Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 27 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteElsa Goméz
ProcedimientoCon Lugar Apelación

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE,

LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS,

EN SU SALA N° 2 ACCIDENTAL

Caracas, 27 de Mayo de 2010

PONENTE: Dr. J.O.G..

EXP. Nro. 2886-10.-

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el penado, el colombiano M.P.Z. en contra de la decisión cuya dispositiva fue emitida el 2/12/09, y cuya sentencia íntegra fue publicada el 16/12/09, por el Juzgado 11º de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual lo condenó a cumplir a cumplir la pena de 5 años y 3 meses de prisión por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el Artículo 374, Ordinal 1º, en relación con el Primer Aparte del Artículo 80 y el Artículo 82, todos del Código Penal.

ANTECEDENTES

El 17-11-06 funcionarios del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional, recibieron denuncia que el hoy acusado…

…PRESUNTAMENTE VIOLÓ A UNA MENOR DE EDAD, DEL BARRIO DONDE ELLA VIVE…EN LA PRIMERA ESCALERA DE LA PARTE ALTA DEL SECTOR EL GUAMACHO…QUE EL PRESUNTO VIOLADOR SE HABIA ESCAPADO Y ERA PERSEGUIDO POR UN GRUPO DE PERSONAS…OBSERVAMOS A UN GRUPO DE PERSONAS QUE TENIAN CAPTURADO A UN CIUDADANO…PROCEDIMOS A LA RETENCIÓN…M.P.…DE 55 AÑOS DE EDAD, DE NACIONALIDAD COLOMBIANA

…,

denuncia interpuesta por la propia víctima, de 12 años de edad, en la misma fecha…

…me agarró con un paño blanco, y me metió para la casa, para el cuarto, me amarró de los pies y de las manos con la cama, y me apretó mas el paño en la cara, me pegaba la cabeza de la pared para que yo no gritara y salió para afuera y se quedó un rato, después entró y me bajó el short, después el blumer y empezó a tocarme y abusó de mi, después yo grite mas duro, me escuchó mi hermano, y PACHECO salió para la sala, y yo escuchaba cuando estaban forcejeando la puerta, en ese momento entró un señor y me desamarró de los pies, las manos y la boca, me desmayé…en la casa de un vecino…PEDRO RODRIGUEZ…RODRIGUEZ, se encontraba en la casa cuando ocurrieron los hechos?. CONTESTADO: ´ No…El me obligó…me amarró los pies y las manos, y la boca me la tapó con una toalla…Me bajó el short y el blumer y luego me penetró con su pene…Tres veces…Me maltrató físicamente…la amenazó de alguna forma? CONTESTADO: ´ Sí…Que si yo decía algo me iba a matar… tiene conocimiento de que…PACHECO) HAYA COMETIDO OTRO TIPO DE ACTOS EN LA COMUNIDAD CONTRA ALGUNA OTRA MENOR? CONTESTADO: ´ Sí…conoce los nombres…[responde tres (3) nombres de adolescentes] Ellas mismas me lo han dicho…los padres de éstas menores tienen conocimiento… ´ Sí…En la parte alta del Sector El Guamacho

…,

niña ésta que de acuerdo a Acta de Nacimiento emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Sucre, nació el 9-3-96. Ella también fue entrevistada el 21-11-06 por ante el Ministerio Público…

…PACHECO…me agarró con una toalla y me tapó la boca. Yo pataleé…me metió para el cuarto y me amarró las manos de la cabecera de cama y las piernas con un mecate negro…cerró bien la puerta, me bajó el short y el blumer y se sacó su pene y me lo puso en mi vagina y se movía encima de mi y me dolió mucho. Después terminó, luego me subió el short y salió…volvió a venir…me dijo que me callara…mi hermano…escuchó que yo estaba gritando…calentó un aceite…le tocó la puerta, él salió y como lo vio con la olla salió corriendo…mi hermano …le tiró un cuchillo y corrió…se metió en una casa…la señora le dijo que brincara la cerca y él salió para otra casa y lo agarraron y los vecinos lo golpearon y se lo iban a llevar para el chorrito, ahí es donde matan gente, pero llegó la Guardia Nacional…colombiano, como de 55 años de edad…se lo había hecho a dos niñas antes, del barrio y ellas me lo dijeron…Es un baboso con las niñas y saca los reales para que uno lo vea…en las manos, en los pies y en mi vagina

…,

siendo que fue evaluada el 18-11-06 por médico forense experto profesional IV de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, apreciándole…

…Traumatismo genital a nivel del introito vaginal…Conclusión:…traumatismo genital reciente

…,

siendo también evaluada el 21-11-06 por Médico Forense Experto Profesional II, el Dr. J.M., de la citada Coordinación…

…Contusiones equimóticas de tamaño variable en tercio medio del antebrazo derecho. Contusión escoriada en tercio medio de la cara anterior de la pierna izquierda…TIEMPO DE CURACIÓN: SEIS DÍAS SALVO COMPLICACIONES. PRIVACIÓN DE OCUPACIONES: TRES DÍAS SALVO COMPLICACIONES…CARÁCTER: LEVE

…;

y por psicóloga de la División de Investigaciones en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, de ese Cuerpo Policial…

…Impresiona, inhibida, poco espontánea al contacto interpersonal, introvertida, sin contacto visual, poco comunicativa…refiere: ´ El Sr. M.P.…me metió en casa de un vecino…que le dio la llave de su casa…me puso un paño en la boca…me amarró los pies y las manos en la cama…me dejó encerrada…volvió a las horas…me bajó el short y el blumer…empezó a tocarme…abusó de mi…tres veces…yo me desmayé ´… niña de vestimenta informal…en zona de alta peligrosidad…promiscuidad, de condición socioeconómica precaria…refleja trastornos en la atención, concentración…dificultades de aprendizaje por falta de estimulación y atención de sus necesidades básicas…presentando trastornos del sueño, dificultades visuales y frecuentes dolores de cabeza

De igual manera, el referido por ella como su hermano, de 15 años de edad, el 22-11-06 fue entrevistado ante la citada Fiscalía…

…le empecé a dar patadas a la puerta…me fui para mi casa a buscar un cuchillo…mi hermana que estaba dentro de la casa del señor…tocamos pero no abrió y decidimos tumbar la puerta…yo había escuchado que le da dinero a las niñitas para que se dejen tocar…le dolía la cabeza, lloraba mucho y temblaba…en las manos, en los pies

Vale decir que en el referido Comando fueron entrevistados los ciudadanos: T.I.…

…PACHECO sale corriendo…me metí a la casa…para el cuarto y veo la niña que estaba acostada en la cama y estaba amarrada en los pies y con una toalla en las manos y la boca tapada, la desamarré, y en ese momento comenzó a llorar y se desmayó…nos contó lo que había pasado…mi cuñada salió a buscar a la Guardia Nacional…amarrada en los pies y las manos con la boca tapada…Tenía una blusa y un short (Bermuda corta)…Por los comentarios que he escuchado, que no es la primera vez que intenta cometer este tipo de hechos y en una oportunidad intentó violar a ésta misma niña…temblaba, asustada, se sentía como asfixiada y decía lo que el tipo éste PACHECO le había hecho…Ella decía que la tenía amarrada y que intentó gritar muchas veces, pero el tipo éste PACHECO no la dejaba y que después de todo eso la violó

…,

y Santa Rojas…

…le pregunto a Alexander y él me dice que LOLO está encerrado con su hermanita ahí dentro de la casa…le empiezo a dar palazos a la puerta…los dos estaban forcejeando…veo a la niña amarrada en las piernas y con las manos detrás de la cabeza amarrada también…estaba desmayada…reaccionó aún temblando…lloraba…ella nos dijo que…LOLO…tenía colocada una toalla en el hombro…le puso la toalla en la cara como para que no gritara y la metió hacia la casa, la amarró y la acostó en la cama, y la quería asfixiar, después que la amarró en las piernas y las manos, detrás de la cabeza, comenzó a meterle manos por todo el cuerpo, le bajo los shorts (bermudas cortas) y el blumer (ropa interior) y la violó…LOLO se escapó por la parte trasera de la casa donde estaba, y los muchachos comenzaron a perseguirlo…con un grupo de mujeres y dos Guardias Nacionales…una blusa y un short (Bermuda corta)…me enteré que en otra oportunidad intentó violar a esta misma niña

De allí que el 20-11-06, declararon ante el Ministerio Público, los guardias nacionales: José Rodríguez…

…había una multitud rodeando al ciudadano

…,

y Willian Castillo…

…un grupo de habitantes del sector…tenían rodeado a un ciudadano

De allí que, Pacheco fue presentado el 18-11-06 ante el Juzgado 22º de Control de este Circuito, en donde libre de apremio y coacción expuso…

…llévenla al médico forense para que vean que no la violé

…,

Audiencia en la que, por su parte, la víctima, expuso…

…él tenía un paño en la mano, me agarró por la boca, me metió para el cuarto, me amarró con una sábana en las piernas…me dejó encerrada…intenté gritar y nadie me escuchaba, abusó de mi, me bajó los shores (sic), el blumer, después me violó y me golpeaba…le dio una patada a la puerta. Después todos los vecinos abrieron la puerta, mi hermano le echó un aceite quemado y el corrió por unas escaleras y se escondió en una casa…me desmayé, después lo persiguieron y él brincó una cerca, una vecina llamó a la Guardia, él se fue por una casa y salió por otra calle y ahí lo agarraron

…,

ante lo cual al hoy penado se le privó judicialmente de su libertad por el delito de violación, contemplado en el Artículo 374 del Código Penal; siendo acusado el 26-12-06 por el delito de violación agravada “…previsto y sancionado en el artículo 374 Ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de la niña…de DOCE (12) años de edad”…, por…

“…haber abusado sexualmente de la niña…de 12 años de edad, en fecha 17 de noviembre de 2006, cuando siendo las 3:30 horas de la tarde, aproximadamente, y valiéndose de su superioridad en razón del sexo, fuerza y edad, se aprovecha del momento en que la niña transitaba inadvertida en las inmediaciones de su residencia en la Parte Alta del Guamache, Barrio El Limón, Parroquia Sucre, de esta Ciudad, pues debía buscar a su hermana menor, para introducirla contra su voluntad dentro de su lugar de habitación, utilizando para ello una toalla que portaba para el momento colgada en uno de sus hombros y así, luego de atarla fuertemente en sus manos y pies a una cama, constreñirla hasta consumar el acceso carnal con la misma, ejecutando en ella penetración por vía genital.

…con la intención de consumar su acción delictiva ató fuertemente a la niña a una cama, ataduras éstas que le ocasionaron lesiones en sus extremidades inferiores y superiores y es así como es localizada por su hermano y un vecino

Fijándose la Audiencia Preliminar para el 29-1-07, a ella no acudió el acusado, ni tampoco lo hizo su defensa el 5-2-07, solicitando ésta su diferimiento también el 20-3-07, hasta que por fin, el 10-4-07, DOS (2) MESES Y QUINCE (15) DIAS DESPUES de la fecha para la que había sido fijada originalmente, fue que se realizó dicha Audiencia, en la que el acusado no quiso declarar; Audiencia ésta en la que el referido Juzgado de Control consideró que los hechos…

…deben ser tipificados dentro de lo previsto en el Artículo 374, Ordinal 1º en relación con el Artículo 80, ambos del Código Penal, el cual prevé el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA

Vale decir que el Ministerio Público, el 4-8-07…

De conformidad con lo que a tal efecto dispone el Artículo 328, Ordinales 7º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, PROMUEVO Y OFREZCO COMO PRUEBAS para ser incorporadas

(…)

…evidencia incautada durante el procedimiento de aprehensión del hoy acusado, constituida por: ´… Varias grabaciones, contenidas en un disco compacto…identificativas donde se puede leer… ´ DEOS EVER ´…estuche…con carátula…figuras alusivas a ´ ANIMALES Y PERSONAS DEL SEXO FEMENIMO ´

…,

que peritados por expertos del Departamento de Análisis Audiovisual y Espectrografía de la División Física Comparativa del citado Cuerpo apreció…

…inscripciones donde se puede leer entre otros ´ GRAZY (sic) HORSE CUM, PONY QUEEN, EL CABALLO PENETRANTE ´

(…)

…trata de diferentes archivos de videos, los mismos exhiben escenas de sexo explicito; en los cuales están presentes personas del sexo femenino y animales (CABALLOS Y PERROS), actos sexuales de los comúnmente conocidos como ZOOFILIA

Vale decir que el 28-9-07, el acusado renunció a ser enjuiciado por un Tribunal Mixto, iniciándose originalmente el Juicio por ante el Juzgado 5º de Juicio de este Circuito, el 11-10-07, en la que el acusado tampoco quiso declarar, Juicio en el que depuso…

• La victima…

…el señor me agarró con una toalla y me metió para el cuarto y me amarró las manos y los pies…trate de gritar…cerró la puerta…salió corriendo…estaba desmayada…te penetró? ´ Su pene…Pacheco…Me manoseó y me golpeó…Se subió el pantalón y salió rápido…Desde la una hasta las cuatro…Tercer grado…Me dijo que me callara sino me iba a matar…Una toalla y en la mano y los pies mecate…me agarró con una toalla y me llevó hasta el cuarto…Sucio, en una cama…Con la toalla azul. Me amarró las piernas (a la altura de los tobillos)…Me penetró tres veces…Me lo metió…Que me callara, que no hiciera ruidos…Un short y una camisa…Salió corriendo…Ya me había subido el short el mismo Pacheco antes de salir…Me abrazó, yo trate de soltarme, pero no pude…Estaba sobre la cama…Estuve allí desde la una a las cuatro

• La Experto Psicólogo adscrita a la mencionada División en materia del Niño, con 22 años de graduada, trabajando desde hace 19 años como psicólogo de niños, la Licenciada Milagros Ramírez…

…la niña presenta un grado de intelectualidad por debajo del rendimiento para su edad, es una niña tímida, sumisa, introvertida, poco comunicativa. Triste, como una impactada. Rechazaba el acercamiento de otras personas, tenía mucho temor…Repetía mucho: ´ El abuso de mi…Tenía dificultad para el acercamiento visual…Su dolor, su tristeza. Muy tímida, emocionalmente estaba bloqueada…Dice la verdad, muy difícil que un niño mienta en relación con un abuso…Su actitud, su personalidad, lo que ella siempre repitió: ´ Abuso de mi…No, nunca mintió…Muy sumisa, muy tímida e introvertida…niña con muchas carencias afectivas y vive en condiciones precarias…refería muchos dolores de cabeza…solo hablaba del abuso

…;

• El citado hermano adolescente de la victima…

…vi que mi hermana se estaba tardando mucho…cuando pasé por la casa del señor Pedro escuché unos quejidos…ere mi hermana...agarré un cuchillo y puse a calentar aceite…le pregunté si allí estaba mi hermana y él me dijo que no y escuché que mi hermana me llamó…le eché el aceite…me puse a perseguirlo…se metió a la casa de una señora…otras personas lo empezaron a perseguir también, entonces llegó la Guardia…ella me estaba llamando, como si gritara con un trapo en la boca y reconocí la voz de mi hermana…Amarrada de la cama y de los pies, y con un trapo en la boca…Arrancó a correr…Que la agarró con un paño y la metió hacía dentro…le bajo el short y la blumer y le sacó su blumer, que él estaba nervioso y le dijo que se callara…Por los gritos…él estaba corriendo…es una persona mayor y no tenía ni una mujer

• El testigo T.I.…

…veo al señor que sale corriendo, entonces entré y vi que la niña estaba amarrada con un mecate en la mano y en la boca…dijo que el señor la había tocado…la Guardia y agarraron al señor…salió corriendo…tenía un paño en la boca…que la manoseaba, ella lo decía…estaba en shock, temblaba por lo que pasó…Como era el señor Pacheco…?...cuidaba los niños…vi al señor correr…En las piernas, las manos y la boca con un paño. Con un cable y la boca con trapo tipo paño…se puso a llorar…decía que la había tocado…con un short y una blusita…Recostada en la cama y estaba llorando

…;

• La referida Rojas…

…el señor se le escapó corriendo…amarrada en una cama, amarrada de manos, piernas y la boca amarrada…se desmayó…la Guardia y agarraron al señor…él la llamó y la metió para dentro, eso me lo dijo…que la tocó por sus partes, que le agarró sus cosas y que le había pasado su miembro por las piernas y dijo que la amarró, la quería asfixiar, que le pasó el pene por sus partes, después lo agarraron…él se la pasa…comprando cervezas…Estaba amarrada en la parte de debajo de la litera…un short y una camisa…Que le agarró la totona, sus senos, que le metió la mano y que le pasó el miembro por las piernas y sus partes, y le metió el dedo, que quería asfixiarla, estaba amarrada en la boca, las piernas, los pies, las manos…Con candado, pero por dentro tiene un seguro…salió corriendo…En las manos con un paño, en la pierna con una sabana, los pies con un paño azul…en la boca un paño…corriendo

Ahora bien, fijada la continuación del juicio para el 8-1-08, a esa sesión no acudió ni el acusado ni su defensa, siendo que entonces, la Juez de Juicio que llevaba la causa, la abogado S.G., fue jubilada el 13-2-08, siendo sustituida por la abogado S.P. quien se abocó al conocimiento de la causa el 25-2-08, por lo que se reinició el juicio en el mismo Tribunal, el 5-6-08, cuando el acusado, una vez más, decidió no declarar, siendo que se evacuaron los siguientes medios de prueba:

• La referida psicóloga Ramírez…

…tenía 12 años de edad, la misma impresiona porque es una niña con un nivel mental de 7 u 8 años de edad, vocabulario bastante restringido, insegura, no tenía un nivel de aprendizaje para su edad, estaba residenciada en una zona de alta peligrosidad, de nivel económico muy precario, es una niña muy vulnerable y de fácil manejo porque no tiene maldad…refirió que Manuel la metió en la casa, que le tapó la boca y le amarró las piernas y abusó de ella en tres oportunidades ¿Podría estar manipulada la niña? ‘ No, los niños que son abusados, maltratados, es muy difícil que digan mentiras, ellos son muy sinceros… fue abusada sexualmente? ‘ Si… el señor Manuel que era su vecino… que grado de certeza tienen esas pruebas? ‘ Tienen un 90%... las prueba me dicen que sí fue abusada… me dan que fue abusada… se encontraba dolida, reprimida, reservada, muy afectada

…,

• Los guardias nacionales: William Castillo…

…encontrándonos a una muchedumbre que quería linchar a… Pacheco, de nacionalidad Colombiana y lo trasladamos…short y llorando…de 12 años de edad… ‘Era un rancho…lo querían linchar, lo sacamos…que le manifestó la niña? … que le tiró la toalla y la tiró en la cama y le bajo el short … ‘ Lo tenían rodeado, nos acercamos y lo rescatamos… la cama estaba desarreglada…

, y

• José Rodríguez…

…había una multitud que tenía al presunto violador y lo detuvimos… lo estaban linchando y resguardamos su vida… Eran como 20 personas, habían como cincuenta, entre los que lo golpeaban y miraban… estaba muy nervioso… Estaba … la cama… las sabanas de la cama estaban como cuando alguien se acuesta… desmayada, la estaban sacando de la sala…estaba desmayada… Con una blusa y un short… Una cama desordenada y una toalla… Moreno, calvo, flaco, de 55 años de edad… estaba desmayada…

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• La referida testigo Rojas…

…me dice que PACHECO tiene a su hermanita encerrada allí… mi esposo vio a la niña que estaba amarrada, en la boca tenía un paño y en las manos una sabana y en los pies unos cables, cuando mi esposo la desamarró ella empezó a llorar y decía ‘ Me violó’, dijo que le bahía pasado sus partes por todo el cuerpo, ella tenía una camisa azul con blanca y unos shores…pasaron los efectivos de la guardia…lo agarraron… él agarró por las escaleras y salió corriendo; él estaba con la niña encerrada adentro… la vio atada… él le dijo: ‘Tiene a mi hermana encerrada adentro…PACHECO ya se había ido, se fue por unas escaleras… y ahí lo agarraron… dos literas y una cama matrimonial, las camas no tenían sabanas, la niña estaba en la parte de abajo de la litera, amarrada, tenía un paño en la boca y una sabana y unos cables de color negro con rojo, con los que ponen las cornetas; estaba acostada la niña, en la litera, en la parte de abajo; ella tenía su blusa y su short… su esposo le quitó el paño en la parte de afuera y ella entró en shock y le dijo que la había violado, la niña estaba amarrada en las manos, piernas y una mordaza en la boca… a su esposo le dijo que la había violado, le dijo: ‘El me violó, me paso todo por mis partes…PACHECO…compraba cerveza…a PACHECO lo agarraron dos efectivos de la Guardia…tenía sangre por la ceja y le echaron un aceite y lo quemó por el brazo o la cara…le dijo que tenía a su hermana encerrada…estaba presente cuando su esposo la desamarró…la niña comenzó a llorar, diciendo que había violado…salió a perseguir a PACHECO…

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• El citado testigo Infante…

…el señor salió y arrancó a correr y los muchachos lo persiguieron, yo me metí a la casa y ví que estaba la niña amarrada y con un paño en la boca…empezó a llorar y me decía: ‘Tulio PACHECO me violó… comenzaron a perseguir a PACHECO…trajeron a la Guardia y lo detuvieron…estaba acostada en una litera… con un paño en la boca, amarrada y acostada…temblaba y lloraba…dijo que el señor ‘ Lolo’ la había violado; tenía un short blanco y una blusa…PACHECO ya se había escapado y lo perseguía el hermano…le echaron un aceite caliente; él vio cuando arrancó a correr; él se escapó… cuando entra a la casa estaba la niña acostada, le quitó el paño de la boca, la desamarró y ella temblaba; estaba atada en las manos y los pies; estaba atada con un paño y unas fundas; la niña tenía un short y una camisa…a PACHECO lo persiguió el hermano de ella…PACHECO…le buscaba los niños al dueño de la casa…a veces se los va a buscar… lo agarran porque había un operativo de la Guardia…le iban a caer a piedras… lo estaban persiguiendo…tenía como un paño en la boca, lo tenía amarrado; era un paño grueso…en una litera, en la parte de abajo…empieza a llorar; la mamá de la niña estaba trabajando…

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Es así que en el acta de ese juicio se verifica que el 10-3-08, la Juez de ese Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito…

…advirtió a las partes un posible cambio de calificación jurídica, la cual no había sido considerado por las partes, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente…

