Sentencia nº 482 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2010
EmisorSala de Casación Penal
PonenteBlanca Rosa Mármol de León
ProcedimientoRecurso de Casación

Caracas, 11 de noviembre de 2010

200° y 151°

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del Recurso de Casación interpuesto por el abogado A.J.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No 86.354, en su condición de Defensor Privado del ciudadano M.R.R., venezolano titular de la Cédula de Identidad número 2.399.104, contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en fecha 26 de abril de 2010, que DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio Mixto del referido Circuito Judicial, que CONDENÓ al nombrado ciudadano a sufrir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, como autor del delito de VIOLACIÓN CONTINUADA, cometido en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), previsto y sancionado en los artículos 374 y 99 del Código Penal .

El recurso no fue contestado por la parte Fiscal.

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, correspondió la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

HECHOS

El Juzgado Mixto Segundo de Primera Instancia en función de Juicio, de la extensión Calabozo del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2010 estableció lo siguiente:

…La corporeidad del tipo penal de VIOLACIÓN CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), perpetrado el día 20-08-2007 y una vez anterior que fue aproximadamente un mes antes de la referida fecha 20-08-2007, hecho que ocurre en el motel Roana, ubicado en la calle principal del Barrio Carutal de esta ciudad de Calabozo, estado Guárico, quedó demostrado en el debate con los siguientes medios de pruebas:

1) Con la declaración rendida bajo juramento por la víctima (IDENTIDAD OMITIDA), ya identificada, quien expuso: “El acusado es mi padrino de bautizo y estuvo casado con mi abuela Zulay, la madre de mi mamá, allí en el expediente están todas las pruebas, yo estaba estudiando 3° año en el Rastro, en mayo si estaba allí estudiando, recuerdo que la primera vez el me dijo acompáñame a medir unos terrenos por Calabozo, ese día me llevó vía a San F. deA., por una carretera, recuerdo que el camino hacia allí hay una pequeña licorería, un pequeño abasto, y un estadio de béisbol, cuando entramos a ese sitio solo vi una ventanilla que quedaba del lado del conductor, de la ventanilla de ese sitio del hotel no se ve para dentro del carro, me metió a la habitación, me quería despojar de la ropa yo no acepté, me amenazó y me quitó la ropa, me decía que entre los egipcios era normal que entre padres e hijos hicieran el sexo forcejeamos sentí algo como si me había roto, paso un tiempo no recuerdo cuanto, luego me amenazó diciéndome que si decía algo no le seguiría pagando los estudios a mi tío, al hermano de mi mamá, el que él crió como un hijo, me dijo que él no le costaba nada pegarle un tiro, me decía también que mi abuela se moriría si yo decía algo, luego recuerdo que el día 19-08-2007, llamó a mi mamá y le pidió permiso para que el 20-08-2007, yo lo acompañara a medir unos terrenos porque él y que no se podía agachar, yo a todo esto me mantenía hasta esa fecha callada, él me tenía amenazada, ese día el 20 me dijo él hija vamos dentro de un rato, salimos a las 11:00 de la mañana, ese día él y yo solamente, luego cuando salimos tomó el rumbo nuevamente hacia el motel, yo pataleaba, él me decía otra vez que entre los egipcios que era normal que los padres se casaran con las hijas y los primos con primos…Fueron tres veces, dos logró su cometido, la primera y la tercera, la segunda vez no yo lloraba, pataleaba y él desistió, la primera vez fue como un mes antes del 20-08-2007, recuerdo el 20-08-2007 porque ese día fue el día que yo les digo que luego de hacérmelo nos reunimos a comer en el restaurante de BOD…”.

