   GP02-R-2013-000264.