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momento en el cual el acusado, entre otras expresiones, expuso: “…nunca he sido de eso, soy un hombre…”. Proseguida la recepción probatoria, al juicio acudió:

• El médico forense, ginecólogo, obstetra y perinatólogo, Moros…

…una lesión en la parte anterior del brazo y en la parte anterior del tercio medio de la pierna izquierda, y una escoriada en la parte anterior del tercio medio de la pierna izquierda… en la pierna las lesiones fueron de origen traumático… las condiciones equimóticas de tamaños variables pueden ser producidas por un traumatismo, es un traumatismo o golpes…es un derrame sanguíneo, lo que se dice popularmente morado…producto de una contusión o un golpe… un traumatismo contuso puede ser un golpe…o inclusive para someter a una persona a la fuerza, es una persona que utiliza cualquier medio capaz de causar ese derrame…contusión escoriada en tercio medio, cara anterior de la pierna izquierda, contusión es un traumatismo en la carta anterior de la pierna, debido a un traumatismo, o perdida de capas superficiales de epidermis, es frecuentemente decir un raspado… hay perdida de la piel y es un raspón… puede ser violento… toda lesión violenta es un traumatismo…todo traumatismo es violento…todos son violentos…puede haber sido un puñetazo…un traumatismo pudo haber sido en ese momento producto de un sometimiento, allí puede haber morado, que son las equimosis y un raspón…generalmente si una persona fue amarrada en forma violenta y si fue sometido…eso podría tener equimosis, las partes de escoriaciones, son lesiones de defensa…que fue amarrada… es una posibilidad…

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• Y de nuevo, la víctima…

…él me agarró y con un paño me amarró y me metió para la casa, me amarró las piernas y de ahí me decía que me callara…

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la que, de acuerdo al acta del juicio…

…se tornó en un estado nervioso que impidió continuar su declaración…

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reanudándose su deposición…

…me agarró con una toalla, me metió para adentro, me amarró y me decía que me callara y me pegaba… mi hermano derramó un aceite y salió corriendo…después que la agarró le amarró las piernas; se las amarró con un mecate; después que la amarra la lleva a una cama, que estaba en el cuarto; no había mas nadie en ese cuarto; después que la acostó le bajo el short y le estaba manoseando; y la manoseaba por la vagina…tenía la boca amarrada con un paño; el paño se lo puso él en la boca… que se callara y le pegaba por la cara… le quitó…solamente el short; se lo bajó hasta las rodillas…manoseos después que le bajara el short…la manoseó…los descubrieron…corrió para otra casa…le echo aceite caliente a PACHECO; después de eso la llevaron a un lugar donde hay guardias…cuando este señor la agarró, no había nadie, cuando la agarraron gritó y pataleó…después que la metió en el cuarto la amarró y le decía que se callara y le bajó el short y la estaba manoseando…no pudo correr porque él la agarró por los brazos…le amarraron las piernas y la boca; la amarró con un mecate y un paño…salía desesperado para afuera, se asomaba y volvía a entrar; estuvo en ese lugar desde la una como hasta las tres de la tarde…trataba de gritar…toda la gente de allí estaba; PACHECO salió corriendo cuando su hermano abrió la puerta…le echó aceite…Le amarraron las piernas, las manos y la boca; le amarró las manos y los pies con un mecate y en la boca con un paño…le baja el short, la manosea con la mano, últimamente la tocó…

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siendo que, a la reanudación del juicio, el 31-7-08, no acudió el acusado, como tampoco lo hizo el 1-8-08. Ahora bien, para el 4-8-08, el Tribunal fue informado que “…las unidades de transporte se encontraban descompuestas, razones estas que imposibilitan el traslado…” ; siendo que el 17-11-08, no acudió la defensa del acusado, y éste tampoco acudió ni el 5, ni el 17-3-09. De allí que la Sala 2 de esta Corte, habiéndose ejercido recurso de apelación en contra de decisión que negaba la revocación de la Medida Judicial Privativa de Libertad, en contra del acusado, acordó que un …

…Juez en funciones de juicio distinto al que dictó la decisión anulada realice dicho pronunciamiento, prescindiendo del vicio indicado…

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razón por la cual, distribuida la causa al Juzgado de la actual impugnada, éste, el 26-2-09, acordó…

…dando cumplimiento a lo acordado por la supra Sala de Apelación, este Tribunal en funciones de Juicio ordena la realización de la audiencia a que hace referencia el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…

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a la que no acudió el acusado el 5-3-09, ni tampoco lo hizo el 17-3-09, realizándose entonces, la referida audiencia el 26-3-09, cuando tampoco el acusado quiso declarar, por lo que se acordó…

…DECLARAR CON LUGAR, la solicitud Fiscal; en consecuencia se acuerda la prorroga en la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, que pesa en contra del acusado,…por el lapso de UN (1) AÑO, a partir de la presente fecha…

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y el 20-4-09…

…Vista la decisión dictada en fecha 12-02-2009, por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelación (sic)…mediante la cual anula de oficio la decisión dictada por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, donde Declara Sin Lugar el Decaimiento solicitado por la defensa del acusado de autos M.P.Z., y a los fines de fijar una nueva oportunidad a objeto de celebrarse el acto de la Audiencia Oral y Pública, a que se contrae el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 333, ordinales 1º y 4º del citado Código adjetivo penal, ello en virtud de que el delito por el cual fue acusado el ciudadano antes mencionado, es por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1º del Código Penal, cometido contra una menor de edad. En tal virtud y visto que el precitado acusado en fecha 28-09-08, mediante acta levantada en la sede de este Despacho Judicial, renunció a la constitución del Tribunal Mixto solicitando por ende el Juicio con el Tribunal Unipersonal. En consecuencia este Juzgado en uso de las atribuciones que le confiere la ley, así como lo preceptuado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda fijar para el día Jueves 14 de Mayo de 2009, a las 02:00 horas de la tarde, el Juicio Oral y Público en la presente causa

Ahora bien no acudió el acusado al inicio del juicio fijado para el 9-7-09, ni tampoco acudió ni él ni su defensa el 24-9-09; mas si lo hizo el 8-10-09, a ratificar su voluntad de ser juzgado por un Tribunal Unipersonal; pero no acudió al inicio del juicio el 26-10-09, ni el 5, ni el 11, ni el 30-11-09; así como tampoco acudido el 1-12-09.

  1. DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO DEL QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.-

    Lo acontecido en el mismo quedó reflejado en el Acta respectiva. En ella se percibe que el colombiano acusado, libre de apremio y coacción expuso...

    “…a esa niña no le puse la mano… Si la conozco. *4.-) ¿Diga usted, la vio el día de su detención? Contestó: Si. *4.-) Diga usted, dónde vio ese día a la niña G.P.? Contestó: Vi que paso cerca de la casa, en mi casa propia…*7.-) ¿Diga usted, ese día que estuvo detenido, estuvo en la parte alta de El Guamache? Contestó: Estaba visitando a una amiga en la parte alta del Guamache y bajé. *8.-) ¿Diga usted, cuál es la dirección de su amiga? Contestó: Parte alta de El Guamache, soy inocente… no abusé de esa niña, soy mala cabeza… la vi pasar por mi casa…yo… compraba cerveza y la llevaba para la casa…sabe si esa muchacha tenía alguna enfermedad?. Contestó: Tenía una enfermedad de echar sangre por la nariz. *8.-) ¿Quién cuidaba a esa niña? Contestó: a ella no la cuidaba nadie… *1.-) ¿Tiene hijos?. Contestó: no… “Me golpearon en la costilla.” *12.-) ¿Diga usted, quienes lo hicieron?. Contestó: “El papá de la carajita, los Guardias Nacionales…estaba en mi casa, si yo fuere culpable hubiese admitido los hechos en la preliminar”.

    De igual manera, expusieron los siguientes testigos:

    • Castillo…

    …estaba nerviosa, estaba llorando… qué pudo observar… una toalla y una sábana…La toalla y la sábana…La camisa la tenía rota, procedimos a resguardar la integridad física del ciudadano…que le comentaron las personas que lo tenían retenido? Contestó: Que si era el presunto violador y que se lo entregara a la multitud, procedimos a resguardar la integridad física y lo llevamos al punto de control…tenía de vestimenta una bermuda corta y la franela…Estaba nerviosa y no paraba de llorar…habitantes de la zona que tenían retenido al ciudadano quien era el presunto violador y procedimos a la captura…En el mismo grupo dijeron que era él… estaba agresivo como toda la multitud, por eso procedimos a resguardar la integridad física del ciudadano…dimos con la multitud…En la casa se consiguió toallas y sábanas, procedimos a la captura del ciudadano…En la casa se consiguió toallas y sábanas, procedimos a la captura del ciudadano

    …,

    • Rodríguez…

    … vimos una multitud que estaba rodeando a una persona y procedimos a rescatarla y nos dijeron que se lo dejáramos para seguirlo golpeando, lo resguardamos… procedimos a resguardar la vida del señor …una tolla…estaba llorando…alterada, estaba llorando, tenía un short, una franela…La multitud rodeando a la persona…Que era la persona que había violado a la menor allá arriba y la estaba golpeando…lo rescatamos…fuimos a rescatarlo ya que lo estaban golpeando…A buscar una toalla …lo resguardamo… Únicamente la toalla

    • El experto, el Dr. Moros…

    …contusiones esquimoticas, de tamaño variable en tercio medio antebrazo derecho, contusión escoriada en tercio medio cara anterior pierna izquierda…son lesiones de origen traumático a nivel de partes blandas, en este caso la piel que se acompaña de cambios de coloración y edemas de la misma, esa es la definición, es un traumatismo en el cuerpo, en la parte blanda, estamos describiendo puede ser en las partes visceral, en este caso es la piel. *3.-) ¿Diga usted, un edema podría decirse que se puede comparar con un morado? Contestó: No tanto, en el edema es como un chichón debido al cúmulo de líquido en el espacio intersticial, coloquialmente llamado método volumen. *4.-) ¿Diga usted, que es el espacio intersticial? Contestó: es el espacio por donde transcurre el vaso sanguíneo y por fuera el tejido. *5.-) ¿Diga usted, se debe entender como un traumatismo? Contestó: traumatismo es el líquido, sangra y palma en el vaso intersticial y genera un edema. *6.-) ¿Diga usted, que es un traumatismo? Contestó: es el acto propio de la lesión, en el lenguaje coloquial es un golpe, el impacto que recibe el tejido producto de un golpe…al decir usted tamaño variable quiere decir que vio varias contusiones? Contestó: si se observaron varias. *12.-) ¿Diga usted, explique dónde queda la zona tercio medio antebrazo derecho? Contestó: del pie al codo se aleja de la línea media proximal se acerca al cuerpo distal es lo que se aleja, tercio superior, medio distal y ultradistal (Se deja constancia que el Dr. Moros se señalo en el cuerpo la parte del tercio medio antebrazo derecho). *13.-) ¿Diga usted, señala que observó en la evaluada una contusión escorial? Contestó: Si la escorial hay pérdida de sustancias en los tejidos superficiales, coloquialmente se les conoce como raspón, roce de la piel contra la pared, suelo u objeto contundente, pérdida de tejido superficial, específicamente epidermis, unas dan equimosis y otras se ven morados, otras raspón. *14.-) ¿Diga usted, usted indicó que esta escoricidad en el tercio medio cara anterior pierna izquierda, nos puede explicar? Contestó: de la rodilla hacia abajo es la pierna y hacia arriba es el muslo hasta la cadera, el miembro se divide en miembro superior, miembro medio e inferior, cara anterior es lo que mira hacia adelante, lo que mira hacia atrás es posterior. * 15.-) ¿Diga usted, podría señalar el tercio medio? Contestó: se deja constancia que el experto se paró de frente, colocó los brazos frente al público y se señaló la zona cerca del codo…contusiones equimoticas, contusiones excoriaciones …¿qué es traumatismo y lesión?, se pone el nombre de excoriación a la herida cortante, punzo cortante después la ubicación anatómica …son múltiples las lesiones

    …,

    profesional éste al que también…

    …se le coloco de vista y manifiesto el informe Médico Vaginal realizado a la victima del caso, suscrito por el DR. V.V., al DR. J.E.M., de conformidad con lo establecido en el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, para que intérprete el contenido del mismo

    …,

    el que entonces expuso…

    …describe un examen ginecológico…describe signos de traumatismo genital… pudo haber sido un desgarro sangrante, son traumatismo recientes…este traumatismo genital indica que hubo violencia? Contestó: si, hacia la zona de la vagina. *10.-) ¿Diga usted, cuando se habla que es reciente de cuanto tiempo se habla allí? Contestó: menor o igual a 8 días…puede ser…las manos en forma violenta…cuando la vagina presenta excoriaciones anatómicamente no pudo penetrarle, el hombre se asusto

    • El referido hermano, adolescente para la fecha de los hechos…

    …Pacheco que EN UNA OPORTUNIDAD TUVO A MI HERMANA ENCERRADA EN UNA CASA Y ESCUCHÉ A MI HERMANA GRITAR Y LA AUXILIÉ, estaba amarrada, el es culpable…en la casa donde estaba amarrada…como un gemido…agarré un arma blanca y puse a calentar aceite…escuché a mi hermana…llego la guardia…estaba en crisis porque estaba amarrada, estaba en shock, tenía marcas en la mano… Estaba en crisis… y había otros vecinos quienes la sacaron…estaba en shock, tenía como media hora encerrada o una hora, estaba casi desmayada. *26.-) ¿Diga usted, te dijo que le dolía algo, que le dolía sus partes, le dolía la cabeza, qué parte? Contestó: su vagina…Le vi marcas en sus manos y pies…gemido…estaba amordazada, solo gemido…ahí le vi la reacción de miedo y trancó la puerta…dónde estaba su hermana? Contestó: estaba en el cuarto…dónde estaba?. Contestó: en la cama…él corrió por las escaleras…tenia un paño en la boca? Contestó: si. *28.-) ¿Diga usted, la viste amarrada de pies y brazos? Contestó: si…estaba acostada de medio lado de pies y manos…vi un paño…que le contó su hermana al momento de haber transcurrido los 20 minutos? Contestó: que iba pasando el señor, la agarro con un paño, la metió a la casa, al cuarto, la amarro de manos y pies, la amordazó, le bajo el short, el blumer, le empezó a agarrar sus partes…le dolía la vagina y sus partes

    • La víctima, quien respondió el interrogatorio en el juicio, en presencia del acusado, de la manera siguiente:

    …diga brevemente lo que paso? Contestó: no quiero decir mas nada… Pacheco es inocente? Contestó: no… fue abusada sexualmente? Contestó: no. *13.-) ¿Diga usted, qué te hizo? Contestó: …me amordazó, …te amarró? Contestó: si…inventaste el abuso sexual? Contestó: no… le tienes lastima? Contestó: si…me amordazo y me amarro…me quería violar…me quería violar. *28.-) ¿Diga usted, qué impidió que te violara? Contestó: mi hermano. *29.-) ¿Diga usted, como lo impidió? Contestó: Me saco de donde yo estaba. *30.-) ¿Diga usted, cómo fue eso? Contestó: me sacaron. *31.-) ¿Diga usted, quien te saco? Contestó: El señor Tulio. *32.-) ¿Diga usted, quien mas? Hubo silencio. *33.-) ¿Diga usted, que te dijo Pacheco? Contestó: que me callara. *34.-) ¿Diga usted, dónde te amarro? Contestó: en la cama. *35.-) ¿Diga usted, qué parte te amarro? Contestó: manos y pies. *36.-) ¿Diga usted, por que dices que te iba a violar? Contestó: que más podía hacer…entraste voluntariamente a esa casa? Contestó: no. *44.-) ¿Diga usted, como entraste? Contestó: el me agarro. *45.-) ¿Diga usted, por dónde? Contestó: por la boca. *46.-) ¿Diga usted, y que mas hizo? Contestó: me amordazo…gritaba con el paño en la boca…le dije lo que a usted, me amarro intentó violarme…no quiero seguir viniendo mas para acá…me amordazo…no quiero seguir viniendo para acá

    • La madre de la victima, Marqués…

    “…Pacheco trato de abusar de mi hija…cuente lo que [la victima] … le dijo? Contestó:…Pacheco la amarro, cerca de una casa mía con un paño…le amarro las manos…la amarro de las manos y pies, le puso un paño, le bajo la bluma y le pasaba la lengua…la toco, le pasó la lengua, ella tenía un shorcito, se lo bajo, y dice que la pasó la lengua por sus partes…el me agarro el pompis, por la casa él le agarra las cositas a la niñas, les da real y les agarra la cosita, el no ha violado, una vez el papa le dio una patada, una vez le bajo la pantaletica y unos muchachitos empezaron a gritar Pacheco y ella pego carrera, yo le conté al papa y le pego, le dio patadas yo estaba en el trabajo, Pacheco todo el tiempo ha sido así en el barrio….

  2. LA RECURRIDA.-

    Su motivación fue…

    Estima esta Juzgadora, luego de aplicar el sistema de la sana crítica, haciendo uso de la lógica, las máximas de experiencia y sirviéndose de los conocimientos científicos de los técnicos que comparecieron a sala de audiencia para el Juicio Oral y Privado, que ha quedado demostrado que el día: 17 de Noviembre de 2006, a las 3: 00 horas de la tarde, en el Sector El Limón de la parte alta del Guanache de la Primera Escalera de dicho sector de la Carretera Vieja La Guaira, donde el autor material intento violar a la menor: G.P.M., por cuanto con los elementos de interés criminalísticos se pudo evidenciar en el resultado medico las excoriaciones presentadas en virtud de la amarraduras, y de acuerdo a lo demostrado en el juicio acerca del resultado medico vaginal realizado a la victima.

    Tales hechos surgen acreditados haciendo uso del sistema de la sana crítica, según lo establecido en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo aportado a través del testimonio rendido por los ciudadanos: A.M.M., G.P.R.M., lo manifestado por los funcionarios aprehensores, y lo indicado por el mèdico forense:J.E.M., así como lo manifestado por la madre de la victima, quienes fueron categórico en su declaración, rendida ante esta Juzgadora,al describir las circunstancias de modo,tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, quienes son conteste en afirmar que efectivamente el acusado: M.P.Z., intento VIOLAR a la menor de la presente causa, se obvia colocar su nombre y apellido,y que fue detenido preventivamente en el presente caso, el acusado: M.P.Z., indocumentado, y estas declaraciones dadas por los testigos y experto le merecen a esta Juzgadora absoluta credibilidad por la forma clara y concordante en que depusieron todos.

    Por otra parte, en el juicio oral y privado los funcionarios policiales que realizaron diligencia en esta investigación manifestaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, quienes acudieron al juicio oral y privado donde ratificaron en todo su contenido y el experto su informe realizado.

    En este sentido, la ciudadana Jueza Presidenta al apreciar los testimonios dados por el testigo presencial así como los referenciales, y visto lo indicado por el experto en la presente causa, así como lo manifestado por los funcionarios policiales, que resultan verosímiles en su contenido y concordantes entre sí, se configura en esta Juzgadora el juicio de valor necesario para considerar que el acusado: M.P.Z., indocumentado, es el autor material del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA.

    Así las cosas, no cabe duda en la ciudadana Jueza sentenciadora que, el acusado de autos medió con violencia física astucia, en el presente ilìcito que se materializo en el temor que la víctima, ya que la misma por tener 12 años de edad sintió miedo, temor, pánico, al ser sorprendida por una persona adulta con una capacidad mental desarrollada, en el sentido de que el autor material es una persona adulta, que sabe discernir entre lo bueno y lo malo, ya que la violencia estuvo dirigida a constreñir a la menor de edad que fue sometida por medio de la acción del agente activo a ejecutar el mismo que quedó en grado de tentativa.

    En este sentido, debe reconocer este Tribunal Unipersonal que el encuadramiento de la conducta en la norma no es tarea fácil, al contrario debe atenderse con sumo cuidado, y muy especialmente las actividades desplegadas por el agente activo, reforzando lo relativo al plan concreto del autor al momento de concebir el acto delictivo, en el presente caso, el autor del hecho utilizó su astucia, conocimiento, por ser una persona adulta y mayor que la menor victima, y eso quedo plenamente demostrado, utilizo su fuerza física, para amarrar a la menor en sus antebrazos para intentar violar a la menor: G.P.M. .

    Ahora bien, también surge plenamente demostrado por lo aportado en el juicio oral y privado de acuerdo a las declaraciones dadas por el testigo presencial, referenciales, y el experto, así como los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento policial, lo que permite concluir que el hecho que representaba la intención del agente, aprovecharse de la inocencia de una menor de edad, para intentar violar a la misma.

    Por otra parte surge prueba suficiente a criterio de esta sentenciadora, en aplicación de la sana crítica para formar el juicio de valor necesario, a los fines de estimar comprobado el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Artículo 374, Ordinal 1,en relación con el último aparte del Artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, ya que este Tribunal considero MANTENER LA CALIFICACION JURIDICA por el delito antes señalado, por considerar quien aquí sentencia de acuerdo a las declaraciones dadas por los Funcionarios Policiales, testigo presencial y referenciales, que efectivamente se comprobó en el debate oral y privado que en el presente hecho se encuentra como autor material el acusado de autos.

    Ahora bien, al iniciarse el juicio oral y público la Representante 90º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, explanó una serie de circunstancias que conllevo al convencimiento a la ciudadana Jueza que preside este Órgano Jurisdiccional de la culpabilidad del acusado: M.P.Z., indocumentado, por la comisión del hecho punible que considero este Tribunal, y el cual parcialmente considero imputar el Fiscal 90º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas al acusado de autos antes mencionado, en perjuicio de la victima: G.P.M., basados en los testimonios de los testigos presenciales y referenciales, como por los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento policial en el presente caso, y la materialidad y corporeidad del delito dado por el médico forense que suscribe el examen médico vaginal, adscrita a la Medicatura Forense del Área Metropolitana de Caracas, DRA:V.B. y dado su opinión en el debate oral y público el Médico Forense J.E.M., donde del mismo se evidencia que no hubo desfloración, es por eso el calificativo jurídico de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, pero se evidencia que hubo traumatismo genital a nivel del introito vaginal, también hubo traumatismo genital reciente, sin traumatismo ano rectal, ante tales circunstancias es por ello que esta Juzgadora llega a la plena convicción que el acusado M.P.Z. es acreedor e una sentencia condenatoria, por haberse demostrado en el debate oral y público la corporeidad de tal ilícito penal y la culpabilidad de mismo.