2) Con el testimonio rendido bajo juramento por la ciudadana Y.Y.M.R., madre de la víctima testigo referencial, quien expuso:

El estuvo casado con mi mamá durante cierto tiempo, en que cabeza puede caber que yo pueda venir aquí a exponer a mi hija a un escándalo de este tipo, que el objetivo es colocar a M.R. como un imputado por venganza, cuando él estaba en un pedestal y es que después que nos enteramos de todo esto, yo comienzo a recordar que no es la primera vez, que cuando yo estaba adolescente él trató de abusar de mí, yo estaba en un cuarto y él entró y me dio un beso en una nalga, mi hija creyó en él, cuando mi hija me contó lo que pasó, cuando me contó el miércoles 22-08-2007, yo sí creía porque vino a mi mente ese momento cuando él me besó una nalga, como puede pensarse que esto sea una venganza. Yo en mayo del 2007 me vi obligada a sacar a mi hija del colegio en Guatire en virtud de un problema que atravesaba mi esposo, el Manuel la inscribió el mismo en el colegio de Rastro para que terminara el año 2007, el mismo me sugirió que la inscribiera aquí por el problema de extorsión que estaba atravesando mi esposo, eso puede ser comprobado en el tribunal de control de Miranda. Ese domingo 19-08-2007 en la noche, mi madre me dijo Manuel quiere hablar contigo, él me dice que va a medir unos terrenos, que va a subir a Calabozo el día siguiente a medir unos terrenos, y que si podía dar permiso a (IDENTIDAD OMITIDA) para que viniera con él a medir los terrenos, porque como él tiene problemas de columna solo no podía agachar, él era su padrino porque él la bautizó aquí en Calabozo, yo le dije que sí, luego hablamos por teléfono para comer en el restaurante frente al BOD al mediodía, ellos se vinieron al restaurante, yo la vi cuando ella llegó como demacrada, él por el contrario llegó pleno, satisfecho, yo le pregunté a mi hija qué te pasa y ella me dijo nada, pero sí sentí la situación como tensa, yo andaba con mi madre y Joselín comprando unos lavaplatos y ella se había quedado con él para medir los terrenos que él me dijo, luego nos hablamos por teléfono y les dijimos que estábamos almorzando frente al BOD para que ellos fueran allá, como efectivamente llegaron. Luego de comer dijimos vámonos, si me di cuenta que (IDENTIDAD OMITIDA) dice yo me voy pero Joselín se viene conmigo, yo le dije está bien, yo me quedé en Calabozo con mi mamá, normal. Ustedes se preguntaran cómo después de aquel episodio que luego recordé de que él me besara a mi cuando era una adolescente en una nalga, como yo madre le podía haber confiado mi hija (IDENTIDAD OMITIDA) de esa manera, parece increíble pero es que eso se olvidó y por qué se olvidó? Porque cuando mi hija nació él me apoyó mucho, yo salí embarazada de mi hija a los 16 ó 17 años, mi familia me dio la espalda, él me brindó apoyo y habló con mi mamá para que me brindaran apoyo y a los dos días de haber nacido (IDENTIDAD OMITIDA) y me dan de alta ellos me trajeron para acá, él me apoyó con todo, con la leche, con la alimentación de mi hija, él me decía que (IDENTIDAD OMITIDA) era como su hija como su nieta, a los seis meses la bautizamos en la Iglesia de Calabozo, por todos esas cosas buenas tuve confianza nuevamente en él, hasta el punto de dejarle a mi hija aquí con mi mamá, él era su padre y su padrino de bautizo, ese era su rol, nunca pensé que aquello volvería a pasar, yo lo el (sic) episodio de los ocho años de (IDENTIDAD OMITIDA) de que el la manoseó me enteré fue después de destapar todo esto, yo no me entere de eso, nunca me lo dijeron. Joselín si me dijo no me gusta situación de M.R. con (IDENTIDAD OMITIDA) tía, él no la deja estar sola conmigo tía, pero bueno yo no hice caso, luego pasó lo que quedaba del lunes, luego pasó el día martes y (IDENTIDAD OMITIDA) si estaba como triste, desganada, ella me decía me tengo que ir no me puedo quedar aquí, pero no me decía nada mas, luego yo en contacto con su padre biológico Jorge, él quería venir a ver a su hija y a solucionar algo de la visa, me dice el miércoles vénganse a Calabozo para vernos y hablar, precisamente porque él sabe cómo es Manuel y porque yo tengo ya otra pareja, nos encontramos en el Restauran Venezuela y es allí donde Joselín le dice a (IDENTIDAD OMITIDA) “tienes que hablar con mi tía, tienes que contar que pasa”, es allí donde mi hija (IDENTIDAD OMITIDA) me dice mamá Manuel abusó de mi…”.