    En este sentido, considera este Tribunal constituido en Unipersonal, que surge acreditada la participación del acusado: M.P.Z., en la materialización de la figura delictiva de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Artículo 374, Ordinal 1, en relación con el último aparte del Artículo 80 del Código Penal Vigente, para la fecha en que ocurrieron los hechos.

    (…)

    Por otra parte surge prueba suficiente a criterio de esta sentenciadora, en aplicación de la sana crítica para formar el juicio de valor necesario, a los fines de estimar comprobado el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Artículo 374, Ordinal 1,en relación con el último aparte del Artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, ya que este Tribunal considero MANTENER LA CALIFICACION JURIDICA por el delito antes señalado, por considerar quien aquí sentencia de acuerdo a las declaraciones dadas por los Funcionarios Policiales, testigo presencial y referenciales, que efectivamente se comprobó en el debate oral y privado que en el presente hecho se encuentra como autor material el acusado de autos.

    MANTUVO LA CALIFICACIÓN DE CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE ACUERDO A LO DESRROLLADO EN EL JUICIO ORAL Y PRIVADO.

    Por otra parte surge prueba suficiente a criterio de esta sentenciadora, en aplicación de la sana crítica para formar el juicio de valor necesario, a los fines de estimar comprobado el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Artículo 374,Ordinal 1, en relación al Artículo 80 ambos del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, ya que de acuerdo al desarrollo y culminación del Juicio Oral y Privado, de acuerdo a lo declarado por todos los testigos tantos referenciales, y las declaraciones dadas por los Funcionarios Policiales, que efectivamente se comprobó en el debate oral y privado que en el presente hecho participo solo de acuerdo a las versiones dadas por el hermano de la victima y madre de la misma, la persona quien intento violar a la menor: G.P.M., fue el acusado: M.P.Z., indocumentado, por lo que llevan a la convicción a esta Jueza Unipersonal que efectivamente lo procedente y ajustado a afrecho es MANTENER la calificación jurídica en el presente caso, por cuanto la Fiscal 90 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acuso por el delito de VIOLACION AGRAVADA, por lo que no esta de acuerdo este Juzgado con dicha calificación jurídica dada por el Ministerio Público, por considerar que la conducta del acusado de autos, quedo demostrado en el Juicio Oral y Privado como el delito de TENTATIVA EN EL DELITO DE VIOLACION.

    Todas estas probanzas hacen llegar a esta sentenciadora al convencimiento pleno de que el acusado: M.P.Z.,indocumentado es el autor del hecho punible de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, el cual surgió perpetrado en perjuicio de la menor para la fecha de los hechos: G.P.M., en tal sentido la presente sentencia debe ser condenatoria sobre la culpabilidad del acusado: M.P.Z.,de conformidad con lo establecido en el Artículo 363, en relación con el Artículo 350, en relación con el Artículo 364, Ordinal 5°, en concordancia con los Artículos 365 y 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    PENALIDAD

    El delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Artículo 374, Ordinal 1 del Código Penal Vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, que al aplicarle la disposición del Artículo 37 ejusdem, resulta en su término medio, quedando en DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, aplicando lo establecido en el artículo 82, por se el delito en grado de TENTATIVA, procede a rebajar la mitad de la pena, quedando en OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION. Aplicándose la atenuante genérica, establecida en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, que permite invocar la ausencia de registro de antecedentes penales por parte del acusado: M.P.Z., dejando claro que no se demostró por medio de documento público destinado para ello, como es la Certificación de Registro de Antecedentes Penales, emanada de la autoridad competente, mediante la cual se hiciera constar que el acusado hubiese sido o no anteriormente condenado por sentencia penal firme, razón por la cual debe invocarse el Principio Universalmente aceptado In Dubio Pro Reo, es decir, ante la duda debe favorecerse al acusado, por lo que se tienen como no habidos y en tal sentido, se rebaja de la pena TRES AÑOS Y SEIS MESES, por lo que la pena en definitiva que deberá cumplir el acusado de autos es de CINCO (05) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION. Se exonera de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el Artículo 26 de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente se condena a las penas accesorias de prisión, de conformidad con lo establecido en el Artículo 16 del Código Sustantivo Penal. Y en virtud de que la pena impuesta por este Tribunal al acusado: M.P.Z., indocumentado, es mayor de CINCO (05) AÑOS, es por ello que este Tribunal acuerda MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuese dictada en fecha 18-11-2006, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar quien aquí decide que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a dictar la misma, mas bien su situación jurídica ha empeorado con una sentencia condenatoria dictada en su contra

    ….

  3. LA APELACION.-

    “A.-Exige el artículo 374 del Código Penal, que el acto de la violación, se haya cometido:…medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona ... a un acto carnal por via vaginal ... ".

    B.-En el supuesto normativo del artículo 374.1 del Código Penal, dispone: " ... Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece anos ... ".

    C.-La pena prevista en el artículo 374 del Código Penal, será de quince anos a veinte años de prisión, siempre y cuando se den los supuestos en el dispuesto.

    D.-Respecto a la " ... violación en grado de TENTATIVA, previsto en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, taxativamente nos indica: " ... hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad ... ".

    E.-En relación con el con el artículo 82 del Código Penal, el mismo copiado a su tenor…en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo uno y otro caso, disposiciones especiales ... ".

    ES IMPORTANTE QUE SE CONSIDERE LO SIGUIENTE, RESPECTO A CADA UNO DE LOS ASPECTOS CONSIDERADOS:

    a.-No quedó demostrada la culpabilidad, o la intención de nuestro defendido, de querer o desear con su voluntad, de cometer el delito de violación, por ello es claro lo que dispone el artículo 61 del Código Penal: " ... Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión ... "

    b.-El mismo artículo 61 del Código Penal, señala en su parte final: " ... Ia acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario ... ".

    c.-De la misma manera, no quedó demostrado durante el juicio, con pruebas obtenidas legalmente, que mi defendido, haya empleado o cuales fueron los medios idóneos, con los cuales comenzó la ejecución del hecho de la violación, por la cual fue condenado.

    d.-Asimismo, no quedó demostrado en esta causa, cuales fueron, LAS CIRCUNSTANCIAS INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD DE Mi DEFENDIDO, QUE IMPIDIERON, DESPUES QUE HABLA COMENZADO LA EJECUCIÓN DEL HECHO, POR MEDIOS APROPIADOS Y NO LO TERMINÓ TODO LO QUE ES NECESARIO A LA CONSUMACIÓN DEL MISMO, POR CAUSAS INDEPENDIENTES DE SU VOLUNTAD, ¿cuál fue esa causa independiente a su voluntad, que intervino en el hecho?

    Esta Defensa Técnica, difiere de este P.D.A.T. expuesto por el TRIBUNAL DE JUICIO en su sentencia que impugno, por cuanto está incurriendo en un error de derecho e infracción de la ley sustantiva penal, por errónea interpretación y aplicación de los hechos en el derecho, al confundir LA TENTATIVA, LA FRUSTRACIÓN Y EL DESISTIMIENTO que ocurre dentro del itercriminis o etapas para que se produzca un delito, las cuales, desde de su:

    * IDEACIÓN: un sujeto concibe el pensamiento;

    *MANIFESTACIÓN EXTERNA: cuenta sus propósitos, lo exterioriza; *ACTO PREPARATORIO: se dirige a buscar y obtiene los medios de comisión del hecho;

    *ACTO DE EJECUCIÓN: toma los medios idóneos para ejecutar el hecho en contra de la víctima;

    *ACTO CONSUMATIVO: finalmente, se dirige hasta donde se encuentra la víctima para ejecutar el hecho material, de acuerdo con la norma que lo tipifica , planificación hasta su consumación del hecho punible.

    Por eso considero prudente, precisar jurídicamente el significado de estas figuras jurídicas, lo que dispone la normativa legal vigente y lo que realmente ocurrió en el caso que nos ocupa. Por cuanto en ningún momento, nuestro defendido pasó por ese iter criminis, a los fines de ejecutar EL DELITO DE VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTA TI VA , no VIOLÓa ninguna persona por la fuerza y en contra de alguna víctima, donde el experto forense señaló que no hubo violación por no haberse configurado la penetración del pene en la vagina, su valor, su experticia, al respecto observamos:

    a.-De las mismas actas policiales se desprende que mi defendido, nunca violó a nadie o persona alguna.

    b.-En ningún momento, ninguna persona reconoció o describió a mi defendido como la persona, cuyas características corresponden a mi defendido como la persona autora de algún hecho punible

    c.- Tampoco nuestro defendido usó algún tipo de arma, ni en contra de la presunta víctima en esta causa, a los fines de que se le impute el delito de violación en grado de tentativa.

    INTERROGANTE:

    ¿Por qué NO HA Y DELITO DE VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTA TI VA ?

    Para calificar el hecho que nos ocupa, la CIUDADANA JUEZ DE JUICIO se fundamenta respecto a la " ... violación en grado de TENTATIVA, previsto en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, taxativamente nos indica:

    " ... hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados V no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad ... ".

    En relación con el con el artículo 82 del Código Penal, el mismo copiado a su tenor:

    " ... yen la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo uno y otro caso, disposiciones especiales ... ".

    RESPUESTA:

    La respuesta es, porque nuestro defendido no realizó ninguna conducta para cometer el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA Y menos realizó lo que era o es necesario para consumarlo, por cuanto el nunca manifestó que iba a VIOLAR, y menos afirmar, que no lo logró, por causas independientes de su voluntad.

    DELITO PERFECTO E IMPERFECTO:

    EXISTE DELITO PERFECTO, cuando se consuma, es decir, cuando se realiza la acción expresada por el verbo principal de la figura jurídica tipificada, que en este caso es el delito de VIOLACIÓN

    VIOLAR significa jurídicamente, CONSTREÑIR A ALGUNA PERSONA A UN ACTO CARNAL (EN EL CASO QUE NOS OCUPA POR VIA VAGINAL, ORAL U ANAL A UNA NINA) ilegítimamente, a través de la violencia.

    EXISTE DELITO IMPERFECTO, cuando el sujeto activo da principio a la ejecución del hecho pero por diversas circunstancias no lo consuma.

    DOCTRINA:

    Cuatro son los grados de esa IMPEFECCION O DELITO IMPERFECTO (ARENAS A.V.; COMPENDIO DE DERECHO PENAL, editorial T.L., Tercera Edición, Bogotá Colombia, 1982, p. 35):

    A.- TENTATIVA DESISTIDA(o desistimiento):

    Cuando el agente inicia la ejecución del hecho punible pero voluntariamente se abstiene de IIevarlo hasta su consumación;

    B.- TENTA TI VA INACABADA(o simplemente tentativa):

    Cuando iniciada la ejecución no se consuma el delito por

    circunstancias extrañas a la voluntad del agente;

    C.-TENTATIVA ACABADA(o delito frustrado):

    Cuando se realizan todos los actos necesarios para la consumación pero esta no se logra por circunstancias ajenas a la voluntad del agente; y

    D.- TENTA TIVA IMPOSIBLE(o delito imposible):

    Cuando el hecho punible iniciado no se consuma porque los medios, el objeto material o el sujeto pasivo no eran idóneos.

    Prosiguiendo el autor citado y parafraseando su maestro criterio, nos encontramos con las siguientes deducciones lógicas y legales:

    1. -En ningún momento nuestro defendido, manifestó alguna acción u omisión para la ejecución del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA Y tampoco en contra de la ciudadana: G.P.R.M..

    2. -Tampoco existen pruebas de que nuestro defendido haya empleado medios apropiados para generar VIOLENCIAS O AMENAZAS PARA CONSTRENIR A ALGUNA PERSONA.

      De la SENTENCIA QUE IMPUGNA ESTA DEFENSA, en la cual expone LOS HECHOS POR EL CUAL CONDENA, se desprende algunas circunstancias de la situación fáctica, que esta Defensa Pública desea destacar, a los fines de demostrar que la calificación jurídica dada genera un error de derecho, por infracción de la ley sustantiva penal por indebida aplicación y falta de aplicación:

      a.-Son las circunstancias del hecho en si, que permiten un correcto p.d.a.t.,

      b.-Existe una confusión por parte del operador de justicia, por cuanto NO EXISTE VIOLACIÓN POR PARTE DE NUESTRO DEFENDIDO EN LA PERSONA QUE PRESENTAN COMO VÍCTIMA.

      c.-En donde están las respectivas experticia médicas, que hagan constar QUE REALMENTE SE PRODUJO UNA VIOLACIÓN,

      d.-Esta demostrado que mi defendido no le encontraron en su posesión, en su dominio ningún objeto O MEDIO EMPLEADO PARA EJECUTAR LA VIOLACIÓN.

      e.-No hay DELITO DE VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, por cuanto no se había ejecutado todos los actos necesarios para la consumación de este delito (consumación subjetiva), no se había GENERADO NINGUNA VIOLACIÓN NO SE REALIZÓ POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAÑAS A SU VOLUNTAD. POR CUANTO LA RESOLUCIÓN DE COMETER ESTE DELITO, Mi DEFENDIDO NUNCA COMENZÓ A PREPARAR LA EJECUCIÓN DEL MISMO. Esa primera manifestación o exteriorización física, por medio de los actos preparatorios, que por regla general NO SON PUNIBLES por que no entrañan un verdadero PRINCIPIO DE EJECUCIÓN.

      De LA PREPARACIÓN pasa el sujeto a la efectiva realización de su propósito criminal, mediante los llamados ACTOS EJECUTIVOS que revelan de manera clara la conducta antijurídica y significan para la presunta VÍCTIMA UN RIESGO VERDADERO (Para su vida, sus bienes cosa que no ocurrió) en la persona de la VICTIMA:

      G.P.R.M..

      Luego de un P.E. de variable duración vienen los episodios finales encaminados a obtener el resultado en que culmina la conducta antisocial del sujeto activo. Son estos los llamados ACTOS CONSUMATIVOS, por ser los que de manera inmediata anteceden al momento en que el delito adquiere su perfección jurídica.

      Se presenta finalmente, LA CONSUMACIÓN. Hay delito CONSUMADO cuando se realiza a cabalidad la acción expresada por el verbo rector o principal de la figura jurídica delictiva (en este caso el delito de VIOLACION, VIOLAR), el acto criminal cometido debe reunir todas las características especificadas por el Código Penal en la definición del mismo, en su artículo 374.1 a cuya referencia hace la Ciudadana JUEZ DE JUICIO EN SU SENTENCIA (ACOGIENDO LA CALIFICACIÓN PROVISIONAL DEL JUEZ DE CONTROL EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO).

      f.-Esta DEFENSA PÚBLICA, destaca el aspecto relativo a la punibilidad, debido a que el Código Penal establece penas diferentes para estas figuras jurídicas que hemos expuesto: LA TENTATIVA LA FRUSTRACIÓN Y EL DESISTIMIENTO, al respecto observamos que los artículos 81 y 82, señalan:

      ... Artículo 81.-Si voluntariamente DESISTE EL AGENTE de continuar en la TENTA T1VA, sólo incurre en PENA cuando los A CTOS YA REALIZADOS constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas ... 11

      Es importante que se observe, que en caso negado, de haberse realizado la conducta antijurídica por mi defendido, existiría un DESISTIMIENTO VOLUNTARIO, POR CUANTO ÉL VOLUNTARIAMENTE ABANDONÓ LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE, ENTONES SÓLO QUEDARÍA QUE SE IMPUTARAN O CONDENARA POR AQUELLOS " ... ACTOS YA REALIZADOS CONSTITUYAN, DE POR sí, OTRO U OTROS DELITOS O FALTAS ... ". Aquí nos encontramos, con otra situación procesal:

      ¿CUALES SERÍAN ESOS ACTOS YA REALIZADOS, QUE CONSTITUYEN, DE POR SI, OTRO U OTROS DELITOS O FALTAS, DIFERENTES A LOS ACUSADOS?

      La respuesta tendría que ser ninguno, porque desistió voluntariamente de su acción, no existe la INTENCIÓN, QUE CONSTITUYE EL ELEMENTO MORAL, Y EL RIESGO, QUE REPRESENTA EL ELEMENTO FISICO. El elemento de la intención debe ser directo, lo cual quiere decir que el movimiento de la voluntad hacia el delito debe ser INEQUÍVOCO. Si no se establece que los actos los ejecutó el agente con el fin de cometer un delito, NO PUEDE HABLARSE DE TENTATIVA, por falte del elemento moral. Sin embargo, cualquier otro delito esta prescrito, se ha extinguido la acción penal.

      En cuanto a lo que prevé el artículo 82 el Código Penal, nos encontramos lo siguiente, respecto a la REBAJA DE LA PENA:

      ... Artículo 82.-En el delito FRUSTRADO se rebajará la TERCERA PARTE DE LA PENA que hubiere debido imponerse por el delito CONSUMADO, atendidas todas las circunstancias; Y EN LA TENTATIVA DEL MISMO DELITO, SE REBAJARÁ DE LA MITAD A LAS DOS TERCERAS PARTES, SALVO EN UNO Y OTRO CASO, DISPOSICIONES ESPECIALES ... ".

      ERROR DE CALCULO DE LA PENA POR EL TRIBUNAL DE JUICIO:

      Es importante que se observe que Venezuela nos encontramos en un SISTEMA ACUSATORIO PENAL, que trata de buscar como objetivo el respeto a los principios y garantías procesales, también del imputado, pero no busca las medidas RECLUSORIAS, se puede buscar una medida ejemplarizante, para ello, cuando se plantean las formulas alternativas de prosecución del proceso, pero que se hagan con imparcialidad, honestidad, equidad; así las cosas planteadas, en el caso que nos ocupa, en esta FASE DEL PROCESO COMO LO ES LA DE JUICIO, tenemos, que al ser aplicada a la TENTATIVA, tendríamos una rebaja sustancial de la pena que establece el artículo 82 del Código Penal es de ... LA MITAD A LAS DOS TERCERAS PARTES ... ; lo cual debe ser considerada por el Juez después de pronunciada la sentencia, y también aplicar el Juez el artículo 37 respecto a la dosimetría penal, debe observar que nuestro defendido no tiene antecedentes ni policiales ni penales; la pena a imponer, estaría por debajo de los cinco anos y tres meses de prisión que impuso. Debido a que si toma el límite inferior de la pena a imponer, que dispone el artículo 374 del Código Penal, serían quince (15) años, siendo la mitad siete años y medios (7 y 1/2=89 meses=2/3=178meses=59 meses y 33 días=4 años 11 meses y 33 días); a esto se le debe considerar, que nuestro defendido tiene buena conducta y no tiene antecedentes ni policiales ni penales, POR LO QUE LA PENA APLICAR SERIA DE: 4 ANOS 11 MESES Y 33 DIAS.

      SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE LA PENA (POR ERROR DE CÁLCULO) A LA CORTE DE APELACIONES:

      Por lo planteado, respecto a la pena que impuso el Tribunal de Juicio, esta no se encuentra ajustada a derecho, debiendo LA CORTE DE APELACIONES QUE CONOZCA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, EN UN CASO HIPOTÉTICO DE CONFIRMAR DICHA SENTENCIA, PROCEDER A RECTIFICAR, EL PRESENTE ERROR DE CALCULO DE LA PENA, POR LO ANTES SEÑALADO.

      UN DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DEL AGENTE:

      Pero insiste esta Defensa Pública, que en Venezuela existe una política criminal, que debe considerarse en esta materia y que al respecto, está reflejada en las jurisprudencias citadas, ante el caso de una TENTATIVA ABANDONADA, por cuanto que en el caso que nos ocupa esta planteada un caso de UN DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DEL AGENTE, al no cometer el hecho punible que se proponía, lo hizo de manera espontánea, y que los actos preparatorios no constituyen delitos, hasta el momento del desistimiento voluntario, y como ese actuar es absolutamente impune:

      " ... pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa, encontrándonos evidentemente ante un desistimiento voluntario, debiendo destacarse que de no haber

      sido por ello, jamás habría trascendido al mundo exterior, ... "ASI LO SOLICITA ESTA DEFENSA QUE SE PRONUNCIE EL TRIBUNAL….

      CAPITULO I

      DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SENTENCIA

      El presente recurso se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los diez (10) días siguientes a la fecha de notificación al imputado, del texto integro de la sentencia, previo traslado del condenado a la sede del Tribunal a tales fines legales, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, contra la decisión dictada por el supra mencionado Juzgado, conforme a lo previsto en los artículos 432 al 443 y 452 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

      CAPITULO"

      FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA:

      Fundamentado el mismo en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los siguientes ordinales: 2°, 3° Y 4°:

      ARTICULO 452.-MOTIVO. EL RECURSO SÓLO PODRÁ FUNDARSE EN:

    3. -FAL TA, CONTRADICCIÓN O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA ...

    4. -Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales.

    5. - Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

      La Corte de Apelaciones puede verificar la ILOGICIDAD DE LA SENTENCIA IMPUGNADA, es decir si LAS PREMISAS en que se sustenta justifican o no LA CONCLUSIÓN, esto es ya no es una apreciación de "HECHO", sino que se trata de establecer en la SENTENCIA si existe UN ERROR LÓGICO-JURÍDICO por violación a las reglas del PENSAMIENTO HUMANO DEL OPERADOR DE JUSTICIA EN SU ARGUMENTACIÓN JURÍDICA PARA ELABORAR EL ACTO PROCESAL DEFINITIVO DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO (LA SENTENCIA).

      El Juez de Juicio, quien es el encargado de elaborar la sentencia, cuando finaliza el juicio oral y público, cuando queda comprobado LOS HECHOS MATERIALES Y PSIQUICOS, le corresponde efectuar la aplicación de la LEY SUSTANTIVA, debe efectuar una valoración del acerbo probatorio, conforme a las reglas de la SANA CRITICA; esta valoración no es más que las deducciones LÓGICAS Y JURíDICAS que el Tribunal debe sacar de tales pruebas. Y en lo que atañe a esas PRUEBAS, el órgano superior que conoce de esa impugnación, debe aceptarlas tal como están en LA SENTENCIA, pero en cambio, el Tribunal que conoce del RECURSO, puede verificar EL ELEMENTO LÓGICO DE ESA COMPROBACIÓN DE LOS HECHOS, es decir si hay correspondencia de las CONCLUSIONES extraídas con las PREMISAS puestas de manifiesto.