3) Con el testimonio rendido por la ciudadana Y.A.C.L., identificada supra, quien bajo fe de juramento expuso: “…Yo vine a pasar unas vacaciones aquí con mi tía Zuly, con Yolimar y con (IDENTIDAD OMITIDA), estaban mi tía Zuly quien era la esposa del señor (señalando al acusado), mi tía Yolimar y yo, yo si vi la cara del señor (señalando al acusado) como de sádico, no me gustaba la malicia de su cara, yo empecé a sospechar algo e incluso le comenté a mi tía Yolimar que no me gustaba como era ese señor, porque yo le dije que yo iba con ellos a medir los terrenos y me dijo que no me podía llevar porque no tenía para el desayuno y no me quiso llevar, ese día, eso fue un lunes salimos del Rastro como a las 9:00 de la mañana, fuimos al Banco, caminamos bastante, mi tía Yolimar y mi tía Zuly y luego fuimos a comprar un fregador para mi tía Zuly, y él dijo que iba a medir unos terrenos con (IDENTIDAD OMITIDA), no sé a qué hora salieron ellos del Rastro, nosotras nos vinimos, cuando ellos llegaron donde íbamos a comer, luego que ellos venían de supuestamente medir unos terrenos y nosotras de comprar el fregador con mi tía Zuly, yo vi la cara de (IDENTIDAD OMITIDA) y se veía triste, deprimida, y por el contrario lo vi contento, yo le dije a (IDENTIDAD OMITIDA) qué te pasa, ella me decía nada, pero yo le estaba dando a mi cabeza que pasaba, y le insistí tanto y me dijo lo que estaba pasando, me dijo mi papá abusó de mí, yo después de saber no sabía (sic) como decirle a mi tía, pasó el martes y el miércoles venía el papá de ella de (IDENTIDAD OMITIDA), su papá de verdad, su papá biológico, estábamos mi tía Yolimar, (IDENTIDAD OMITIDA), el papá de (IDENTIDAD OMITIDA) vino a verla y yo y yo (sic) le dije a (IDENTIDAD OMITIDA) es hora de que hablemos y le confiemos a tu mamá que pasa, y ella les dijo lo mismo mi abuelo abusó de mí, eso es lo único que se…”

4) Por su parte la experto M.J.F.P., bajo fe de juramento explicó el contenido del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-150-703, de fecha 23 de agosto de 2007, que corre inserto al folio 13 de la primera pieza de las actuaciones, practicado a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), indicó que la lesión que presentaba la adolescente evaluada a poco de haber denunciado el hecho, obedecía sin duda a un acto sexual no querido, examen que se practica a pocos día haberse consumado el hecho.

5) Los expertos O.R.H.M. y F.D.A.R., quienes juramentados reconocieron en contenido y firma las experticias referidas a INSPECCIÓN TÉCNICA N° 909, de fecha 23 de agosto del 2007, referidas a impresiones y fijaciones fotográficas, inserta a los folios 19 al 23 de la pieza N° 01 de las actuaciones que compone el asunto, con lo cual describe el sitio del suceso denunciado por la víctima, coincidiendo con el testimonio de la misma en cuanto a las características del sitio y del lugar de ubicación.

6) La experto M.A.C.A., adscrita al Sistema de Apoyo Técnico de Protección Penal del Niño, Niña y del Adolescente, para la época de la evaluación de la adolescente víctima, identificada precedentemente y quien reconoció en contenido y firma evaluación psicológica que riela a los folios 104 y 105 de la pieza 1 del expediente, cuyo testimonio ilustró al Tribunal sobre las pruebas y test aplicados a la víctima adolescente, el margen de confidencialidad de esas pruebas y la determinación de la causa de la alteración emocional que presentaba la adolescente, cuando refiere que la alteración emocional de un episodio o trauma relacionado con la sexualidad y la existencia de factores de poder que influyen en la vulneración de la adolescente para lograr el acto sexual no querido por la misma, así como la amenaza que sobre la misma se ejerció. De igual manera creó al Tribunal la convicción sobre la imposibilidad de manipulación de las pruebas y entrevistas aplicadas por parte de la adolescente.