      PUNTOS EXPECIFICOS QUE IMPUGNA ESTA DEFENSA TECNICA EN RELACION A LA SENTENCIA PUBLICADA POR EL TRIBUNAL UNDECIMO EN FUNCIONES DE JUCIO EN FECHA 16/12/2009, LOS CUALES SE ESPECIFICAN A CONTINUACiÓN:

    6. -PRIMERO:

      Respecto a la Calificación Jurídica: El Tribunal incurrió en un error al señalar textualmente:

      .:..:...:. Presentada como fue la acusación por la Dra. L1DIS S.D.H., actuando en su carácter de Fiscal 90° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26-12-2006,ante el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez ANA BEATRIZ VASQUEZ, mediante la cual, la referida Representante del Ministerio Público imputó al imputado: M.P.Z., por considerarlo AUTOR responsable del delito VIOLACION EN GRADO DE TENTA T1VA,(cursiva de la Defensa) previsto y sancionado en el Artículo 374, Ordinal 1 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos.En fecha 10-04-07,se celebró el Acto de la Audiencia Preliminar, al término de la cual, el referido Juzgado en Funciones de Control. admitió totalmente la acusación interpuesta por fa Representante Fiscal,(cursiva y subrayado de la Defensa) se admitió todos los órganos de pruebas ofrecidos por la Fiscal del Ministerio Público, a excepción de las pruebas documentales, en consecuencia consideró procedente iniciar el Juicio Oral y Público, siendo recibidas las actuaciones contentivas del p.p. ante este Tribunal 11 en Función de Juicio de este Circuito Penal, en fecha 19 de Febrero de 2009,debido a que la Corte de Apelaciones Sala N° 2 de este Circuito Judicial, ordeno conocer a otro juez distinto en Función de Juicio, anuló de oficio la decisión dictada en fecha 20-11-2008, por el Juzgado 5 de Primera Instancia en Función de juicio de este Circuito Judicial Penal, donde acordó MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que recae sobre el ciudadano: M.P.Z., y por consiguiente DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE DECAIMIENTO incoada por la Defensora, conforme con lo establecido en el Artículo 244 del texto adjetivo penal, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión. En fecha 26-03-09, realice AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA, de conformidad con lo establecido el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público solicitó la Prorroga, establecida en el Artículo 244 del texto penal antes indicado, solicito muy respetuosamente en aras de salvaguardar los intereses superior del niño, establecido en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el Artículo 78 en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de prioridad absoluta al cual están llamados los órganos jurisdiccionales y todos los entes de estado, administradores de justicia en los casos en los cuales existan victimas niños , niñas y adolescentes, se le garantiza el derecho de justicia. Solicitó que se continué privado de su libertad el acusado de autos, e igualmente se fije nuevamente el juicio oral y público. Acto seguido se le cedió la palabra a la DEFENSA PUBLICA 52 PENAL. Quien solicito entre otras cosas lo siguiente: Ratifico en cada una de sus partes el recurso de apelación incoado en virtud de que considera la defensa que en fecha 16-11-2006 fue dictado por el Tribunal de Control que conoció para la fecha de presentación del imputado. Considero la defensa que la medida es desproporcionada, por cuanto para el momento de la presentación del imputado la calificación jurídica fue de VIOLACION AGRAVADA, y las circunstancias de tal medida han variado por el transcurrir del tiempo y por el Tribunal Constitucional de Control, por cuanto en el pase a juicio aunque la calificación jurídica es provisional fue cambiada a TENTATIVA DE VIOLACION, y es la calificación que se MANTIENE y debe MANTENERSE hasta la celebración del JUICIO ORAL Y PUBLICO, aunado al hecho que hasta el día de hoy mi defendido tiene Dos (2) años, y Cuatro 84) meses privado de su libertad, solicitó le sea otorgado a su defendido una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA. El acusado no quiso declarar. El Tribunal

      DECLARA CON LUGAR la solicitud Fiscal, y en consecuencia se acuerda la PRORROGA EN LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa en contra del acusado previamente identificado, por el lapso de UN (1) AÑO partir de la presente fecha, a los fines de que se realice este Juicio ... "

      De lo transcrito anteriormente se demuestra que en varias oportunidades el Tribunal Undécimo de Juicio incurrió en una series de errores y omisiones en la narrativa de los hechos para la calificación jurídica: en primer lugar la Audiencia de presentación del Imputado M.P.Z., para el momento de la calificación dada a los hechos por el Tribunal en la Sentencia señala la Juez, QUE el Delito ACOGIDO POR EL Tribunal de Control es el de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1 del Código Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, lo cual no es cierto, debido que la calificación dada por el citado Tribunal es el de VIOLACION AGRAVADA, PREVISTA Y SANCIONADA en el artículo 374 ordinal 1 del Código Penal. No es cierto que el Tribunal Vigésimo Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10-04-2007 ÁDMITIO TOTALMENTE LA ACUSACION presentada por la Fiscal Nonagésima del Ministerio Público, por CUANTO LA FISCAL ACUSO POR EL DELITO DE VIOLACIÓN AGRAVADA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 374 ORDINAL 1 DEL Código Penal Y el Tribunal por el contrario se aparta de la calificación Fiscal y acoge una Calificación Provisional que puede o no acoger el Tribunal de Juicio por el Delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 374 EN RELACION CON EL ARTÍCULO 80 Y 82 , TODOS DEL CODIGO PENAL VIGENTE, siendo esta la Calificación señalada por el Tribunal para el momento de la Apertura del Juicio Oral y reservado a terceros por ser la víctima menor de 12 anos para la fecha de ocurrencia de los hechos.

      EN SEGUNDO LUGAR: Dicha calificación jurídica no se demostró durante el debate por las siguientes razones:

    7. - NO SE DEMOSTRO QUE G.P.M., FUE VIOLADA} NO EXISTE DESFLORACION, NO EXISTE PENETRACION} NO FUE ABUSADA} NO FUE CONSTRENIDA A REALIZAR ACTO CARNAL NI SE LE INTRODUJO NINGUN OBJETO VíA ANAL} ORAL NI VAGINAL,. NO SE DEMOSTRO QUE SE REALIZÓ ACTO ALGUNO QUE PRETENDA QUE ESTA EN LA EJECUCION DE DICHO DELITO CON MEDIOS APROPIADOS PARA ELLO. LA JUEZA YERRA AL SENALAR:

      ... Así las cosas, no cabe duda en la ciudadana Jueza sentenciadora que, el acusado de autos medió con violencia física astucia, en el presente ilícito que se materializo en el temor que la víctima, ya que la misma por tener 12 años de edad sintió miedo, temor, pánico, al ser sorprendida por una persona adulta con una capacidad mental desarrollada, en el sentido de que el autor material es una persona adulta, que sabe discernir entre lo bueno y lo malo, ya que la violencia estuvo dirigida a constreñir a la menor de edad que fue sometida por medio de la acción del agente activo a ejecutar el mismo que quedó en grado de tentativa.

      En este sentido, debe reconocer este Tribunal Unipersonal que el encuadramiento de la conducta en la norma no es tarea fácil, al contrario debe atenderse con sumo cuidado, y muy especialmente las actividades desplegadas por el agente activo, reforzando lo relativo al plan concreto del autor al momento de concebir el acto delictivo, en el presente caso, el autor del hecho utilizó su astucia, conocimiento, por ser una persona adulta y mayor que la menor victima, yeso quedo plenamente demostrado, utilizo su fuerza física, para amarrar a la menor en sus antebrazos para intentar violar a la menor: G.P.M..

      Ahora bien, también surge plenamente demostrado por lo aportado en el juicio oral y privado de acuerdo a las declaraciones dadas por el testigo presencial, referenciales, y el experto, así como los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento policial, lo que permite concluir que el hecho que representaba la intención del agente, aprovecharse de la inocencia de una menor de edad, para intentar violar a la misma. "(SUBRAYADO Y RESALTADO DE LA DEFENSA)

      Por otra parte surge prueba suficiente a criterio de esta sentenciadora, en apelación de la sana crítica para formar el juicio de valor necesario, a los fines de eS:":v'!3J comprobado el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto sancionado en el Artículo 374, Ordinal 1,en relación con el último aparte del Artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano Vigente para la fecha en que ocurr:erc1 [os hechos, ya que este Tribunal considero MANTENER LA Calificación JURIDICA por el delito antes señalado, por considerar quien aquí sentencia de acuerdo a las declaraciones dadas por los Funcionarios Policiales, testigo presencial y referenciales, que efectivamente se comprobó en el debate oral y publico que en el presente hecho se encuentra como autor material el acusado de autos.

      Ahora bien, al iniciarse el juicio oral y público la Representante 90° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, explanó una serie de circunstancias que conllevo al convencimiento a la ciudadana Jueza que preside este Órgano Jurisdiccional de la culpabilidad del acusado: M.P.Z., indocumentado, por la comisión del hecho punible que considero este Tribunal, y el cual parcialmente considero imputar el Fiscal 90° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas al acusado de autos antes mencionado, en perjuicio de la vicíima: G.P.M., basados en los testimonios de los testigos presenciales y referenciales, como por los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento policial en el presente caso, y la materialidad y corporeidad del delito dado por el médico forense que suscribe el examen médico vaginal, adscrita a la Medicatura Forense del Área Metropolitana de Caracas, DRA:V.B. y dado su opinión en el debate oral y público el Médico Forense J.E.M., donde del mismo se evidencia que no hubo desfloraciÓn, es por eso el calificativo jurídico de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, pero se evidencia que hubo traumatismo genital a nivel del introito vaginal, también hubo traumatismo genital reciente, sin traumatismo ano rectal, ante tales circunstancias es por ello que esta Juzgadora llega a la plena convicción que el acusado M.P.Z. es acreedor e una sentencia condenatoria, por haberse demostrado en el debate oral y público la corporeidad de tal ilícito penal y la culpabilidad de mismo.

      LO antes transcrito demuestra los multiples errores y omisiones cometido por el tribunal, al momento de acoger la calificación Júridica, los cuales demuestran que el hecho no se cometió y no puede ser atribuido al acusado, las cuales enumero:

      l. No quedó quedó de ostra do que la Ciudadana G.P.R.M., fue atada de pies y manos como señaló la Fiscal 90 del Ministerio Público en su discurso de apertura, con una tolla, la cual no fue promovida de evidencia, hasta constreñirla y consumar ACTO CARNAL, LO CUAL ES FALSO, NO HUBO VIOLACIÓN} ACTO CARNAL} NI ACTOS LASCIVOS. LO CUAL FUE CORROBORADO, POR QUIENES ACUDIERON AL JUICIO, EL MEDICO Forense J.E.M.: EN LA PAGINA 21 DE LA SENTENCIA SENALO: ... 7.-) Oiga usted este traumatismo se produce por una atadura fuerte? Contestó: es difícil precisar con certeza, la teoría de los traumatismos es que no dejan huellas, no se saben si fueron voluntarios o no, o violento} el golpe que se puede dar en un accidente de tránsito causa traumatismo.} /. El Experto señaló ... si fue penetrado o no nadie lo pudo determinar, lo determina la extracción de espermatozoides, si se cultiva el gonococo, fue el agresor que eyaculó, de lo contrario no se puede determinar que fue penetración, si fue escaleras no deja huellas, el pene no deja huellas.

      La Victima señaló que no quería declarar, a preguntas realizadas por la Fiscal * 12) Diga usted si, fue abusada sexualente? Contestó: no " a preguntas de la Fiscal: no le quitó la ropa, no fue aenazada, , no le dijo a su hermano que le dolia sus partes intimas" , no se ha acercado la failia de pacheco, , todo ello hace concluir a esta Defensa que la calificación dada a los hechos por la Juez incurriólos errores señalados por la Defensa especificados, que deuestran que el delito no pudo ocurrir,

      CONSISTE EL CONTROL DE LA LOGiCIDAD?

      El CONTROL DE LA LOGICIDAD consiste en el control que efectúa el Tribunal (La Corte) del P.L. seguido por el Juez en el RAZONAMIENTO PARA ELABORAR LA SENTENCIA; en consecuencia, examina si el a-quo ha aplicado bien o mal LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA, es decir, LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA, DE LA PSICOLOGÍA Y de la LÓGICA. y como consecuencia de tal CONTROL anula o no el fallo impugnado.

      Conocemos lo que dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal:

      …Artículo 22.-APRECIACIÓN DE LAS

      PRUEBAS. Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según LA SANA CRÍTICA observando LAS REGLAS DE LA LÓGICA, LOS CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS Y LAS

      MÁXIMAS EXPERIENCIA .... "

      Todo ACTO PROCESAL (sentencia o auto) debe ser emitido por los Tribunales, bajo pena de NULIDAD, bien MOTIVADOS y FUNDAMENTADOS, así lo dispone el artículo 173 del instrumento procesal.

      ¿EN QUE CONSISTE LA MOTIVACIÓN Y LA FUNDAMENTACIÓN?

      MOTIVAR es el deber de consignar por escrito las razones que justifican EL JUICIO LÓGICO que la SENTENCIA contiene. LA MOTIVACiÓN es el conjunto armónico de razonamientos emitidos por el juzgador al momento de resolver que muestran el camino lógico seguido por aquél.

      El FUNDAMENTO Constitucional y procesal de MOTIVAR LOS ACTOS PROCESALS, RADICA EN LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO (Artículo 49 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLlCA BOLIVARIANA DE VENEZUELA) Y la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), de la defensa en juicio, por lo coherente, armónico que los mismos deben tener, por el sistema de valoración de las PRUEBAS que establece el instrumento procesal, ES DECIR EL DE LA SANA CRÍTICA. Por el sistema de convencimiento del juez que tiene unos límites, los de la regla de la LOGICA, EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y EL DE LA M.E., todo exige una RECTA RAZÓN, una correcta ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. No existe una tabla de valores, una tarifa de valor a cada prueba, sino que debe FUNDAMENTAR su decisión en los ELEMENTOS DE PRUEBA OBTENIDOS, INCORPORADOS, ADMITIDOS, EVACUADOS Y VALORADOS en el proceso, procedimiento y debate conforme a la ley, a los PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO (PUBLICIDAD, INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN, ORALlDAD Y CONTRADICCIÓN) Y valorados de acuerdo con las REGLAS DE LA SANA CRITICA.

      Es la MOTIVACIÓN de la SENTENCIA donde se ejerce el control de la LOGICIDAD, por ser ese el segmento donde reside EL RAZONAMIENTO DEL JUZGADOR.

      EL PRINCIPIO DE LA MOTIVACIÓN:

      ESTA REFERIDO A LA IMPERATIVIDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, EN EL QUE SE ESTATUYE QUE EL FUNCIONARIO DEBE MOTIVAR LAS MEDIDAS QUE AFECTEN DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS SUJETOS PROCESALES.

      ES UN INSTRUMENTO NECESARIO AL SERVICIO DE LA ERRADICACIÓN DE LA ARBITRARIEDAD EN LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES Y COMO GARANTÍA DE LA EFECTIVA APLICACIÓN DEL DERECHO.

      ES NECESARIA PARA FACILITAR EL CONTROL POR PARTE DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES SUPERIORES, DE LA CORRECCIÓN DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS REALIZADAS POR LOS INFERIORES, MEDIANTE EL CONOCIMIENTO DE LOS RECURSOS.

      EL CONVENCIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE QUE LOS JUECES NO ACTÚAN MOVIDOS POR CRITERIOS ARBITRARIOS, SINO SOMETIDOS A LA CONSTITUCIÓN Y AL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, ES ESENCIAL, PARA LA SUPERVIVENCIA DE SU "AUCTÓRITAS", NOTA ESENCIAL DE LA JURISDICCIÓN.

      " ... falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación ... "

      En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa lo siguiente:

      Que en fecha 18-11-2006, es presentado por ante el Tribunal Vigésimo Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en dicho acto la Vindicta Pública, precalifico los hechos por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, establecido en el artículo 373 ordinal 10 del Código Penal, calificación jurídica admitida por el Tribunal Vigésimo Segundo de Control, y acordando Medida Privativa de Libertad,

      EL Tribunal en LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 10 de Abril del 2007, cambio la calificación Fiscal a VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 10 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal y mantiene la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido.

      Ahora bien, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza el acceso a la justicia en los siguientes términos:

      Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

      EL Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles ... n.

      EL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, viene a constituirse en el derecho de obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y abarca además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

      Existe un conocimiento falso, o disconformidad entre el conocimiento y la realidad de las cosas, o en una falsa representación de la realidad, todas maneras es un problema de conocimiento, la ideo¬representación no corresponde a lo que aconteció en el mundo objetivo.

      FALSO JUICIO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN:

      ERRORES DE DERECHO Y HECHO POR VIOLACIÓN A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA.

      Existe un falso juicio de los elementos de convicción, debido a que a la prueba se le asigna o niega el valor de la que realmente por el proceso de la Sana Critica se le debe dar, debido a que este sistema de valoración, es el que opera en Venezuela, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual libera al juzgador de valores tasados o preestablecidos a las pruebas, aun cuando siempre ceñida a sus REGLAS, entre ellos:

      a.-Las reglas de la experiencia. b.-Las leyes científicas, y c.-Los principios lógicos.

      FRAMARINO, nos enseña que: " ... EI RACIOCINIO es un JUICIO que se deduce de otros juicios, cada uno de los cuales está expresado en las proposiciones denominadas MAYOR, MENOR Y CONCLUSIÓN, en la primera de las cuales consiste el juicio más general, o sea, el principio en que está contenida la consecuencia que se quiere sacar como CONCLUSIÓN; la segunda de las premisas; que se llama MENOR, no es otra cosa que un juicio que declara ese contenido; por todo lo cual vemos que la naturaleza del raciocinio la determina el juicio que está contenido en la M.Y., ya que, por un lado, la CONCLUSIÓN está contenida en ese mismo juicio, y, por el otro, la MENOR no sirve sino para declarar ese contenido.

      Por consiguiente, para estudiar la naturaleza ontológica del raciocinio, basta, de la misma manera que para el estudio de su índole lógica, analizar un solo juicio, que es el que expresa la MAYOR. Si para poner en claro la naturaleza lógica del raciocinio probatorio consideramos el juicio contenido en la MAYOR, con relación al modo en que la mente se apodera de él, para explicar la naturaleza ONTOLÓGICA estudiaremos el mismo juicio con respecto a la verdad a que se refiere.

      UN JUICIO no es más que una relación entre dos ideas, y estas últimas, como constituyen los dos términos de la relación, pueden ser idénticas entre sí, o pueden ser distintas. Tenemos, pues, desde un punto de vista muy general, dos categorías de relaciones entre las ideas, y por consiguiente, dos especies de juicios posibles, que son las RELACIONES DE IDENTIDAD Y LOS JUICIOS ANALÍTICOS; Y LAS RELACIONES DE DIFERENCIA y LOS JUICIOS SINTÉTICOS.

      Todos los JUICIOS DE IDENTIDAD se reducen lógicamente a un solo y supremo juicio, que se llama PRINCIPIO DE IDENTIDAD Y que se expresa diciendo: QUE EL SER ES EL SER.

      Entre dos cosa distintas no puede haber relación sino en cuanto la una actúa sobre la otra, en cuanto la una despliega su eficacia sobre la otra; esto es, LOS JUICIOS SINTÉTICOS se reducen a un solo y supremo principio, que es el PRINCIPIO DE CAUSALIDAD, según el cual: TODO HECHO SUPONE UNA CAUSA.

      Por consiguiente, tenemos dos juicios originarios y supremos:

      EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD, que es el básico entre los juicios analíticos, y el PRINCIPIO DE CAUSALIDAD, que es el fundamental entre los SINTÉTICOS ... " (FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola, Lógica de las Pruebas en Materia Criminal, Volumen 1, Tercera Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1981, p.p. 222-223).

      LOS FILÓSOFOS ENUMERAN OCHO JUICIOS ORIGINARIOS, LOS CUALES TAMBIÉN SE LLAMAN PRINCIPIOS:

      1.-PRIINCIPIO DE IDENTIDAD: QUE EL SER ES EL SER.

      2.-PRINCIPIO DE CAUSAL/DAD: TODO HECHO SUPONE UNA CAUSA. 3.-PRINCIPIO DE CONTRADICIÓN: ES IMPOSIBLE QUE UNA COSA SEA Y NO SEA A UN MISMO TIEMPO Y CON REFERENCIA A UNA MISMA RELACIÓN.

      4.-PRINCIPIO DEL CONOCIMIENTO: EL OBJETO DEL PENSAMIENTO ES EL SER.

      5.-PRINCIPIO DE SUSTANCIA: TODA CUALIDAD SUPONE UNA SUSTANCIA. B.-PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN DEL TERCERO: UNA COSA ES O NO ES. l.-PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE: NO HAY COSA SIN QUE TENGA UNA

      RAZÓN SUFICIENTE.

      B.-PRINCIPIO DE FINAL/DAD: TODO MEDIO SUPONE UN FIN

      Motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho, conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal., con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado, en vista de tener este vicio, nos preguntamos lo siguiente:

      a.-¿Cuáles son los hechos detallados, precisos y descritos en esta causa, que el Tribunal de Juicio dio por probados y que originó la condena de nuestro patrocinado, (artículo 364 ordinal 3°)?,

      b.-¿Con respecto a la calificación del hecho, la apreciación de las circunstancias de la responsabilidad penal y las penas impuestas, no son coherentes, por falta de un correcto p.d.a.t. y de FALTA DE LOGICIDAD EN LA MOTIVACiÓN?,

      c.-¿No existe correspondencia entre el hecho que el Tribunal dice que dio por probado y las circunstancias reales que ocurrieron, por lo que el Tribunal incurrió en FALTA REAL DE CONTRADICCiÓN E ILOGICIDAD DE LOS HECHOS, de manera manifiesta en la motivación de la sentencia que nos señala el artículo 452 en su numeral 2°.

      Debido a que, la Fiscalía acusó por unos delitos QUE MANTUVO A LO LARGO DEL PROCESO: VIOLACIÓN AGRAVADA, PERO LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR LO CAMBIO A VIOLACIÓN AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA (CALIFICAºCIÓN PROVISIONAL), CRITERIO DEL CUAL NO SE APARTÓ EL JUEZ DE JUICIO DECIMO PRIMERO, fueron los mismos del auto de apertura a juicio y también de los debatidos en el juicio, por los cuales CONDENÓ al acusado, pero no consigna en su descripción del hecho dado por probado, ninguno de los ELEMENTOS CALIFICATIVOS DEL DELITO ¿Por qué EL DELITO DE VIOLACIÓN ES AGRAVADO? O ¿Por qué EL DELITO DE VIOLACIÓN ES en GRADO DE TENTATIVA? ESTA DEFENSA CONSIDERA, QUE EL DELITO DE VIOLACIÓN ES UN DELITO DE RESULTADO, NO SE CONSIDERA QUE SE PRODUZCA LA TENTATIVA O FRUSTRACIÓN EN EL MISMO, ES POSIBLE LA VIOLACIÓN AGRAVADA POR SER UNA VÍCTIMA VULNERABLE EN RAZÓN DE LA EDAD; AUNADA A LA CIRCUNSTANCIA, DE QUE EL EXPERTO EN LA MATERIA COMO LO ES EL MEDICO

      FORENSE Dr. ENRIQUES MOROS, QUIEN EN SU EXPERTICIA y DURANTE EL DEBATE, DEPUSO:

      " ... CONTUSIONES ES QUIMO TlCAS, DE TAMANO VARIABLE EN TERCIO MEDIO ANTEBRAZO DERECHO, CONTUSION ESCORIADAS EN TERCIO MEDIO CARA ANTERIOR PIERNA IZQUIERDA, ESTADO GENERAL:

      SATlSFACTORIO, TIEMPO DE CURACIÓN SEIS DíAS SALVO COMPLICACIONES, PRIVACIÓN DE OCUPACIONES, ASISTENCIA MEDICA: NO; TRASTORNO DE FUNCIÓN: NO: CICATRICES: NO: AMBAS LESIONES SON DE CARÁCTER LEVE: A MI FORMA DE VER: Y C.E.I.. .. ".

      INTERPRETACiÓN DE LA EXPERTICIA GINECOLÓGICA:

      De la experlicia se concluye, que no se determinó la naturaleza de la lesión, y la región afectada del cuerpo, no es propia de la violación, la cual no se logró comprobar y determinar en la presente causa, por lo que la consecuencia de las contusiones fue en…TERCIO MEDIO ANTEBRAZO DERECHO, CONTUSION ESCORIADAS EN TERCIO MEDIO CARA ANTERIOR PIERNA IZQUIERDA ... "y ambas representan una: u ... AMBAS LESIONES SON DE CARÁCTER LEVE ... ". El mismo experto al serie presentada por el tribunal la experticia, a los fines de su ilustración, la cual fue elaborada por el Dr. V.V., interpretó de manera textual: " ... EN EFECTO DESCRIBE UN EXAMEN GINECOLOGICOz DESCRIBE QUE LOS GENITALES NO HA Y LESIONESz IGUALMENTE PARA EL HIMEN MEMBRANA MUCOSAz ESTA EN LA ENTRADA DE LA VAGINAz SU RUPTURA DE ESA DESFLORACIONz EL HIMEN ESTA ENDEBLEz FINALMENTE DESCRIBE, NO EXISTE VIOLACiÓN.

      Después de LA RECEPCIÓN DE LAS PRUEBAS Y antes de LAS CONCLUSIONES DEL DEBATE DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, esta figura jurídica que sanciona la ley sustantiva penal, específicamente para ello: entonces, la sentencia es evidentemente contradictoria en su motivación. La sentencia no contiene una verdadera descripción del hecho que se da por probado CON LA RECEPCiÓN DE LAS PRUEBAS EN EL JUICIO ORAL, sino que contiene expresiones conceptuales provenientes de elementos normativos del tipo penal, descrito en los artículos que la tipifican, pero en conclusión ninguna norma las conceptualiza o caracteriza. Esto hace que la sentencia sea omisa, sin basamentos técnicos para tal calificativo, lo que hace que incurra en FAL TA DE MOTIVACIÓN, pues el órgano jurisdiccional tiene la obligación (ver artículo 364 relativos a los requisitos de la sentencia, que en su numeral 3° " ... Ia determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados ... ", de explicar los hechos y decir en qué se basó para señalar que se trata del DELITO DE VIOLACiÓN EN GRADO DE TENTATIVA estos son vicios de esta sentencia penal, que son esenciales en sus requisitos, que no pueden ser convalidados y menos saneados, lo que afecta su legalidad y existencia. Así debe ser declarada, por cuanto tiene una trascendencia respecto a la validez del fallo, ya que genera una in motivación, por omisión, oscuridad o falta de precisión de los hechos que el Tribunal dice dio por probados, con quebrantamiento del numeral 3° del artículo 364; se generó una incongruencia, por cuanto el tribunal no ofrece una explicación de estas circunstancias en la sentencia, habiéndose violado los artículos 363 y 364, en sus numerales 2°, 3° y 4°.

      VIOLA EL SISTEMA DE VALORACiÓN DE LAS PRUEBAS:

      Este tipo de ERROR DE DERECHO Y hecho por violación a las reglas de este sistema de valoración de las pruebas, radica en:

      1.-LA CREDIBILIDAD,

      2.-LA FUERZA DE CONVICCiÓN, 3.-EL PODER DE PERSUASiÓN, 4.-ERROR EN LA INTERPRETACiÓN.

      5,-ERROR EN LA APLICACiÓN DE LA N.S..

      Que el juez le otorgó al acopio probatorio, del mérito de cada una de ellas, al adoptar este método de interpretación denominado SANA CRíTICA en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el copiado a su tenor reza:

      " ... Las pruebas se apreciarán por el tribunal según LA SANA CRíTICA observando LAS REGLAS DE LA LÓGICA, LOS CONOCIMIENTOS CIENTíFICOS Y LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIA ... "

      El Juez tiene " ... cierlo grado de liberlad o discrecionalidad ... " frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede ser de CERTEZA O DE DUDA según las circunstancias específicas de cada evento concreto. Ese margen de para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas:

      U ••• ENCUENTRA LíMITES EN LOS POSTULADOS DE LAS CIENCIAS LAS REGLAS DE LA LÓGICA Y LAS MÁXIMAS EXPERIENCIA O SENTIDO COMÚN ... ".

      En razón jurídica a que en nuestro sistema probatorio desapareció la valoración tarifada de la prueba, como referente normativo que otorgaba un determinado valor (tarifa legal) a ciertos medios de prueba, o exigía ciertos medios de convicción para demostrar un hecho determinado, y en cambio enmarcar la racional apreciación de las pruebas en los dictados de la lógica, la experiencia, la ciencia que integran la sana crítica, que debe tener como base la persuasión racional o apreciación razonada; ahora bien, un defensor puede diferir de la valoración al razonable criterio del juzgador, por lo que la hipótesis imperante es de ERROR DE HECHO Y NO ERROR DE DERECHO, el primero por ser la fuerza conclusiva del juez y no de la ley, por ser un error manifiesto del sentenciador, debido a que el error de derecho por falso juicio de convicción tiene cabida dentro del sistema tarifado, cuando el legislador le otorga a un medio probatorio un valor que no le ha conferido la ley.

      En efecto, el mandato genérico, es:

      1.- El de APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO,

      2.-Seguir el sistema de la Sana Crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Este PRINCIPIO DE GENERALIDAD, se singulariza en LOS MEDIOS PROBATORIOS con la siguiente normativa y criterios de apreciación a saber:

      a.-PRUEBA PERICIAL: (artículos 237 al 242 del C.O.P.P)

      1.-La idoneidad del perito, (Artículos 237 -238 del Código Orgánico Procesal Penal).

      …SE REQUIERAN CONOCIMIENTOS O HABILIDADES

      ESPECIALES EN ALGUNA CIENCIA, ARTE U OFICIO ... "

      2.-La fundamentación técnica-científica que sustenta el dictamen, (Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal)

      3.-EI aseguramiento de calidad aplicado, (Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal).

      4.-EI sistema de cadena de custodia registrado,

      5.-Los demás elementos probatorios que obren en el proceso

      6.-La experticia debe ser por escrito y ratificada, durante la audiencia del juicio oral y público: (artículos 239 y 339.1° del Código Orgánico Procesal Penal).

      " ... EI dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia ... n.

      (…)

      PETICIÓN DE LA DEFENSA: NULIDAD ABSOLUTA:

      Es importante que se observe la NULIDAD ABSOLUTA que esto genera EN TODOS LOS ACTOS PROCESALES REALIZADOS, es una materia que opera de oficio, por ser de orden público y control difuso de la materia constitucional, tal como lo dispone el artículo 25 del texto Constitucional, al señalar:

      ;; ... todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la leyes nulo ... "

      Lo cual debe ser declarado así por LA CORTE DE APELACIONES.

      (…)

      CAPITULO IV:

      PETICIONES

      Por las razones de hecho y derecho precedentemente expuestas, esta Defensa Pública solicita a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente RECURSO DE APELACiÓN DE SENTENCIA interpuesto EN CONTRA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA EMITIDA POR EL JUZGADO DECIMO PRIMERO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, Y al respecto declare lo siguiente:

      PRIMERA PETICION:

      ADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN:

      Que sea admitido el PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA interpuesto por esta Defensa Pública, por cuanto se tiene legitimidad para hacerlo y la decisión que se recurre es impugnable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 437 literales "a" (Tenemos legitimidad), "b" (Interpuesto Oportunamente) nuestro defendido hoy condenado fue notificado de la sentencia el día 18 de Enero del presente ano 2010, Y "c" (La decisión o sentencia que se recurre es impugnable o recurrible), tal como lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, aunada a las razones de hecho y derecho antes expuestas.

      SEGUNDA PETICIÓN:

      DECLARE CON LUGAR:

      Que declare CON LUGAR en todas y cada una de sus partes la apelación interpuesta, en contra de la decisión dictadas y emitida por el JUZGADO DECIMO PRIMERO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS la cual decretó UNA SENTENCIA CONDENATORIA, a nuestro defendido: M.P.Z. (INDOCUMENTADO), y como tal declare la NULIDAD ABSOLUTA de estas actuaciones y las realizadas por dicho Tribunal, en esta causa, por cuanto no están llenos los extremos de los artículos 367 Y 452 NUMERALES SEÑALADOS ANTERIORMENTE del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no tiene la Fiscalía Y el Tribunal de Juicio, las pruebas que comprometan la responsabilidad (de autor o partícipe) en el delito acusado y por el cual fue juzgado y condenado nuestro defendido y menos ser AUTOR EN EL DELITO:

      " ... cinco años y tres meses de prisión por el delito de violación en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 374 ordínal 1 en relación con el primer aparte del artículo 80, en relación con el artículo 82 todos del Código Penal ... "

      Situación que la denunciamos e impugnamos, por cuanto ello le está ocasionando un grave daño o agravio a nuestro defendido en su libertad personal y solicito a la Corte de Apelaciones, que corrija de oficio esta grave situación, RAZÓN POR LA CUAL ESTA SENTENCIA CONDENATORIA DEBE SER ANULADA DE NULIDAD ABSOLUTA Y OTORGARLE UNA LIBERTAD PLENA A NUESTRO DEFENDIDO.

      La Fiscalía DEL MINISTERIO PUBLICO no señaló, en las audiencias del JUICIO y en la que se dictó la SENTENCIA CONDENATORIA, NINGUNA PRUEBA que comprobara la responsabilidad de nuestro defendido DE SER AUTOR O PARTICIPE EN EL DELITO DE VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1 del Código Penal en relación con el primer aparte del artículo 80, con el artículo 82 ejusdem, en la cual aparece como víctima G.P.R.M., razón por la cual debe ser

      ANULADA y otorgarle una libertad plena.

      ERROR DE CALCULO EN LA PENA IMPUESTA POR EL TRIBUNAL DE JUICIO:

      POR EL DELITO DE VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, CON EL FUE CONDENADO NUESTRO DEFENDIDO, tiene una rebaja sustancial de la pena que establece el artículo 82 del Código Penal es de ... LA MITAD A LAS DOS TERCERAS PARTES ... ; lo cual NO FUE considerada por el Juez DE JUICIO después de pronunciada la sentencia, y tampoco aplicó el Juez el artículo 37 respecto a la dosimetría penal, debió observar que nuestro defendido no tiene antecedentes ni policiales ni penales; la pena a imponer, estaría por debajo de los cinco años y tres meses de prisión que impuso. Debido a que si toma el límite inferior de la pena a imponer, que dispone el artículo 374 del Código Penal, serían quince (15) años, siendo la mitad siete años y medios (7 y 1/2=89 meses=2/3=178 meses=59 meses y 33 días=4 años 11 meses y 33 días); a esto se le debe considerar, que nuestro defendido tiene buena conducta y no tiene antecedentes ni policiales ni penales, POR LO QUE LA PENA APLICAR SERíA DE: 4 AÑOS 11 MESES Y 33 DIAS, esto sin considerar otras circunstancias del hecho y del proceso.…

      Apelación ésta que fue contestada por el Ministerio Público.

      V. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Siendo la oportunidad legal, pasa de seguida esta Sala a examinar las pretensiones de las partes y al efecto se evidencia:

      El penado recurre de conformidad con lo establecido en los ordinales 2°, 3º y 4º del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de decisión que lo condena a cumplir a cumplir la pena de 5 años y 3 meses de prisión por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Artículo 374, Ordinal 1º, en relación con el primer aparte del Artículo 80, en relación con el Artículo 82 todos del Código Penal.

      Visto lo antes expresado, esta Sala considera menester señalar el contenido del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los motivos en que deberá fundarse la apelación de la Sentencia Definitiva, el cual establece:

      ...1. Violación de normas relativas a la Oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

      2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

      3. Quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

      4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

      De modo que el legislador prevé de manera taxativa los motivos por los cuales las Sentencias Definitivas podrán ser objeto de recurso de apelación, de modo de tener un orden procesal en las actuaciones tanto de las partes como del órgano jurisdiccional competente.

      En el caso de marras el accionante, invoca como fundamento de su apelación los supuestos contenidos en los Numerales 2, 3 y 4 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal precedentemente transcrito, razón por la cual fuere admitido el recurso ordinario ejercido, sin que ello lleve implícito su conocimiento de fondo, una vez analizada por esta Sala la motivación de su inconformidad con el fallo proferido por el Juzgado a-quo.

      Ahora bien, la Mayoría de los que integramos esta Sala Accidental estamos convencido que, contrario a lo apelado, la recurrida está conforme en lo que atañe a los hechos que fueron probados en el Juicio Oral y Público del que se derivó la impugnada, y que por lo tanto, contrario al proyecto de decisión presentado por la Honorable Magistrado, ponente original en la resolución del respectivo recurso de apelación, no debe anularse la impugnada en cuestión, puesto que la motivación es correcta en cuanto a que se probó en juicio:

      • Que el acusado M.P.Z., en Noviembre de 2006, en el sitio de los hechos, si coercionó a la niña de 12 años con un propósito de abuso sexual, realizando actos ejecutivos eficientes conducentes a satisfacer dicho fin de conscupicensia, pero, como contempla el Primer Aparte del Artículo 80 del Código Penal, coercionando a la niña y amarrándole de pie y mano a una cama, sujetándole también su boca con un paño, Pacheco, con el objeto de cometer un abuso sexual en contra de ella, comenzó “…su ejecución por medios apropiados y no”…realizó “…todo lo que es necesario a la consumación”… de tal abuso, “…por causa independientes de su voluntad”… . Es decir, amarró a la niña para abusar sexualmente de ella, bien sea penetrándola o no, lo cual es irrelevante, a los efectos del tipo de victima, una niña de 12 años de edad;

      • Ahora bien, ciertamente, el prenombrado acusado no pudo agotar su finalidad conscupicente, no fue porque la coerción con la que impidió la defendibilidad de la adolescente, o su propia diponibilidad física para penetrar genitalmente a la victima, estuviere menoscabada. No, todo lo contrario. No pudo el acusado satisfacer su finalidad de resultado sexual, fue por la rápida intervención del hermano de la adolescente quien apersonándose en el sitio de los hechos, impidió dicha consumación;

      • Dicha intervención externa de una tercera persona, conforme a la redacción del Segundo Aparte del ya citado Artículo 80 del Código Penal, ubicaría entonces el iter criminis de la conducta analizada en el contexto de la frustración y no de la tentativa, como se decidió en la recurrida, lo cual obligaría a esta Sala hacer el correctivo respectivo, sobre la base de admitir la denuncia sustentada en el Numeral 4 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el Último Aparte del Artículo 457 eiusdem;

      • Pero adoptar tal curso procesal de parte de esta Sala de la Corte de Apelaciones, conduciría a violentar el Artículo 442 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana, la Prohibición de Reforma en Perjuicio, toda vez que la recurrida solo fue impugnada por el penado, y el cambio de tentativa a frustración, como grado de su acción, ciertamente no le favorecería toda vez que conforme al Artículo 82 del Código Penal, es superior la rebaja que la Ley concede a quien cometa un delito tentado que al que lo cometa de manera frustrada.

      • Ahora bien, pero lo que no puede dejar pasar por alto la mayoría de esta Sala es que, habiéndose cometido los hechos en Noviembre de 2006, estaba vigente entonces la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que regulaba la conducta que se encontró conforme en su aspecto factico en la recurrida, en el Primer Aparte de su Artículo 259, Abuso Sexual a Niña…

      …Si el acto sexual implica penetración genital…la prisión será de cinco (5) a diez (10) años

      …,

      penetración genital ésta que estando presta a ser ejecutada, pero que quedó impedida por las razones antes dichas, conllevan a la necesaria correción del tipo penal por el que se condenó a M.P.Z., y también a la reforma de la cantidad de la pena, sobre la base del mencionado Aparte Final del Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 24 y 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Artículo 1 del Código Penal, entendiendose que Pacheco es responsable de abuso sexual a niña con finalidad de penetración en grado de tentativa.

      Para el abordaje de estas precisiones, los que mayoritarimente así decidimos compartimos la idea que el delito no es pura causa, no es pura causación. Ello ha sido superado ampliamente desde hace mucho tiempo ya que es necesario establecer el propósito final al que aspiraba el autor con la realización objetiva de su conducta. Para hacernos entender en el contexto del caso que nos ocupa: ¿para que otra finalidad, más que para la sexual, se explica la conducta del acusado M.P.Z., entonces un hombre de 55 años de edad, de querer atar en una cama, impidiéndole gritar, a una niña de 12 años, más que para satisfacer constreñidamente, su propósito sexual? Aquí, los hechos probados en la recurrida revelan su fin, el real fin del agente.

      Vale decir que en el antiguo derecho penal las características delictuales de la antijuricidad y de la culpabilidad se confundían en una sola exigencia. Por consiguiente en el delito se distinguían únicamente el aspecto material (acción humana) y el aspecto moral (imputabilidad). El término imputabilidad, que hoy podríamos traducir mejor como culpabilidad, envolvía toda la desvalorización de la acción perpetrada. Por ejemplo, F.C. hacía claramente esa separación en su monumental Programa. A partir de entonces domina en la sistemática del delito una doble calificación de la conducta humana: ella que ha de ser antijurídica (calidad objetiva) y culpable (calidad subjetiva). Por consiguiente, será delito una conducta antijurídica y culpable. Por lo demás, como es bien sabido, el paso siguiente corresponde a E.B., quien lo da en 1906, al crear el concepto de la tipicidad, para aplicarlo a la acción punible y concluir que no puede haber delito sin tipo. Su propósito fue mejorar la definición de delito hasta entonces imperante, que lo tenía como "acto culpable, contrario al Derecho y sancionado con una pena".

      Ahora bien, un paso de superación dentro del derecho penal es aceptar la llamada “teoría de la acción final”. Para esta teoría, la voluntad es una manifestación psíquica capaz de dirigir el actuar del hombre hacia el logro de determinados fines. Es por lo que tiene un papel decisivo dentro de la conformación del concepto de acción. Esa voluntad, con tal función rectora, integra, junto con el movimiento muscular humano, aquello que constituye tina acción humana; ambos aspectos son inseparables dentro de la acción. Así, la acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es por eso, acontecer “final” y no solamente “causal”. La “finalidad” o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines.

      De allí que, volviendo al caso que nos ocupa, tanto en el delito contemplado en el Artículo 374 del Código Penal, violación, como el contemplado en el Primer Aparte del Artículo 259 de la entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, debe establecerse que son “delitos materiales”; dicho en otras palabras, “de resultado”, perfeccionándose ambos, objetivamente, con “…la penetración genital, anal u oral”… . Como bien lo señala el maestro Arteaga…

      …exigen para su perfeccionamiento que se dé un resultado o efecto material, consistente en un cambio en el mundo exterior diverso de la acción u omisión

      … (Derecho Penal Venezolano, Undécima Edición. Caracas. 2009, Liber, 199)

      De allí que ciertamente el tipo de abuso sexual si admite el iter criminis, en la hipótesis que su agente realizare todos los actos necesarios para consumar su acción y la aparición de un factor extraño impida la consumación. Así, por ejemplo, si un sujeto activo con la intención de sostener relación sexual, somete a la victima, la desprende de sus ropas, la amarra separando sus piernas para facilitar la penetración y en el momento de colocarse para consumar el delito es descubierto, ello es lo que ha impedido que se consume la penetracion.

      En este sentido al realizar una revisión detallada de la sentencia recurrida, se evidencia que la misma contiene un capítulo, titulado “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO Y SEÑALADOS EN EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL Y PRIVADO” en donde se expresa cuales fueron los hechos que dieron lugar a la formación e iniciación de la causa y la calificación jurídica por la cual la representación fiscal presentó formal acusación.

      De allí que, conforme a lo contenido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal, la Sala está atada inexorablemente al cumplimiento de uno de los Principios Recursivos que regulan nuestro p.p., el de la competencia, que instruye a la alzada a resolver el recurso, atribuyéndole...

      ...el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados

      .

      Es por ello que en la resolución de los recursos, la Sala tiene que atender invariablemente las denuncias presentada por el apelante frente a la recurrida, por lo cual debemos pasar, de seguida, a darle cabida a este mandato. En primer lugar, frente al cuestionamiento probatorio, debe advertirse que en la recurrida se expresa que el convencimiento para decidir provino de medios de prueba que fueron contradichos por la parte perjudicada por la afirmación del testigo, ergo, la defensa, como se desprende del Acta del Juicio, en la que se aprecia que los dichos de los funcionarios de la Guardia Nacional actuante, de los testigos y hasta de la propia victima, fueron constantemente repreguntados por tal parte, con similar efecto demostrativo: que pasando la victima por frente la morada del victimario, este la abordó, la encerró, la amordazó, y cuando se disponía a abusar de ella, fue impedido por una actuación externa de una tercera persona.