7) El experto V.E.F.F., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y titular de la cédula de identidad N° V-16.074.810, quien luego de ser debidamente juramentado suministró sus datos personales y profesionales y reconoció en contenido y firma experticia de reconocimiento legal N° 9700-077-DC-1243, cursante al folio 52 y vuelto de la pieza 01 del expediente, deponiendo el experto sobre la práctica de la experticia a las prendas íntimas de la adolescente, experticias del barrido y experticia seminal, dando como resultado que dos de ellas presentaban materia seminal (semen) y uno presentaba un apéndice piloso.

8) Con los testigos YORGUIS J.R.H. y D.L.F.L., ambos testigos laboran en el motel Roana, sitio de los hechos y quienes depusieron en torno a la forma y dinámica para ingresar al hotel y crearon a este Tribunal la convicción sobre la vulnerabilidad del modo de ingreso de las personas al sitio, así como la fragilidad de los controles llevados por el motel, en cuanto a las normas, reglamentos y estatutos, quedando probado para el Tribunal que lo importante para el establecimiento de esas normas es el resguardo de los bienes del motel en cuestión, sin existir mecanismos que permitan verificar quienes ingresan al motel en vehículo o si los documentos que presentan los clientes que ingresan a pie son verdaderos o pertenecen a quienes los presenta.

Al concatenar los testimonios de la víctima, como la de los testigos referidos, con la testifical de los expertos mencionados que depusieron sobre las experticias e inspecciones realizadas, tiene este Tribunal el convencimiento de haber quedado demostrada la corporeidad del delito de VIOLACIÓN CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), perpetrado el día 20-08-2007 y una vez anterior que fue aproximadamente un mes antes de la referida fecha 20-08-2007, hecho que ocurre en el motel Roana, ubicado en la calle principal del Barrio Carutal de esta ciudad de Calabozo, estado Guárico.”.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANO M.R.R.

PRIMERA DENUNCIA:

De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la “…Violación de la ley por Indebida Aplicación de la N.J. contenida en el Artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem…”.

Para fundamentar su denuncia, el recurrente señala:

…Con respecto a esta infracción cursa en la recurrida sentencia, declarada sin lugar, por la Corte de Apelaciones Penales del Estado Guárico (folio 143 al folio 144, pieza Nº 6), entre otras cosas textualmente, lo siguiente:

‘IV Violación de la Ley

Cursa en el libelo la denuncia por violación de la ley, por errónea aplicación, concretamente en que, la recurrida aplicó erróneamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentándose que no se comparó, analizó y concatenó las pruebas a través de la lógica, de los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, y que, la condena fue tomada sobre la base de una presunción que solo contó con el dicho de la víctima…

.

(…)

“…En el caso de la especie que se resuelve, se denuncia como infringida la disposición abstracta del artículo 22 del Código Orgánico Procesal penal, que como se sabe forma parte de los principios o de las garantías procesales que orientan el juicio oral y público en el sistema acusatorio venezolano. Las disposiciones abstractas que recogen nuestro texto objetivo o las constitucionales, para ser confutadas a través de la vía ordinaria, tienen que inteligenciarse con la norma adjetiva o sustantiva que se considera infringida, ello fundamentalmente porque las leyes no pueden interpretarse de forma aislada sino como confortantes de un todo jurídico para entender su alcance. El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal, tiene un estatutario de jurisprudencia donde indica que no se puede denunciar de manera aislada una norma rectora del proceso penal venezolano. La razón que da el máximo instrumento foral del país para ello es que dichos textos (refiérase a la Constitución de la República y a los principios y garantías procesales enmarcados en el título preliminar del Código Orgánico Procesal Penal) solo contienen formulaciones abstractas para que el juez entienda y cumpla el recto camino de su función decisoria. Por lo tanto, dada la naturaleza genérica de dichos artículos, donde se enmarca el artículo 22 del compendio adjetivo penal venezolano denunciado, la denuncia de éstos debe ser adminiculada con la del precepto particular y concreto que el juzgador hubiese violado. En el presente asunto como se dijo supra se señala que la recurrida violó la ley por errónea aplicación del artículo 22 del estatuto procesal penal venezolano sin que indicara la norma penal erróneamente aplicada. Todo lo cual no permite a este tribunal superior ponderar con exactitud y bajo el principio dispositivo procesal, la norma aplicada erróneamente, todo ello con base a lo que demanda el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal…(Subrayado mío) ´.