      Y ello ocurrió en el proceso que nos ocupa, toda vez que, como lo describe el Primer Aparte del Artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, la necesidad de que un acusado tenga un asistente letrado en juicio, que este lo defienda, es porque el abogado puede asumir la eficacia de una defensa técnica, con la sapiencia que un profesional del derecho debe tener frente a la idoneidad, necesidad, legitimidad y eficiencia de un medio probatorio, porque se supone que dicha sapiencia del abogado es la que permite el cuestionamiento actual, en el fragor de un juicio, de cualquiera de los extremos de cuestionamiento de las pruebas que son descritos en los Artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Algún doctrinario afirmaba que la prueba siempre ha sido el vehículo con el que han contado los funcionarios judiciales para llevar a reconocer derechos, lo cual es otra manera de decir que la prueba penal y su apreciación es importante al interior del proceso, pues es precisamente a través de los elementos de juicio con los cuales se acredita o se verifica un hecho o una afirmación objeto de investigación. Así, es obvio entender que, sin probanzas, no se podrá hablar de los elementos constitutivos de la conducta punible y, menos, aplicar cualquier esquema del delito. Así, esta noción de la prueba como razón de ser del proceso lo ha destacado la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. en su Sentencia Nº 382 del 23/10/2003...

      “...la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del o los procesados. "...

      Y como lo señala el español M.M.E., en su ya clásica obra, La mínima actividad probatoria en el P.P., 16, “Uno de los primeros errores que se cometen al abordar el estudio de la prueba en el proceso es tratar de analizar el fenómeno probatorio como si fuera exclusivo del Derecho Procesal”..., toda vez que la prueba es, ante todo, una actividad del ser humano que trasciende el campo del Derecho. Pero, ciertamente, lo característico de la prueba jurídica es que en ella los procedimientos, mecanismos y medios se realizan en el seno de un proceso y vienen determinado y regulado por leyes. El tema que nos interesa, por otra parte -y como todo en el Derecho Procesal Penal-, con el Texto Supremo de 1999 se elevó a un rango constitucional, siendo este, un Derecho Fundamental, “el Derecho a la Prueba”...

      ...Toda persona tiene derecho...de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa

      ...,

      nos refiere el tantas veces citado, pero usualmente no valorado, Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional; por lo que el efecto de su incumplimiento, surge inmediato en el texto constitucional, sin dilación...

      ...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso

      …,

      ya que según la importante Sentencia Nº 325 del 26-2-02 de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T....

      ...el derecho a la prueba en el proceso, forma parte del derecho a la defensa consagrado en nuestro Texto Constitucional. En efecto, el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa lo siguiente: (...)La necesidad de la prueba en el procedimiento, responde a esta fundamental garantía del derecho a la defensa. Esta garantía se vería menoscabada, si no se pudiese llevar al procedimiento las demostraciones de las afirmaciones, alegatos o defensas realizadas por las partes. El derecho a la defensa en relación con la prueba, se patentiza en el procedimiento con las actuaciones de las partes cuando promueven pruebas, se oponen a las de la parte contraria, las impugnan, contradicen, cuestionan, es decir, cuando realizan actividades de control y de contradicción de la prueba

      ...,

      toda vez que si, efectivamente, si existe como garantía a favor del reo la duda razonable...pero si se probó eficientemente el hecho que obra en contra del inculpado, mas bien, dialécticamente, existe el llamado “favor probationes”, a favor del acusador, toda vez que, como se interpretó también en otra relevante sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Nº 325 del 26/02/2002...

      “...existe un principio en el derecho probatorio, denominado por la doctrina como favor probationes, uno de cuyos aspectos tiene que ver con el favorecimiento de la prueba en cuanto a su producción y estimación; y con el mantenimiento o conservación de la prueba cuando ha sido promovida y evacuada de manera regular, con las debidas garantías dentro del procedimiento. Este principio doctrinario del favor probationes, el cual prescribe el favorecimiento de la prueba cuando ella fue producida en juicio de manera regular, coadyuva con la finalidad del procedimiento en la realización de justicia y con la labor del órgano jurisdiccional a la hora de sentenciar; en el sentido de la importante función que tiene, en los casos donde puede dificultarse la prueba,(...)El antes mencionado principio del favor probationes junto con la garantía del derecho a la defensa, confluyen con el derecho del justiciable, también de rango constitucional, de acceso a la justicia, que implica en uno de sus aspectos que los procesos no se eternicen y por la otra que las partes puedan llevar al proceso la prueba de sus afirmaciones o alegatos. "

      Y ese quehacer probatorio de cargos ha de ser asumido como un Deber de Estado, toda vez que solo probándolo éste, es que se opera la concreta desvirtuación de la presunción de inocencia del imputado. Es la carga de probar en p.p....

      “...la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado"... (Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 397 del 21/06/2005)

      Por lo demás, en el Acta del Juicio, lo que se plasmó en la recurrida, se percibe, una suerte de apuro de respuesta de la victima, con respecto a los hechos que testimonia. Y esto, más que conducir a una conclusión de mendacidad con respecto a la hoy adolescente, es entendible bajo las pautas de la lógica, toda vez que, como se dejó saber en la narrativa de este fallo, siete (7) declaraciones, a lo largo del proceso, hubo de rendir la adolescente, con lo cual, amén de su condición de victima del delito, también fue victima del proceso, habida cuenta las constantes repeticiones exigidas a su deponer, sobre un hecho que no solo presenció, sino que sufrió, con lo cual, a criterio de la mayoría de esta Sala Accidental, repetir una vez mas el juicio, es una nueva afrenta a su condición.

      Ante esto, es meritorio resaltar la hipótesis que bien describe el español Climent Duran en su obra La Prueba Penal, y que bien pudiera estar presente en la declaración de un niño o adolescente como victima, máxime para la dilucidación de la responsabilidad penal en un clandestino delito sexual. Ejemplifica el doctrinario español...

      Cuando comparece a declarar durante el juicio oral un testigo que ha manifestado tener temor al acusado o a los acusados, y se le permite declarar en una posición desde la que no puede ser visto por el acusado o los acusados, pese a estar dentro de la sala...se suscita el problema de si esta manera de declarar vulnera o no vulnera el principio de contradicción

      Frente a ello, es interesante el criterio que surge de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 64 del 28-2-94 en el sentido que...

      ...por el contrario, en aquellos casos, como en el presente, en el que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de ´oculto´ (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias

      ...

      “En el caso, el examen de lo actuado, y especialmente la lectura del acta del juicio oral, permite constatar que la identidad de los declarantes (testigos de cargo) fue perfectamente conocida por el Tribunal y por la defensa, así como que esta última pudo hacer las preguntas que tuviera por convenientes a los mismos, pues así se refleja en el acta (a salvo, evidentemente, de aquellas cuya impertinencia o improcedencia fue estimada por el Juez en el ejercicio de su función). Todo ello determina que la contradicción no puede entenderse restringida en este supuesto, pese a la controvertida forma de efectuar la declaración.

      ...la forma de prestar la declaración no limitó las posibilidades de defensa, pues ésta, como ya se ha señalado pudo interrogar a los testigos -pese a que no los viera- y así aparece documentado en el acta...Por tanto, ningún reproche de desigualdad o restricción de la defensa cabe advertir como derivado de la forma en que prestaron declaración los testigos de ´cargo´

      ...

      Frente a este punto del testigo oculto, el asunto, en la perspectiva de nuestra realidad procesal comporta entender que la eventual permisibilidad de esta situación, por ejemplo, en el caso del testigo niño o adolescente temeroso a estar en un juicio -ya de por si intimidante, referido ello por la criminología como “nueva victimización”- frente a su victimario, imputado por delito sexual, no puede resolverse exclusivamente en la perspectiva de que ello no puede permitirse porque de acuerdo al Primer Aparte del Artículo 226 del Código Orgánico Procesal Penal, el negarse a declarar solo podrá ser alegado por el testigo excepcionado por el Artículo 224 eiusdem (“Exención de declarar”), cuya taxativa mención de causales no incluye la minoridad del testigo.

      Por otra parte y para otros casos, en lo que atañe al testigo que no quiere enfrentarse presencialmente al acusado en juicio, la orientación para atisbar la posibilidad de tal incorporación como testigo sin ser enfrentado a aquella presencia, tiende a encontrar repuesta si el testigo fuere niño o adolescente, en el constitucional principio del interés superior del niño, que previsto en el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de 1999 establece que...

      Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

      (Resaltado propio)

      Es por ello que se declara SIN LUGAR la invocada denuncia.-

      Ahora bien, en lo que atañe a la denuncia sustentada en el “...Artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”.., ciertamente, esta Sala debe admitir que lo procedente es adscribir la conducta del penado a lo contemplado en el Primer Aparte del Artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, el cual prevé una pena de prisión de cinco (5) a diez (10) años, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 37 del Código Penal, su termino medio es de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien, nótese que en la recurrida -que no puede ser reformada en contra del apelante, siendo el penado el único recurrente- , se plasmó su penalidad de la manera siguiente:

      …al aplicarle la disposición del Artículo 37 ejusdem, resulta en su término medio…aplicando lo establecido en el artículo 82, por se el delito en grado de TENTATIVA, procede a rebajar la mitad de la pena…Aplicándose la atenuante genérica, establecida en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, que permite invocar la ausencia de registro de antecedentes penales por parte del acusado: M.P.Z., dejando claro que no se demostró por medio de documento público destinado para ello, como es la Certificación de Registro de Antecedentes Penales, emanada de la autoridad competente, mediante la cual se hiciera constar que el acusado hubiese sido o no anteriormente condenado por sentencia penal firme, razón por la cual debe invocarse el Principio Universalmente aceptado In Dubio Pro Reo, es decir, ante la duda debe favorecerse al acusado, por lo que se tienen como no habidos y en tal sentido, se rebaja de la pena TRES AÑOS Y SEIS MESES, por lo que la pena en definitiva que deberá cumplir el acusado de autos es de CINCO (05) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION…Y en virtud de que la pena impuesta por este Tribunal al acusado: M.P.Z., indocumentado, es mayor de CINCO (05) AÑOS, es por ello que este Tribunal acuerda MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuese dictada en fecha 18-11-2006, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar quien aquí decide que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a dictar la misma, mas bien su situación jurídica ha empeorado con una sentencia condenatoria dictada en su contra

      De allí que si en la recurrida se acordó rebajarle la mitad de la pena por efecto de la tentativa, similar porcentaje de rebaja tendrá que hacer la Sala sobre la base del nuevo termino medio por el delito que realmente le corresponde ser sancionado al penado, el abuso sexual a adolescente, conforme al Primer Aparte del Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, de 1998, en concatenación con los Artículos 80 y 82 del Código Penal, siendo entonces su nueva penalidad de Tres (3) Años y Nueve (9) Meses de Prisión. Así, conforme a esta nueva penalidad, y habiendo estado privado de su libertad el penado por Tres (3) Años y Seis (6) Meses, desde el 18-11-06, se acuerda su inmediata libertad, conforme al Último Aparte del Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, apercibiendosele de evitar cualquier tipo de contacto con la victima. Y ASI SE DECIDE.-

      DISPOSITIVA

      En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación, solo en lo que respecta al Artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por el penado, el colombiano M.P.Z. en contra de la decisión publicada el 16/12/09, por el Juzgado 11º de Juicio de este Circuito, mediante la cual lo había condenado a cumplir a cumplir la pena de 5 años y 3 meses de prisión por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el Artículo 374, Ordinal 1º, en relación con el Primer Aparte del Artículo 80 y el Artículo 82, todos del Código Penal, delito y pena que modifica esta Sala por el de abuso sexual a adolescentes, conforme al Primer Aparte del Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, de 1998, en concatenación con los Artículos 80 y 82 del Código Penal, siendo entonces su nueva penalidad de Tres (3) Años y Nueve (9) Meses de Prisión.

      Así, conforme a esta nueva penalidad, y habiendo estado privado de su libertad el apelante penado por Tres (3) Años y Seis (6) Meses, desde el 18-11-06, se acuerda su inmediata libertad, conforme al Último Aparte del Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, apercibiéndosele de evitar cualquier tipo de contacto con la victima.

      Queda de esta manera CONFIRMADA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal a-quo.

      Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta.

      Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes y remítase en su oportunidad legal. Líbrese Boleta de Excarcelación de inmediato y apercíbasele al penado. Cumplase.-

      LA JUEZ PRESIDENTE DISIDENTE

      DRA. E.J.G.M.

      VOTO SALVADO

      EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

      DR. JESUS ORANGEL GARCIA DR. ANGEL ZERPA APONTE

      EL SECRETARIO

      ABG. LUIS ANATO

      En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

      EL SECRETARIO

      ABG. LUIS ANATO

      REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      EN SU NOMBRE

      CORTE DE APELACIONES

      DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

      SALA N° 2 ACCIDENTAL

      Caracas, 25 de mayo de 2010

      200º y 151°

      VOTO SALVADO

      JUEZ DISIDENTE: E.J.G.M.

      EXPEDIENTE Nº 2886

      Muy respetuosamente manifiesto mi total y absoluto disentimiento con la decisión que antecede, aprobada por mis apreciados colegas y compañeros de la Sala Dos Accidental, pues considero que con ella se violenta la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la garantía procesal al derecho inviolable de la Defensa e Igualdad entre las partes, contenido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Orgánica, puesto que al analizar el contenido de la pretensión de las partes así como la decisión impugnada, se evidencia que:

      La recurrente abogada, Y.P., en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Segunda (52) Suplente, del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano M.P.Z. (indocumentado), de conformidad con lo establecido en los ordinales 2°, 3º y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 02/12/09, y publicada el 16/12/09, por el Juzgado 11º en función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual condena al acusado M.P.Z., quien es de nacionalidad Colombiana, natural de Barranquilla, fecha de nacimiento: 25-12-1950, edad: 58 años, de estado civil: soltero, hijo de D.Z. (V) y de R.P. (F), de profesión u oficio: comerciante informal, residenciado en: El Guamacho, carretera Vieja de La Guaira Estado Vargas, casa de color blanco, a cumplir la pena de 5 años y 3 meses de prisión por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1º, en relación con el primer aparte del artículo 80, en relación con el artículo 82 todos del Código Penal.

      Visto lo antes expresado, esta disidente considera menester señalar el contenido del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los motivos en que debe fundarse la apelación de las Sentencias Definitivas, el cual establece:

      ... 1. Violación de normas relativas a la Oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

      2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

      3. Quebrantamiento y omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

      4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

      (Subrayado de quien suscribe).

      De modo que el legislador prevé de manera taxativa los motivos por los cuales las Sentencias Definitivas podrán ser objeto de recurso de apelación, para tener un orden procesal en las actuaciones, en beneficio tanto de las partes como del Órgano Jurisdiccional competente.

      En el caso de marras, la accionante invoca como fundamento de su apelación los supuestos contenidos en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal precedentemente transcrito.

      En este sentido al realizar una revisión detallada de la sentencia recurrida, se evidencia que la misma contiene un Capítulo, titulado: “…HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO Y SEÑALADOS EN EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL Y PRIVADO…” en donde expresa cuales fueron los hechos que dieron lugar a la formación e iniciación de la causa, tal cual lo señalan las partes, sin que medie en dicho Capítulo observación u análisis de su comprobación por parte del juzgador de instancia, en el que a manera ilustrativa, se lee entre otras cosas lo siguiente:

      …El presente p.p. se inició con ocasión a hechos ocurridos el día: 17 DE Noviembre de 2006, mediante el acta policial, suscrita por el funcionario: C.W.E., adscrito al Destacamento Nº 54 del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional de Venezuela, quien expone:

      Siendo las 14:00 horas se presento en el punto de control, ubicado en el Sector El Limón, la ciudadana M.D.V.R.B., residenciada en la Parte Alta del Guamache de la primera Escalera de dicho sector, con motivo a denunciar al ciudadano M.P., de nacionalidad colombiana, quien presuntamente violó a una menor de edad del Barrio donde ella vive, seguidamente me traslade al sitio donde ocurrieron los hechos en vehículo militar tipo moto, placa GN 408, … omisis…

      ALEGATOS DADOS POR EL FISCAL 49 DEL MINISTERIO PUBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

      De la acusación interpuesta por el Representante del Ministerio Público, en fecha 26-12-2006, la cual se presentó como acto conclusivo luego de adelantar la fase preparatoria o investigativa del presente p.p., se desprende que los hechos imputados al acusado: M.P.Z., son narrados por la parte fiscal, en su escrito, en los siguientes términos: “El Ministerio Público le imputa al ciudadano: M.P.Z., el hecho de haber abusado sexualmente de la niña G.P.R.M., de 12 años de edad, en fecha 17-11-2006, cuando siendo las 3:30 horas de la tarde aproximadamente y valiéndose de su superioridad en razón del sexo, fuerza y edad, se aprovecha del momento en que la niña transitaba inadvertida en las inmediaciones de su residencia en la Parte Alta de Guamache, Barrio El Limón. Parroquia Sucre de esta Ciudad, pues debía buscar a su hermana menor, para introducirla contra su voluntad dentro de su lugar de habitación, utilizando para ello una toalla que portaba para el momento colgada en uno de sus hombros y así luego de atarla fuertemente en sus manos y pies a una cama, constreñirla hasta consumar el acceso carnal con la misma, ejecutando en ella penetración por vía genital.

      Cabe destacar que el hoy acusado con la intención de consumar su acción delictiva ató fuertemente a la niña a una cama, ataduras éstas que le ocasionaron lesiones en sus extremidades inferiores y superiores, y es así como es localizada por su hermano y un vecino del sector quienes le brindan su ayuda.

      Seguidamente la ciudadana Jueza Presidenta dirigió su atención al acusado: M.P.Z., a quien se le impuso del contenido del Ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le exime declarar en causa propia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, asimismo le informó que su declaración, es un medio para su defensa y que podría declarar en el momento que lo desee, siempre y cuando guarde relación a los hechos objeto del presente p.p., le explicó el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible, le advirtió que puede abstenerse a declarar sin que su silencio lo perjudique, y que el debate continuará aunque no declare, al ser interrogado el acusado: M.P.Z., indocumentado, por la Jueza Presidenta, si está dispuesto a rendir declaración, en relación a los hechos objetos del presente p.p., el acusado expuso:“No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional”.

      Cumplida la fase preliminar del debate oral y público se declaró formalmente abierto el lapso de recepción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal.”

      Seguidamente se evidencia un Capítulo titulado: “CAPITULO II HECHOS QUE ESTE JUZGADO ESTIMA ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA SENTENCIA.” Es particularmente importante señalar, que el A-quo, en dicho Capítulo procedió a señalar los elementos de prueba recibidos durante el desarrollo del juicio oral, con indicación textual de la exposición dada por cada uno de los testigos, sin indicar la razón por la cual consideró pertinente o acreditadas cada una de las declaraciones y mucho menos la forma como adminicula unas con otras; y en el caso de las pruebas documentales sólo deja constancia de la recepción y su consignación durante el debate, sin realizar la acreditación de las causas y fundamentos que lo llevaron al convencimiento para dictar el fallo, basado el derecho que tipifique la acción antijurídica y típica de la sentencia recurrida, constatándose entre otras cosas lo siguiente:

      “...Con ocasión a la admisión de la acusación interpuesta por la Fiscal 90 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y de los órganos de prueba ofrecidos por la misma, una vez ejercido el control respecto de la pertinencia y legalidad de la prueba, en el acto de la audiencia preliminar, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, correspondió a este Juzgado en Funciones de Juicio actuando como Tribunal Unipersonal, desarrollar el Juicio Oral y Público, y recepcionar los órganos de prueba, con absoluta observancia de todos los Derechos Constitucionales, establecidos en la Carta fundamental y Garantías Procesales, dispuestas en el Código Orgánico Procesal Penal Vigente, debiendo entonces este Tribunal, proceder al análisis de dichos órganos de pruebas, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, previa verificación acerca de la licitud de los referidos órganos de pruebas, de acuerdo a su incorporación al juicio oral y público, según lo disponen los Artículos 22, 197, 198 y 199 eiúsdem. En el desarrollo del debate oral se decepcionaron los siguientes órganos de pruebas en calidad de testigos, los cuales merecieron a este Órgano Jurisdiccional la valoración de las pruebas promovidas por la Fiscal 90º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, tantos testimoniales como documentales, y que fueron evacuadas en el juicio oral y público:

      Este Tribunal pasa a señalar las pruebas Testimoniales y Documentales indicados en su escrito acusatorio, los cuales se pasan a señalar:

      PRUEBAS TESTIMONIALES

    8. El testimonio del DR. V.V., titular de la cédula de identidad Nº V-4.253.3500, médico forense, adscrito a la Coordinación Nacional de ciencias forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, por cuanto se trata del experto que suscribe el reconocimiento Médico Legal Vagino Rectal realizado a la víctima.... y necesario evacuar en el debate oral y público la declaración de éste experto, previa lectura del informe pericial Nº 14062-06, de fecha 13-12-2006, a los fines de que exponga con claridad lo establecido en su informe pericial y pueda ilustrar al Tribunal , en cuanto a las circunstancias que nos permiten encuadrar el hecho investigado, en el tipo penal de VIOLACION AGRAVADA...Examinado en este servicio el día: 18-11-2006, se aprecia: Genitales externos de aspecto y configuración normal. Himen anular de borde liso indemne. Traumatismo genital a nivel del introito vaginal. ANO RECTAL:Esfìnter Tònnico. Pliegues anales conservados. CONCLUSIONES: NO HAY DESFLORACION. TRAUMATISMO GENITALES RECIENTE. SIN TRAUMATISMO ANO RECTAL(...) todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

    9. El testimonio del DR. J.E.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.509.082,médico forense, adscritos a la Coordinación Nacional de ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Nacional de Científicas Penales y Criminalísticas , por cuanto se trata del experto que suscribe el Reconocimiento Médico legal físicos, realizado a la victima. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público la declaración de este experto, previa lectura del informe pericial Nº 14062-06, de fecha 13-12-2006, a los fines de que exponga con claridad lo establecido en su informe pericial y pueda ilustrar al Tribunal en cuanto a las circunstancias que nos permiten encuadrar el hecho investigado, en el tipo penal de VIOLACION AGRAVADA... todo en concordancia con las conclusiones, establecidas en los resultados médicos que entre conclusiones establecidas en los resultados médicos que entre otras cosas exponen: ...Examinado en éste servicio el día: 21-11-2006,se aprecia: fecha del suceso:17-11-06. Contusiones equimóticas de tamaño variable en tercio medio antebrazo derecho. Contusión Excoriada en tercio medilo cara anterior pierna izquierda. ESTADO GENERAL: SATISFACTORIO. TIEMPO DE CURACION: SEIS (6) DIAS SALVO COMPLICACIONES. PRIVACION DE OCUPACIONES TRES DIAS SALVO COMPLICACIONES. ASISTENCIA MÉDICA. NO. TRASTORNOS DE FUNCION. NO. CICATRICES. NO. CARÁCTER LEVE...., todo de conformidad con el Artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

    10. El testimonio de la experto: R.M., en su carácter Psicólogo, adscrita a la DIVISION DE INVESTIGACIONES EN MATERIA DEL NIÑO, ADOLESCENTE, MUJER Y FAMILIA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, quien realiza la evaluación psicológica a la niña: G.P.R.M.. Esta Representación fiscal considera que es pertinente y necesario evacuar en el debate oral y público la declaración de ésta experto, previa lectura del informe pericial, de fecha: 21-11-2006, a los fines de que exponga con claridad lo establecido en su informe pericial y pueda ilustrar al Tribunal en cuanto a las circunstancias que nos permiten encuadrar el hecho investigado, en el tipo penal de VIOLACION AGRAVADA, todo en concordancia con los hallazgos realizados entre los cuales destacan... Para el momento del estudio, se aprecia una niña de vestimenta informal, residenciada en zona de alta peligrosidad en una vivienda, tipo rancho, promiscuidad, de condición socioeconómica precaria. G.P. impresiona sumisa, tímida insegura, lenta pasiva, refleja trastornos en la atención, concentración y memoria, signos de organicidad y dificultades de aprendizaje por falta de estimulación y atención de sus necesarias básicas. Supervisión salud etc, visuales y frecuentes dolores de cabezas por ello se recomienda evaluación médico neurológica.... todo de conformidad con el Artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

      DECLARACIONES TESTIFICALES.

    11. El testimonio del funcionario distinguido W.E.C., adscrito al Comando Regional 5 de la Guardia Nacional. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario que la declaración de dicho funcionario sea evacuada en el debate oral y público, por cuanto se trata de uno de los funcionarios que practica la aprehensión del hoy acusado, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos solicito que la citación respectiva sea realizada a tenor de lo dispuesto en el Artículo 188 eiusdem.

    12. El testimonio del distinguido: R.M.J., adscrito al Comando Regional 5 de la Guardia Nacional .Esta representación Fiscal considera que es pertinente y necesario que la declaración de dicho funcionario sea evacuada en el debate oral y público, por cuanto se trata de uno de los funcionarios que practica la aprehensión del hoy acusado, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.A tales efectos solicito que la citación respectiva sea realizada a tenor de lo dispuesto en el Artículo 188 eijusdem.

    13. El testimonio de la niña: G.P.R.M., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de (12) años de edad. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario que la declaración de la niña sea evacuada en el debate oral y público, por cuanto se trata de la victima directa de la acción desplegada por el hoy acusado, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 355 del Códigos Orgánico Procesal Penal. A tales efectos solicito que la citación respectiva sea realizada a tenor de lo dispuesto en el Artículo 188 eiusdem.

    14. El testimonio de la ciudadana: S.S.R.B., ...titular de la cédula de identidad Nº-V-15.680.409.Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario que la declaración de dicha adolescente sea evacuada en el debate oral y público, por cuanto se trata de uno de los testigos referenciales del hecho quien además se apersonó en el lugar donde se acababa de ejecutar el hecho en perjuicio de la niña, observando el momento en que su esposo traía en brazos a la niña desmayada, con la intención de prestarle auxilio, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 355 del Código Procesal Penal. A tales efectos solicito que la citación respectiva sea realizada a tenor de lo dispuesto en el Artículo 188 eiusdem.

    15. El testigo del ciudadano: INFANTE A.T., .....V-6.237.545.Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario que la declaración de dicho adolescente sea evacuada en el debate oral y público, por cuanto se trata de uno de los testigos presenciales de la forma en que se encontraba atada e indefensa la niña toda vez que se trata de la persona que la socorre al encontrarla vulnerable en el lugar de los hechos y además es quien le b.a., todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos solicito que la citación respectiva sea realizada a tenor de lo dispuesto en el Artículo 188 eiusdem.

    16. El testigo del ciudadano: A.M.M.. Esta Representación Fiscal considera que es pertinente y necesario que la declaración de dicho ciudadano sea evacuada en el debate oral y público, por cuanto se trata DE UNO DE LOS TESTIGOS PRESENCIALES de la forma en que se encontraba atada e indefensa la niña toda vez que observó a la niña atada e indefensa en el lugar de los hechos, a pocos minutos de haberse perpetrado la acción del hoy acusado en su contra, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos solicito que la citación respectiva sea realizada a tenor de lo dispuesto en el Artículo 188 eijusdem.

      LO ACONTECIDO EN EL JUICIO ORAL Y PRIVADO

      EL presente juicio oral y público fue iniciado en fecha 15 de Octubre de 2009, y culminado en fecha 02-12-2009, donde se le cedió la palabra a cada unas de las partes, en el inicio del mismo :

      … omisis…

      LO ALEGADO POR LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PUBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS:

      Buenas tardes, …omisisi… es por lo que solicito que cada uno de los órganos de pruebas que fueron admitidos por el tribunal de control sean llamados al presente juicio oral y privado, y por último solicito que sea enjuiciado el ciudadano: M.P.Z..

      .

      ACTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PRIVADO

      ALEGATOS DADOS POR LA DEFENSORA PUBLICA 72 PENAL. DRA. T.T. BETANCOURT BORREGALES.

      ” Buenas tardes a todos los presentes,… omisisi… la defensa señala que la presunción de inocencia no se prueba, es un principio de libertad, es el fiscal del ministerio público quien deberá probar su inocencia y demostrar la participación de mi defendido durante el transcurso, ya vamos para 3 años, siempre ha manifestado ser inocente, la defensa no le queda mas que seguir el juicio oral y privado, y esperemos que la sentencia sea favorable a mi defendido ”.

      LA JUEZA . DRA. TIVISAY S.A., CUMPLE CON LAS FORMALIDADES DE LEY:

      En este acto la ciudadana Jueza Presidenta, procede de conformidad a lo previsto en el Artículo 326 de nuestra ley adjetiva penal, al admitir totalmente la acusación que fuere presentada en fecha 07-08-2006, … omisisi…

      IDENTIFICACION DEL ACUSADO. M.P.Z..

      Quien es de nacionalidad colombiana, natural de Barranquilla, fecha de nacimiento: 25-12-1950, edad: 58 años, de estado civil: soltero, hijo de D.Z. (V) y de R.P. (F), de profesión u oficio: comerciante informal, residenciado en: El Guamacho, carretera Vieja La Guaira, casa de color blanco, quien expone:” Yo suplico en este acto viendo para arriba que a esa niña no le puse la mano, soy inocente”. Es Todo.

      INTERROGATORIO

      REALIZADO AL ACUSADO M.P.Z..

      De acuerdo al artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal 90º del Ministerio Público DRA. LIDIS SÁNCHEZ pasa a hacer las siguientes preguntas: *1.-) ¿Diga usted, ese día que usted estuvo detenido vio a la niña G.P.? Contestó: No la vi ese día. …omisis…

      *34.-) ¿Diga usted, por qué lo golpeó? Contestó: porque quisieron, hasta ahí no se mas nada, la Guardia Nacional me golpeó.

      INTERROGATORIO REALIZADO POR LA DEFENSA PUBLICA Nª 52 PENAL AL ACUSADO: M.P.Z.. DRA. T.T. BETANCOURT BORREGALES.

      *1.-) ¿Diga usted, cuánto tiempo tenía la mamá de G.P. viviendo en tu casa?. Contestó: dos año. …omisisi…*13.-) ¿Diga usted, estaba tus familiares presentes cuando te detuvieron?. Contestó: No señora. Marina estaba presente, es mi amiga.

      INTERROGATORIO FORMULADO POR LA CIUDADANA JUEZA TITULAR. DRA. TIVISAY S.A., AL ACUSADO: M.P.Z..

      *1.-) ¿Tiene hijos?. Contestó: no. … omisis… *13.-) ¿Diga usted, porque usted cree que es inocente? Contestó:”Porque estaba en mi casa, si yo fuere culpable hubiese admitido los hechos en la preliminar”.

      LO ALEGADO POR LA CIUDADANA JUEZA TITULAR. DRA. TIVISAY S.A.:

      Acto seguido toma la palabra la ciudadana Jueza quien en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, ACUERDA: PRIMERO: Se ordena el traslado del acusado ut-supra, hasta la sede de un Hospital más cercano al sitio de reclusión, a los fines de que sea evaluado por un médico. SEGUNDO: Por cuanto el día de hoy no comparecieron los medios de prueba promovidos por las Partes y admitidos en el presente proceso, con el objeto de rendir su declaración, se acuerda SUSPENDER el presente Debate Oral y Público, para el próximo día LUNES 26 DE OCTUBRE DE 2.009, A LAS 11:30 HORAS DE LA MAÑANA, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia quedan debidamente notificadas las partes, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 175 eiúsdem y se acuerda librar las Boletas de Citación a los Testigos y Expertos promovidos por las partes, a los fines que comparezcan en la hora y fecha indicadas. Líbrese Boleta de Traslado al Acusado. Concluyó el acto siendo las seis (06:00 p.m.) horas de la tarde.

      ACTO SEGUIDO SE CONTINUA CON EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL Y PRIVADO.

      EN EL DÍA DE HOY MARTES 26 DE OCTUBRE DE 2009, SE DICTÓ AUTO MEDIANTE EL CUAL SE ACORDÓ DIFERIR LA CONTINUACIÓN DEL JUICIO ORAL Y PRIVADO PARA EL DÍA JUEVES VEINTINUEVE (29) DE OCTUBRE DE 2009, EN VIRTUD DE QUE NO SE HIZO EFECTIVO EL TRASLADO. EN EL DÍA DE HOY, JUEVES VEINTINUEVE (29) DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), siendo las doce y treinta (12:30) horas de la tarde, oportunidad fijada por este Tribunal, a los fines de que tenga lugar la CONTINUACIÓN del acto de Juicio Oral y Privado, en la causa distinguida bajo el N° 11-J-493-08, … omisis… Seguidamente la ciudadana Jueza procedió a efectuar un breve resumen de lo acontecido en la audiencia anterior, de conformidad con lo establecido en el Artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal.

      LO ACONTECIDO EN EL LAPSO DE RECEPCION DE PRUEBAS: RELACIONADO CON EL PRESENTE JUICIO ORAL Y PRIVADO. ARTICULO 353 DEL CÒDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

      Luego de haber sido analizados cada unos de los órganos de pruebas detenidamente por parte de esta Juzgadora que fueron recepcionado en el desarrollo del debate oral y privado, que declararon de la siguiente manera en el juicio oral y privado, y que están constituidos por los testimonios de los siguientes ciudadanos:

      VALORACION DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL TRIBUNAL

    17. - W.E.C., a quien la ciudadana Jueza tomó el juramento de ley, asimismo fue impuesto del contenido del Artículo 242 del Código Penal y del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a identificarse de la siguiente manera: W.E.C.,titular de la cédula de identidad Nº V-12.281.133, soy Sargento Primero, plaza en el Palacio Federal Legislativo del Comando Nº 5, ubicado en La Asamblea Nacional, tengo 11 años en la Guardia Nacional, estado civil: casado, tengo 34 años de edad, quien expone: “Reconozco la firma y el contenido de la misma, el 17.11.06 me encontraba en el operativo metropolitano de Caracas en el punto de control … omisis…y luego fuimos al comando de la Guardia Nacional Nº 5 Caracas-La Guaira. Es Todo”.

      INTERROGATORIO AL TESTIGO POR PARTE DEL FISCAL 9O DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      De acuerdo al Artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal 90º Encargada del Ministerio Público DRA. M.J.T.Z. pasa a hacer las siguientes preguntas: *1.-) ¿Buenas tardes, Sargento diga usted si recuerda bien la fecha y hora exacta en que se trasladó al sitio donde ocurrieron los hechos … omisis…16.-) ¿Diga usted, cuantos funcionarios intervinieron en la aprehensión? Contestó: Dos mi persona y otro”.

      INTERROGATORIO DE LA DEFENSORA PUBLICA 52º PENAL DRA. T.T. BETANCOURT BORREGALES, realizar las siguientes preguntas: *1.-) ¿Diga usted, usted manifestó que el día 17.11.06 se encontraba en compañía de otro funcionario, diga quien realizó la aprehensión del ciudadano hoy acusado, puede señalar el nombre? Contestó: R.M.. …omisis… 15.-) ¿Diga usted, usted manifestó que es Sargento Primero, el grado de Distinguido es anterior o posterior? Contestó: En la LOFAN equivale a sargento. Interviene la defensa manifestando: la pregunta se la hago es porque en el momento de los hechos se identificó como distinguido y aquí en el Tribunal se acaba de identificar como Sargento Primero, a lo que el mismo responde: El Presidente de la República mediante la LOFAN lo unifico en este mismo curso. Es Todo”.

      INTERROGATORIO DE LA JUEZA 11DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL.

    18. -) ¿Diga usted, que le manifestó la ciudadana Maryuri cuando les solicitó la colaboración y usted estaba en compañía de otro funcionario y si dejaron constancia a través de que documento?. Contestó: A través de una denuncia que recibimos en el punto de control y se asentó en el libro de denuncias …omisis… 6.-) ¿Diga usted, después de eso que hicieron? Contestó: En la casa se consiguió toallas y sábanas, procedimos a la captura del ciudadano, regresamos al sitio y recolectamos la sábana y la toalla, en ese momento se encontraba presente el dueño del inmueble. Es Todo”. Sale de esta sala de audiencias el ciudadano W.E. CASTILLO”.

      Es sólo con la prueba relativa al funcionario actuante, donde el juez de la recurrida, se limita a señalar que: “El Tribunal valora esta TESTIMONIAL como PLENA PRUEBA por cuanto es el funcionario policial que realiza el Procedimiento respectivo, se traslada al sitio del suceso, tiene entrevista con la víctima y otras personas”, porque luego continúa en la Sentencia con lo siguiente: “y a preguntas formuladas por el tribunal, dicho funcionario policial contesto en las preguntas 5 y 6 lo siguiente:5.-) ¿Diga usted, cual fue la función de M.R. y de su persona? Contestó: Al llegar al sitio contactamos a la niña y al señor Tulio y hablamos con él. … omisisi…”.

      Continúo observando que la recurrida, esta carente de todo análisis, entre otras cosas, porque continúa transcribiendo las testimoniales, interrogatorio de las partes y las respuestas, de la manera siguiente:

      2 ) Testimonio del funcionario: J.D.R.M., en su carácter de funcionario aprehensor, la ciudadana Jueza tomó el juramento de ley, asimismo fue impuesto del contenido del Artículo 242 del Código Penal y del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a identificarse de la siguiente manera: J.D.R.M., titular de la cédula de identidad Nº V-15.455.477, soy Guardia Nacional,… omisis… y lo llevamos al punto de control y luego a la cuarta compañía en donde se hizo el acta y todo lo relacionado al procedimiento. Es Todo

      .

      INTERROGATORIO POR LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      ”De acuerdo al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal 90º Encargada del Ministerio Público DRA. M.J.T.Z. pasa a hacer las siguientes preguntas: *1.-) ¿Diga usted, sargento primero, cuáles son los hechos? Contestó: La señora Maryuri llego a poner la denuncia en el punto de control. … omisis… 20.-) ¿Diga usted, les llego a manifestar algo Manuel? Contestó: No. Es Todo”.

      INTERROGATORIO REALIZADO POR LA DEFENSA Nº 52 PENAL.

      Acto seguido pasa la defensa pública 52º penal DRA. T.T. BETANCOURT BORREGALES, realizar las siguientes preguntas: 1.-) Buenas tardes, ¿Diga usted, usted manifestó que estaba en compañía de otro funcionario en que fue aprehendido mi defendido y manifestó que se dirigieron al sitio y no se encontraba persona alguna y luego señala que el señor Tulio le manifestó, en qué lugar manifestó el señor Tulio que el presunto autor de los hechos se encontraba? Contestó: Frente a la casa, frente al rancho donde hubo la violación. … omisis… 30.-) ¿Diga usted, dijo que conocía donde vivía la denunciante y dónde vivía el señor T.I., específicamente el señor Tulio vive con la denunciante?. Contestó: Es en el mismo rancho. Es Todo”.

      INTERROGATORIO DE LA JUEZA:

      Acto seguido la ciudadana Jueza pasa a formular las siguientes preguntas: 1.-) ¿Diga usted, puede indicar al tribunal específicamente las palabras textuales que dijo la denunciante, la señora Maryuri?. Contestó: Que cerca de su casa habían violado a una niña, que la fuéramos a ayuda por favor. 13.-) ¿Diga usted, la víctima no le manifestó nada a usted ni al otro funcionario? Contestó: No. Es Todo”.

      Otro escaso punto de valoración del juez de la recurrida fue que: “Este Tribunal valora la presente TESTIMONIAL como PLENA PRUEBA, por cuanto este Funcionario Policial realizo el Procedimiento respectivo, se traslado al sitio del suceso, conjuntamente con los demás funcionarios, y…”, seguidamente continúo transcribiendo lo siguiente: “…a preguntas formuladas por el Fiscal 90 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el mismo contesto lo siguiente: 2.-) ¿Diga usted, le indicó la persona que estaba realizando la denuncia, quien era la persona que estaba abusando de la niña?. Contestó: El señor Pacheco. …Omisis… 14.-) ¿Diga usted, que observaron al momento de llegar al sitio? Contestó: La multitud rodeando a la persona”.

      Para luego sin concatenarlo con ningún otro tipo de pruebas, sin análisis lógico, llega a una desubicada conclusión donde expresa que: “ESTA JUZGADORA LLEGA A LA CONVICCION QUE EL ACUSADO M.P.Z., es el autor material de este hecho VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de la victima del presente caso, ya que fue colectada en el sitio del suceso, por parte de los funcionarios aprehensores, la toalla amarilla llena de tierra”.

      Entonces se pregunta quien suscribe con el carácter de disidente: ¿Cómo llega a la anterior convicción el Juzgado A-quo, sin ni siquiera haber presenciado en juicio la totalidad de las pruebas, evidencias o informes periciales? Donde por ejemplo se hizo referencia a una toalla, que si bien la mencionan en los hechos por los cuales acusa el Ministerio Público, aún hasta ese momento no ha sido presentado en el juicio tal instrumento. Tampoco hay razonamiento en cuanto a las circunstancias del porqué consideró que la violación fue en grado de Tentativa. La verdad es que, a juicio de quien suscribe, bajo esas premisas no puede basarse una Sentencia de condena; no obstante, se sigue evidenciado de la recurrida, que continúa la transcripción textual de lo ocurrido en la audiencia de juicio, tal como si se tratase del acta levantado por el secretario sobre lo acontecido en el proceso.

      Cómo el Juez de la recurrida, llegó a la anterior conclusión si aún no había terminado de revisar las demás pruebas, tal y como se evidencia de lo que entre otras cosas se continúa transcribiendo, de la siguiente manera:

      INTERVIENE EL TRIBUNAL

      Acto seguido toma la palabra la ciudadana Jueza quien en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, acuerda: Por cuanto en el día de hoy no comparecieron los medios de prueba promovidos por las Partes y admitidos en el presente proceso, con el objeto de rendir su declaración, se acuerda SUSPENDER el presente Debate Oral y Privado, para el próximo día JUEVES 05 DE NOVIEMBRE DE 2.009 A LAS 10:30 HORAS DE LA MAÑANA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia quedan debidamente notificadas las partes de conformidad con lo preceptuado en el artículo 175 eiúsdem y se acuerda librar oficios dirigidos a las distintas compañías telefónicas y al C.N.E.D.d.E., a los fines de que remitan a este Tribunal la dirección de las personas que aparecen como testigos y víctima en el presente caso, para que las mismas comparezcan en la hora y fecha indicadas. Líbrese Boleta de Traslado al Acusado. Concluyó el acto siendo la una y cuarenta y cinco (01:45 p.m.) horas de la tarde. EN EL DÍA DE HOY JUEVES 05 DE NOVIEMBRE DE 2009 SE DICTÓ AUTO MEDIANTE EL CUAL SE ACORDÓ DIFERIR LA CONTINUACIÓN DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO PARA EL DÍA JUEVES DOCE (12) DE NOVIEMBRE DE 2009. EN EL DÍA DE HOY, JUEVES DOCE (12) DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), siendo las doce y treinta (12:30) horas de la tarde, oportunidad fijada por este Tribunal, a los fines de que tenga lugar la CONTINUACIÓN del acto de Juicio Oral y Privado, en la causa distinguida bajo el N° 11-J-493-08, … omisisi…

      CONTINUACION DE LA RECEPCION DE LA PRUEBA DOCUMENTAL. ALTERARNDOSE SU ORDEN: INFORME PSICOLOGICO REALIZADO A LA VICTIMA.

      Procediendo alterar el orden de las pruebas, en virtud de la incomparecencia de expertos, testigos y víctima en el presente juicio oral y privado. SE PASA A HACER LECTURA DEL INFORME PSICOLÓGICO, suscrito por la psicólogo: M.R., en el cual se evaluó a la niña víctima, realizando entre otros los siguientes hallazgos: Para el momento del estudio, se aprecia una niña de vestimenta informal, residenciada en zona de alta peligrosidad en una vivienda tipo rancho, prosmicuidad, de condición socio económica precaria. G.P. impresiona sumisa, tímida, insegura, lenta, pasiva, refleja trastornos en la atención, concentración y memoria, signos de organicidad, y dificultades de aprendizaje por falta de estimulación y atención a sus necesidades básicas.

      Este Tribunal NO ENTRA A VALORAR ESTA PRUEBA, POR CUANTO LA MISMA NO FUE PROMOMIDA COMO DOCUMENTAL, POR LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PUBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

      INTERVIENE EL JUEZ.