Así las cosas, la distinguida Corte de Apelaciones Penal del Estado Guárico, arguye que el recurrente ante esta Instancia Superior Penal, no señaló la norma penal erróneamente aplicada. Sin embargo el recurrente DENUNCIÓ la errónea aplicación del artículo 22 del Código orgánico Procesal Penal (COPP), referido a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, debo aclarar que los tres elementos son concurrentes y deben estar bien enlazados a los fines de producir una sentencia blindada, y si nos vamos a la lógica jurídica los hechos dados por probados por el Juez Segundo de Juicio en el caso de marras, no pueden ser subsumidos en la norma jurídico penal, contenida en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem, porque jamás se consumó el delito de VIOLACIÓN, con los hechos dados por probados por la referida Juez Segundo lo que se prueba es la consumación del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal. De allí, aunque el recurrente ante la Corte de Apelaciones del estado Guárico no haya señalado la norma jurídica erróneamente aplicada, es fácilmente deducible que al momento de sentenciar si quebrantó ese órgano decisor la SANA CRÍTICA, establecida en el artículo 22 del COPP, toda vez que los hechos aceptados como probados por la Juez Penal Segundo de Juicio del estado Guárico, extensión Calabozo, no encuadran jurídicamente dentro del delito de VIOLACIÓN, sino en el delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, razón por la cual empleó incorrectamente a la LÓGICA JURÍDICA, al aplicar indebidamente la norma jurídica penal contenida en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem.

Luego señala:

…La Corte de Apelaciones del estado Guárico debió corregir esa infracción de la ley, sin embargo no lo hizo, tal vez por apego al principio dispositivo al cual debe amoldarse. Sin embargo, bajo el Principio Iura Novit Curia, tenía que haber revocado la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Juicio aludido y no confirmar la misma, ya que es evidente el quebrantamiento del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la Lógica, y que conlleva a la indebida aplicación de una norma jurídica, aunque no haya sido denunciada expresamente, ya que el Juez es el conocedor del Derecho y tal situación incluso era advertible por el Juez sentenciador. Por consiguiente, al confirmar la Corte de Apelaciones del estado Guárico la sentencia del Tribunal Segundo de Juicio, extensión Calabozo incurre igualmente en el mismo error de dicho tribunal, ya que la calificación jurídica de la conducta, tiene una particular trascendencia en el motivo de casación por violación directa de la ley, en razón de que procesos de adecuación típica ERRADOS, pueden perfectamente llevar como efectivamente conducen a la APLICACIÓN INDEBIDA de las normas sustanciales.

Ahora bien la honorable Corte de Apelaciones Penal del estado Guárico, al confirmar o convalidar la sentencia de fecha 26 de abril de 2010, con ponencia del Dr. M.Á.C.G., se adhiere y conforma una unidad con la sentencia de primera instancia de juicio, deviniendo dicha unidad de la concordancia y complementariedad entre las dos (2) sentencias, es decir; la del Tribunal Segundo de Juicio, extensión Calabozo y la emitida por la Corte de Apelaciones Penal, ya que esta última en nada modificó la del Tribunal Segundo de Juicio, la dejó incólume. Es una realidad, que los análisis probatorios realizados en primera instancia respecto de algunos medios de convicción, no tendrían necesariamente que ser reiterados en segunda instancia, sino que ésta se puede fundamentar en ellos para efectos de reformar sus argumentos y confirmar la sentencia motivo de impugnación, pero es claro también que si las consideraciones de la primera instancia compartidas por la segunda, SON ERRADAS, el impugnante en casación puede atacarlas, puesto que la Corte de Apelaciones Penal las hizo suyas en el momento en que las compartió o incluso cuando sin mencionarlas no las revocó, ni las rechazó, demostrando con ello una aceptación tácita de las mismas, razón por la cual es válido incluso formular consideraciones a los errores cometidos por el Juez de Juicio sin entrar a cuestionar los hechos probados por él en el debate, como en el caso de marras.

Incurre así la Corte de Apelaciones Penal del estado Guárico, en la actual recurrida sentencia de fecha 26 de abril de 2010, con ponencia del Dr. M.Á.C.G., al igual que el Tribunal Segundo de Juicio, extensión Calabozo, por aplicación del principio de la unidad de la sentencia antes explicado, en lo que la doctrina penal colombiana denomina “falsos de raciocinio”, que consiste en valorar los medios de convicción en contrariedad a las reglas de la sana crítica (conocimientos científicos, máximas de experiencias y la LÓGICA), raciocinio que realizado con la ausencia de uno (1) de estos tres (3) elementos, los cuales deben ser concurrentes, constituye una flagrante violación de los deberes procesales, puesto que es la obligación de los jueces en el proceso valorativo de las pruebas realizarlo de conformidad con tales principios, porque cuando se hace en contrariedad de los mismos, es obvio que se está haciendo una valoración inversa a la realidad, y a lo que ha de entenderse como razonable, como sucedió en el caso de autos al subsumir la juez de juicio la conducta exteriorizada por mi defendido M.R.R., en un tipo penal distinto al que le correspondía, es decir; aplicó indebidamente el artículo 374 del Código Penal referido a la VIOLACIÓN en concordancia con el artículo 99 ejusdem, cuando en el juicio se probó fue la conducta típica del ACTO CARNAL, previsto y sancionado por el legislador penal en el artículo 378 ejusdem.

Así las cosas, resulta claro para quien recurre que estamos en presencia indefectiblemente de la violación directa de la ley sustancial, lo cual ocurre cuando el juez en el momento de dictar sentencia incurre en errores con la selección de la ley que debe aplicar y se puede presentar en diversas modalidades, cuyas causales están expresamente señaladas en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

…El recurso de casación podrá fundarse en violación de la ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación...”. En el presente recurso de casación se invoca la denuncia fundamentada en violación directa de la ley por INDEBIDA APLICACIÓN del artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem…”.

(…)

…Es decir que este fenómeno erróneo de juicio se produce en los casos en que por ejemplo el proceso de adecuación típica es equivocado y conlleva a un error respecto de la conducta realmente realizada, como en el actual caso de autos donde el ciudadano M.R.R., fue condenado a 18 años y 6 meses de prisión, por el delito de violación, previsto y tipificado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem, el cual fue confirmado por la Corte de Apelaciones Penal del estado Guárico, pero que jamás se consumó, según los hechos determinados y dados como probados por el Juez Segundo de Juicio. Lo que allí se consumó, según los hechos probados en juicio fue el delito de ACTO CARNAL previsto y tipificado en el artículo 378 del mismo código. En consecuencia, existe una evidente violación de la ley por INDEBIDA APLICACIÓN de la N.J. cuestionada, puesto ya que el Juzgador Segundo de Primera Instancia de Juicio y la Instancia Superior hicieron una adecuación típica equivocada al subsumir los hechos probados en juicio erróneamente en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem…

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(…)

…En el caso de mi defendido, el Juez de inmediación, nunca dejó probado que el acceso carnal entre el acusado M.R.R. y la víctima (IDENTIDAD OMITIDA), haya ocurrido mediante el uso de la violencia física, psicológica o mediante amenazas, ya que el único elemento probatorio que habla de amenazas, es el dicho de la víctima, que aparece totalmente divorciado y aislado de los demás órganos probatorios y en ese sentido es necesario que todos los elementos de pruebas deben estar indefectiblemente concatenados.

Se desprende de los dichos de la propia víctima, acogidos como ciertos por la Juzgadora y que sirvió de base para calificar los hechos fácticos como violación, que ella accedió voluntariamente a acompañar al sujeto activo al teatro de los acontecimientos, esto es: El lugar donde se desarrollaron los hechos dados por probados por la instancia de juicio (Motel Roana), no solamente en una ocasión sino en tres oportunidades, lo cual en LÓGICA demuestra la voluntariedad de la presunta víctima en acceder al acto carnal, con la particularidad que entre el primer acto y el último acto carnal hay un intervalo de un tiempo de un mes, donde en la segunda concurrencia no hubo acceso carnal, por cuanto la presunta víctima no quiso, lo que se traduce, en que el primer y tercer acto también pudo evitarse o no consumarse, porque siempre estuvo presente la voluntad del sujeto pasivo en querer ir a ese lugar y mantener relaciones sexuales con el sujeto activo.

El legislador penal refiere que para la existencia del tipo penal de violación es indispensable que el sujeto activo haya constreñido a su víctima para el acceso carnal en la forma y manera especificada en el artículo 374 de la sustantiva penal que lo sanciona, mediante VIOLENCIAS O AMENAZAS, lo cual NO FUE DEMOSTRADO, por el juzgador de juicio en su sentencia, por lo tanto violó la ley, por indebida aplicación al subsumir las hechos dados por probados en una norma que no configura el tipo penal concordado con los elementos de pruebas evacuados en fase de juicio.

Asimismo la juzgadora de juicio utilizó, aún cuando no lo menciona como elemento del cuerpo del delito, el acta de nacimiento de la víctima, donde se demuestra que la misma contaba para el día (20 de agosto de 2007); fecha ésta dada por cierta por el juzgador de juicio como el tercer acto de yacencia carnal, como trece (13) años y ocho (8) meses, lo que descarta la posibilidad de la violación presunta o inductiva.

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La Sala, para decidir, observa:

Esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, estima que la presente denuncia es ADMISIBLE y en consecuencia, CONVOCA a las partes a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días.

SEGUNDA DENUNCIA:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la falta de aplicación del encabezamiento del artículo 378 del Código Penal.

En tal sentido expresa:

…el Juzgado de juicio sentenciador, para el momento que consideró erradamente, desde mi criterio, que se estaba en presencia del delito de Violación Continuada, si se da por cierto y probado que la víctima concurrió en tres oportunidades al lugar del acontecimiento delictual; es decir, al Motel Roana situado en la ciudad de Calabozo, estado Guárico, para la yacencia carnal, lo cual quedó demostrado según el juez sentenciador. Con la testifical de la víctima (IDENTIDAD OMITIDA), las de las ciudadanas: Y.A.C.L. (amiga) Y.Y.M.R. (madre); con el resultado de la experticia forense de carácter ginecológico N° 9700-150-703, de fecha 23 de agosto de 2007, que le fuere practicada a la víctima (IDENTIDAD OMITIDA) por la experto profesional M.F.P., con la inspección técnica número 906 y 909, de fecha 23 de agosto de 2007, practicada por los expertos O.R.H.M. y F.D.A.R.; con las declaraciones del propietario y encargado del referido motel D.L.F.L. y YORGUIS J.R.H., con el informe psicológico presentado por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA CAMACHO ARCIA y finalmente con el acta de nacimiento de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), indefectiblemente estamos en presencia del DELITO DE ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal…

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(…)

…Ello porque para el momento de la yacencia carnal, el sujeto pasivo de autos era mayor de 12 años; accedió voluntariamente a la yacencia carnal de forma voluntaria, toda vez que fue en tres oportunidades al sitio donde ocurre el hecho, lo que denuncia su voluntariedad al acto, no estando demostrado según las pruebas arriba indicadas, que la concurrencia al sitio y acto haya devenido como consecuencia de un constreñimiento producto de violencia y amenaza, lo que se traduce que no fue aplicada la norma sustantiva que sanciona al acto carnal, previsto en el artículo 378 del Código Penal ya transcrito…

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(…)

…En tal sentido, la falta de aplicación se presenta cuando el Juez deja de aplicar la norma jurídica, que es aquélla a la que técnicamente se adecúan los hechos, como sucede en el caso actual, donde la Juez Segundo de Juicio, extensión Calabozo y la Corte de Apelaciones del estado Guárico, por unidad de ambas sentencias, dejaron de aplicar la norma jurídica contenida en el artículo 378 del Código Penal, relacionada con el delito de ACTO CARNAL, que fue el tipo penal que se probó con los hechos determinados por el Honorable Tribunal Segundo de Juicio y que posteriormente confirmó la Corte de Apelaciones del estado Guárico 26 de abril de 2010 (Principio de la Unidad de la Sentencia), con ponencia del Dr. M.Á.C.G., incurriendo así en un error inexcusable, que viola la ley, constitutivo de motivo casacional, lo cual formalmente DENUNCIO en este acto…

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(…)

…Obsérvese que la Sala Casacional (sic) Penal, al referirse a la consumación del delito de Violación toma como elemento esencial que el sujeto pasivo sea menor de trece años de edad y en el caso de autos la víctima (IDENTIDAD OMITIDA), para el momento de los hechos tenía trece (13) años y ocho (8) meses de edad y eso quedó probado por el juez de juicio, nunca fue constreñida al acto sexual, por el contrario acudió al teatro de los acontecimientos voluntariamente, no padecía de defectos físicos ni mentales que impliquen vulnerabilidad, ni contra ella empleó el uso de sustancias narcóticas y/o excitantes, lo que denota cabalmente, según aplicación del sentido común y de la lógica, que estamos en presencia es del DELITO de ACTO CARNAL, previsto y tipificado en el artículo 378 del Código Penal venezolano y NO ante la figura del DELITO DE VIOLACIÓN CONTINUADA, previsto y tipificado en el artículo 374 del citado código en concordancia con el artículo 99 ejusdem, razón por la cual quien aquí recurre en CASACIÓN denuncia formalmente la violación directa de la ley por FALTA DE APLICACIÓN de la norma jurídica contenida en el artículo 378 del Código Penal, la cual dejó de aplicarse al caso concreto…

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(…)

…En el caso de autos, obsérvese que la víctima para el momento de los hechos es una menor de casi catorce años de edad y que no consta de las actas procesales que tenga una constitución débil o que padezca de algún impedimento físico que la haga minusválida, lo cual hace creer que pudo haber hecho resistencia al supuesto violador, de forma tal que éste para llevar a cabo la agresión requirió de hacer uso de violencia, lo cual no fue determinado en autos…

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La Sala para decidir, observa:

De la lectura de la anterior denuncia, se desprende que el recurrente alega en casación, el error en la calificación jurídica, por considerar que la recurrida aplicó indebidamente el artículo 374 del Código Penal (Violación), cuando lo ajustado a Derecho, según su criterio, era aplicar el artículo 378 eiusdem (Acto Carnal).

Ahora bien, la Defensa del ciudadano M.R.R., al denunciar lo antes señalado, sólo transcribe el artículo 378 del Código Penal, lo que considera Calamandrei en cuanto a la falta de aplicación de la norma jurídica, extractos de jurisprudencias, doctrina y luego hace señalamientos propios de sus alegatos de defensa, considerando que “…estamos en presencia es del DELITO de ACTO CARNAL, previsto y tipificado en el artículo 378 del Código Penal Venezolano y NO ante la figura del DELITO DE VIOLACIÓN CONTINUADA, previsto y tipificado en el artículo 374 del citado Código en concordancia con el artículo 99 ejusdem…”, pero no transcribe los hechos dados por probados por el Tribunal de Juicio, a los fines de constatar lo denunciado.

Al respecto, ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia, que cuando se denuncie error de Derecho en la calificación del delito, por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, es necesario que se señalen con toda precisión y que se respeten los hechos dados por probados por el juzgador de juicio, a los efectos de que la Sala pueda constatar, si esos hechos se corresponden o no con los elementos del tipo penal que se dice infringido y pueda entrar a considerar si la calificación jurídica dada fue la correcta.

En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera que lo procedente es desestimar la presente denuncia, por MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, de conformidad con lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ADMITE la primera denuncia del Recurso Casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia convoca a las partes a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días. En cuanto a la segunda denuncia, esta Sala LA DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 10-0207

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