      Acto seguido toma la palabra la ciudadana Jueza quien en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, acuerda: Por cuanto en el día de hoy no comparecieron los medios de prueba promovidos por las Partes y admitidos en el presente proceso, con el objeto de rendir su declaración, se acuerda SUSPENDER el presente Debate Oral y Privado, para el próximo día: MIÉRCOLES 25 DE NOVIEMBRE DE 2009, A LAS 11:00 HORAS DE LA MAÑANA. …omisis…

      ACTO SEGUIDO INTERVIENE EL FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      En este instante solicita el derecho de palabra a la Fiscal 90° del Ministerio Público, DRA. LIDIS SÁNCHEZ.

      Quien expone: "Visto que se dio inicio al debate del Juicio Oral y Privado, de conformidad a lo previsto en el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, PIDO NUEVO EXPERTO, POR CUANTO NO ESTA EN EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SOLICITO UN NUEVO EXPERTO al Tribunal y como se encuentra presente el Dr. MOROS, sea designado nuevo experto y haga la explicación de lo que emana ese informe. Es Todo"

      SE CONTINUA CON LA VALORACION DE LAS PRUEBAS.

      3) Con el testimonio del experto DR. MOROS CANACHE J.E., promovido por la Vindicta Pública, que si suscribe él el INFORME DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, de las lesiones que presentaba la victima, a quien la ciudadana Jueza tomó el juramento de ley, asimismo fue impuesto del contenido del Artículo 242 del Código Penal y del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a identificarse de la siguiente manera: MOROS CANACHE J.E., titular de la cédula de identidad N° V-6.509.082, médico forense adscrito a la Medicatura Forense, …omisis…a mi forma de ver y c.e.i. si tiene alguna duda trataré de responder sobre este informe: Es Todo".

      FUE INTERROGADO POR LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      De acuerdo al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal 90º del Ministerio Público DRA. LIDIS SÁNCHEZ pasa a hacer las siguientes preguntas: 1.-) ¿Diga usted, desde hace cuanto se graduó? Contestó: me gradué en el mes de julio del año 1993, tengo 16 años de graduado. …omisisi… 15.-) ¿Diga usted, podría señalar el tercio medio? Contestó: se deja constancia que el experto se paró de frente, colocó los brazos frente al público y se señaló la zona cerca del codo. Es Todo".

      INTERROGATORIO FORMULADO POR LA DEFENSA Nº 52 PENAL:

      Acto seguido pasa la defensa pública 52º penal DRA. T.T. BETANCOURT BORREGALES, realizar las siguientes preguntas: 1.-) ¿Diga usted, usted señaló que era difícil describir el origen de los traumatismos, podría señalar las características? Contestó: son las descritas, contusiones equimoticas, contusiones excoriaciones, el origen es impredecible, no puedo decir fue un puñetazo, o que chocó con un árbol, no lo puedo precisar, hay un traumatismo que esta en el informe, existe una herida. Es Todo".

      INTERROGATORIO FORMULADO POR LA JUEZA UNIPERSONAL:

      Acto seguido la ciudadana Jueza pasa a formular las siguientes preguntas: 1.-) ¿Diga usted, cuando le hace el examen médico legal a la víctima G.P. y dice que presentó excoriaciones, traumatismos, explique experto un poco mas?. Contestó: Realmente lo primero es que es traumatismo y lesión, se pone el nombre de excoriación a la herida cortante, punzo cortante después la ubicación anatómica y finalmente si se acompaña de alguna complicación, yo lo redacte de esa manera, es una lesión o herida no complicada, en base a esas lesiones concluimos el carácter siempre se toma en cuenta la mas grave. … omisis 5.-) ¿Diga usted, en las excoriaciones hay pérdida de sustancia de tejido, perdida de piel? Contestó: por roce con la pared, un anillo, es infinito. Es Todo

      .

      Este Tribunal le da un valor jurídico al testimonio dado por el médico forense DR. J.E.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.509.082, ya que el mismo ratifico en todo su contenido y firma el resultado Médico Legal practicado a la victima del caso, donde se evidencia del mismo lo siguiente entre otras cosas: …omisisi… a preguntas formuladas por la Fiscal 90 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el mimo manifestó lo siguiente: 2.-) ¿Diga usted, en el examen que usted realizó y suscribió señala que hubo contusión, puede explicar que significa contusión? Contestó: son lesiones de origen traumático a nivel de partes blandas, en este caso la piel que se acompaña de cambios de coloración y edemas de la misma, esa es la definición, es un traumatismo en el cuerpo, en la parte blanda, estamos describiendo puede ser en las partes visceral, en este caso es la piel. …omisis… LO QUE A CRITERIO DE ESTA JUZGADORA LA NIÑA PRESENTO CONTUSIONES EQUIMOTICAS, EN TERCIO MEDIO ANTEBRAZO DERECHO, ASI COMO CONTUSION ESCORIADA EN TERCIO MEDIO CARA ANTERIOR PIERNA IZQUIERDA. TODO ESTO DE ACUERDO A LO DICHO POR EL HERNMANO DE LA VICTIMA, LA NIÑA ESTABA ATADA EN EL ANTEBRAZO Y EN LA PIERNA IZQUIERDA DE ACUERDO DE ACUERDO A LAS LESIONES PRESENTADAS, Y DE ACUERDO A LO MANIFESTADO POR EL TESTIGO PRESENCIAL A.M.M.. LO QUE LLEVA A LA CONVICCION A ESTA JUZGADORA QUE EL ACUSADO M.P.Z. ES ACREEDOR DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA.

      INTERVIENE EL JUEZ YA QUE FUE PROMIDO EN SALA ESTA PRUEVA PARA QUE SEA OBSERVADA Y ANALIZADA UN NUEVO PERITO , YA QUE EL DR. VICTOR VELANDRA, SE ENCUENTRA JUBILADO:

      Inmediatamente interviene la ciudadana Jueza del Tribunal Unipersonal DRA. TIVISAY S.A. y declara con lugar lo solicitado por la Fiscal 90° del Ministerio Público DRA. LIDIS SÁNCHEZ para garantizar los derechos de la víctima y visto lo explicado por el Ministerio Público que no se encuentra en la sede este experto que formó parte de la institución como lo es el DR. V.V., en base a ese contenido para hacer preguntas y la Fiscal del Ministerio Público representa los derechos de la víctima y la defensa pública representa los derechos del acusado, el Tribunal le mostrará al experto lo realizado y posteriormente el Tribunal verá el valor que le dará posteriormente.

      PERITO NUEVO A SOLICITUD DEL FISCAL 90 DEL MINISTERIO PUBLICO, Y LA DEFENSA PUBLICA 52 PENAL NO SE OPUSO Y EL TRIBUNAL DECLARO CON LUGAR LO SOLICITADO POR LA FISCAL,

      De conformidad con lo establecido en el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. DONDE SE NOMBRO COMO PERITIO NUEVO AL DR. JOSE ENRUIQUE MOROS, YA QUE EL DR. V.V.E.J.:

      En este acto se le coloco de vista y manifiesto el informe Médico Vaginal realizado a la victima del caso, suscrito por el DR. V.V., al DR. J.E.M., de conformidad con lo establecido en el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, …omisis…

      INTERROGATORIO FORMULADO POR LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS:

      En este acto pasa a la Fiscal 90º del Ministerio Público, DRA. LIDIS SÁNCHEZ, a hacer las siguientes preguntas: 1.-) ¿Diga usted, cuánto tiempo estuvo el Dr. V.V. en Medicatura Forense? Contestó: no tengo tiempo exacto, más que yo, 3 ó 4 años. …omisis… 12.-) ¿Diga usted, de haber habido desgarro donde estaba? Contestó: en la entrada de la vagina según el DR. VELANDRIA da en su descripción. Es Todo”.

      INTERROGATORIO REALIZADO POR LA DEFENSA PUBLICA Nº 52 PENAL:

      Inmediatamente se le cede el derecho a la defensora pública nº 52, DRA. TIVISAY BETANCOURT, quien pasa a realizar las siguientes preguntas: 1.-) ¿Diga usted, se podría decir que ese traumatismo vaginal reciente podría ser producto de un roce? Contestó: Todo es posible, …omisis… hay algo que lo hizo deducir, no esta claro qué. Es Todo”.

      INTERROGATORIO DEL TRIBUNAL:

      En este instante el Tribunal pasa a hacerle las siguientes preguntas: 1.-) ¿Diga usted, con base a la lectura del examen …omisis…hay himen elástico. Es Todo". En este acto se retira de la sala el experto DR. MOROS CANACHE J.E..

      …omisis…

      4) Con el testimonio de: A.M.M. (TESTIGO PRESENCIAL) a quien la ciudadana Juez tomó el juramento de ley, asimismo fue impuesto del contenido del Artículo 242 del Código Penal y del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a identificarse de la siguiente manera: A.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-21.532.942, nací en Caracas el 16.0191, …omisis…, no puede presentar un acta de entrevista. Es Todo.

      INTERVIENE LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

      En este acto se le cede el derecho de palabra a la Fiscal 90º del Ministerio Público, DRA. LIDIS SÁNCHEZ: “Ciudadana Juez el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece que los documentos serán exhibidos si son incorporados al procedimiento, …omisis … presentar su acusación. Es Todo.”

      INTERVIENE EL TRIBUNAL:

      Visto lo alegado por la defensora pública Nº 52 Dra. T.B. si bien es cierto que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal señala Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos,… omisis…

      INTERVIENE LA DEFENSORA PÚBLICA Nº 52 PENAL:

      En este acto interviene la Defensora Pública Nº 52, DRA. TIVISAY BETANCOURT, quien expone” En el capitulo V de los medios de pruebas están señalados …omisis…no es prueba documental, solicito se deje constancia en el acta. Es Todo.”

      INTERVIENE LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS:

      En este acto se le cede el derecho de palabra a la Fiscal 90º del Ministerio Público, DRA. LIDIS SÁNCHEZ: “En efecto el acta de entrevista no es prueba documental, …omisis… para que reconozca e informe sobre el. Es Todo”.

      INTERVIENE LA DEFENSORA PÙBLICA 52 PENAL:

      En este acto interviene la defensora pública Nº 52, DRA. TIVISAY BETANCOURT, quien expone: “Esa acta de entrevista …omisis… significar al tribunal. Es Todo”.

      INTERVIENE ESTE TRIBUNAL:

      En este instante la ciudadana Jueza pasa a intervenir y manifiesta ese testimonio que le va a declarar es en base ante la Fiscalía es órgano de investigación, …omisis…

      INTERROGATORIO DE LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

    19. -) ¿Diga usted, Alexander recuerdas si el hecho ocurrió de día o de noche? Contestó: de día, era como el mediodía. …omisis… 37.-) ¿Diga usted, dónde vio lesionada a su hermana? Contestó: Le vi marcas en sus manos y pies. Es Todo”.

      INTERROGATORIO DE LA DEFENSA PÙBLICA Nº 52 PENAL:

    20. -) Buenas tardes, ¿Diga usted, para aquel entonces 2006 que se encontraba usted realizando en ese momento? Contestó: estaba en mi casa viendo televisión. …omisis… 44.-) ¿Diga usted, bajo que condiciones físicas estaba M.P., con o sin ropa?. Contestó: con ropa. Es Todo”.

      INTERROGATORIO DE LA JUEZA:TIVISAY S.A..

    21. -) ¿Diga usted, que otra cosa te había manifestado que había intentado abusar de tu hermana, él toco sus partes intimas, si efectivamente el señor abuso de tu hermana de acuerdo a los conocimientos que tuvo después de los hechos?. Contestó: No le hicieron examen a mi hermana. *2.-) ¿Diga usted, tiene conocimiento de que el señor Zúñiga abuso o no de tu hermana?. Contestó: hubo silencio.

      INTERVIENE LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      Interviene en este acto la Fiscal del Ministerio Público y manifiesta que hay muchos tipos de abusos, el hecho de estar encerrada es un abuso. *3.-) ¿Diga usted, que cosas mas sabes? Contestó: me imagino por la pena no me dijo mas nada. Interviene en este acto la defensa pública Nº 52 DRA. T.B. y le hace las siguientes preguntas: *1.-) ¿Diga usted, que examen es, por qué tiene conocimiento de ese examen y de esos resultados, de ese examen, quien te hablo? Contestó: yo no dije que lo hicieron, me imagino que fue un forense que le hace esa prueba. *2.-) ¿Diga usted, quien te habló de esos exámenes? Hubo silencio.

      INTERVIENE LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      Interviene en este acto la Fiscal 90º del Ministerio Público DRA. LIDIS SÁNCHEZ, quien expone: “Tu mamà no te dijo si llevaban a G.P. a Medicatura Forense? Contestó: No recuerdo.

      INTERVIENE LA CIUDADANA JUEZA A FIN DE FORMULAR PREGUNTAS:

      Interviene en este estado la ciudadana JUEZA PRESIENTA DRA. TIVISAY S.A., quien expone: 1.-) ¿Diga usted, después de todo eso te enteraste si G.P. fue producto de una violación?. Contestó: me imagino que al tocarla es una violación, es un abuso sexual. …omisis… Acto seguido toma la palabra la ciudadana Jueza quien en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, acuerda: Por cuanto en el día de hoy no comparecieron los medios de prueba promovidos por las Partes y admitidos en el presente proceso, con el objeto de rendir su declaración, se acuerda SUSPENDER el presente Debate Oral y Privado, para el próximo día …omisis.

      INTERVIENE LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      En este instante solicita el derecho de palabra a la Fiscal 90° del Ministerio Público, DRA. LIDIS SÁNCHEZ, quien expone: "De conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente que consagra el principio de interés superior del Niño, Niña y Adolescente, solicito muy respetuosamente sea oída la adolescente víctima …omisis. Es Todo".

      INTERROGATORIO FORMULADO POR LA DEFENSORA PÙBLICA 52 PENAL.

      Interviene en este acto la defensa pública Nº 52 DRA. T.B. y le hace las siguientes preguntas: *1.-) ¿Diga usted, para el momento de ocurrir los hechos usted fue a un tribunal donde yo estaba presente en compañía de Pacheco dio declaración ante un juez y usted, manifestó que el señor Pacheco la penetró 3 veces, la violo 3 veces, por qué utilizo ese tipo de vocabulario y ahora dice que Pacheco no la ataco? Contestó: no quiero seguir viniendo mas para acá. …omisisi… solicito se deje constancia. Es Todo".

      INTERROGATORIO PRESENTADO POR LA CIUDADANA JUEZA:

      Interviene en este estado la ciudadana JUEZA PRESIDENTA DRA. TIVISAY S.A., quien expone: 1.-) ¿Diga usted sabemos que paso eso hace tiempo el señor M.P.Z. la violo a usted? Contestó: no. …omisis… viniendo para acá. Es Todo”.

      INTERROGATORIO PRESENTADO POR LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      Pasa en este instante la Fiscal 90° del Ministerio Público, DRA. LIDIS SÁNCHEZ, a hacerle las siguientes preguntas: 1.-) ¿Diga usted, entonces mintió con la denuncia anterior? Contestó: no. +2.-) ¿Diga usted, si no mintió por qué no dice que la violo? Contestó: no quiero venir más, quiero que lo suelten, no mentí, me conformo con lo que ha pagado ya, no mentí, no quiero saber mas nada de esto. Es todo”.

      …omisis…

      EXPUSO EL ACUSADO DE AUTOS:

      En este acto se le cede el derecho de palabra al imputado M.P. ZÙÑIGA, quien expone: “Eso lo dejo de parte de mi abogada. Es Todo”. Acto seguido toma la palabra la ciudadana Jueza quien en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, acuerda: Por cuanto en el día de hoy no comparecieron los medios de prueba promovidos por las Partes y admitidos en el presente proceso, con el objeto de rendir su declaración, se acuerda SUSPENDER el presente Debate Oral y Privado, para el próximo día …omisis..

      INTERVINO LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal 90º del Ministerio Público, DRA. LIDIS SANCHEZ, quien expone: “A pesar de que esta representación fiscal solicitó la aplicación de la fuerza pública para hacer comparecer a los expertos y testigos, el Ministerio Público solicita que se prescinda de esos testimonios, de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuánto se agoto la vía pública. Es Todo".

      INTERVINO LA DEFENSORA PÚBLICA 52 PENAL:

      Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ciudadana Defensora Pública Nº 52 penal, DRA. T.E., quien expone: “Tal como lo señaló la fiscalía la defensa comparte el criterio de que se agoto la fuerza pública y se ha librado con antelación, ya se ha agotado la fuerza pública, por lo que solicito se continúe el juicio a fin de su conclusión y prescinde de la prueba de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal. En su oportunidad legal la defensa no se opuso a la lectura del informe suscrito por la psicóloga. Es Todo”.

      En este instante la ciudadana Jueza Presidenta Dra. TIVISAY S.A. informa que visto que las partes solicitaron se prescinda de los testigos y expertos que no han comparecido, se prescinde de los mismos …omisis…

      CONCLUSIONES INTERPUESTA POR LA DEFENSORA PUBLICA Nº 52, DRA. T.B., quien expone:“Buenas tardes, ciudadana Juez, ciudadana Fiscal del Ministerio Público, ciudadano imputado y ciudadano alguacil, …omisis…

      REPLICA PLANTEADO POR LA FISCAL 90 DEL MINISTERIO PÚBLICO:

      Inmediatamente se le cede el derecho de palabra a la Fiscal 90º del Ministerio Público DRA. LIDIS SÁNCHEZ, quien ejerce el derecho de réplica y expone: “Con el respeto a la defensora esta representación fiscal observa …omisis…

      CONTRAREPLICA DE LA DEFENSORA PÚBLICA Nº 52 PENAL:

      Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensora pública Nº 52, DRA. T.B., quien expone: “ La fiscal señala que caigo en contradicción …omisis…

      ACTO SEGUIDO SE LE CEDIO LA PALABRA AL ACUSADO DE AUTOS:

      Acto seguido se le cede el derecho de palabra al acusado M.P.Z., quien expone: “ Buenas tardes, soy inocente de lo que me ha pasado,…omisis…

      De seguidas la ciudadana Jueza Presidenta declara CERRADO el debate, en tal sentido pasa a deliberar de conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando a las partes para las 05:40 horas de la tarde, a los fines de emitir el fallo correspondiente, siendo las 04:40 horas de la tarde concluye el acto. En el día de hoy, miércoles dos (02) de diciembre de 2009, siendo las 06:03 horas de la tarde, se constituyó este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la sala de audiencias del piso 5, sala este, presidido por la Jueza Presidenta Unipersonal, DRA. TIVISAY S.A., la secretaria ABG. M.P. y el alguacil de Sala, con la presencia de todas las partes, por lo que la ciudadana Jueza dio lectura al dispositivo del fallo bajo los siguientes términos:…”

      El fallo impugnado expresa las razones de hecho basadas en la transcripción de la acusación realizada por el Ministerio Público, mas no se expresó las razones de derecho para condenar al acusado por el delito que le fue atribuido, la apreciación de las pruebas no fueron realizadas según las reglas de la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, pues en la recurrida sólo se transcribieron partes de las declaraciones que se presentaron en el juicio oral, sin determinar de manera precisa y circunstanciada la apreciación de los hechos con indicación del convencimiento que haya podido provocar en el juzgador, lo presenciado en el juicio; hubo transcripción de la réplica y contra-réplica, así como de las conclusiones, como si se tratara del acta del juicio oral y privado celebrado, no se estableció la verdad de lo ocurrido como hecho delictivo mediante la convicción que cada una de las pruebas produjo en la justa aplicación del derecho para adoptar la decisión a que tuvo lugar el Tribunal de la recurrida.

      El Juez a-quo, no expone de manera concisa sus fundamentos de derecho relacionado con los hechos, para considerar que el acusado M.P.Z., fue el autor del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1º, en relación con el primer aparte del artículo 80, en relación con el artículo 82 todos del Código Penal.

      Es evidente la falta de motivación de la sentencia recurrida, no observándose la obligación que tiene el Juzgador en la apreciación de las pruebas, para poder arribar a la conclusión de la condena del acusado de autos por la comisión del ilícito penal.

      En este sentido, quien aquí disiente, considera necesario profundizar sobre lo que constituye la causal de falta de motivación en la decisión, pues es el motivo fundamental, para no estar de acuerdo con sus compañeros de Sala Accidental, para que pueda producirse en este caso en particular, según el contenido del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la emisión por parte de la Corte de Apelaciones una sentencia propia, ya que no existe en la recurrida comprobaciones de los hechos, que hayan sido fijados por el tribunal a-quo, ya que no es que existe discordancia entre la valoración de los hechos y la calificación dada, sino una evidente falta de motivación sobre la cual no se puede fundamentar otra decisión, en la que sólo exista cambio de la calificación jurídica definitiva de los hechos.

      Motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica, en virtud del porqué se adopta una determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, a.c.c. las demás existentes en autos y por último según la sana crítica, establecer los hechos derivados de su observación, lo cual no apreció el Juzgador de Instancia, pues no basta transcribir lo percibido por él del contenido de las testimoniales o deposiciones en razón del interrogatorio y conclusiones dadas por las partes en las audiencias del juicio oral y privado, así como el contenido de réplicas y contra-réplicas, incluyendo lo expresado por el acusado y la victima, sino que necesariamente, de su fueron interno debe haber una exposición que refleje su convicción de lo presenciado, con impregnación de razonamientos jurídicos, lógicos y máximas de experiencia que conformen la motivación, lo cual no esta presente en la decisión recurrida.

      Por otra parte, es menester señalar que, para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considero probados, se hace indispensable el examen cabal de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y además que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción, situación carente en la sentencia recurrida.

      Asimismo, la valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental en todo proceso y por, tanto, también en el p.p., el jurista Dr. DEVIS ECHANDIA, la califica como el momento culminante y decisivo en la actividad probatoria, consistente en aquella operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido, mediante la sentencia se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados en el proceso, mediante los oportunos medios de prueba, los cuales concluyen en la formación de la convicción del juzgador. Es por lo tanto una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional.

      Ahora bien, es para quien diciente de la decisión de la mayoría de los compañeros de esta Sala Accidental, que resulta cuesta arriba estando frente una recurrida carente de motivación, el poder fundamentar una decisión propia de Alzada, sin que exista base en la comprobación del hecho que debió ser fijada por la decisión recurrida, siendo la motivación un requisito obligatorio so pena de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 457, 173, 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

      En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, en sentencia 369 de fecha 10/10/2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, determina:

      …Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos....

      ...es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara ala decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.....

      ...el órgano judicial debe establecer de forma clara y precisa las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamenta su decisión, sea para absolver, condenar, sobreseer, confirmar, o aclarar procedente o no, con o sin lugar, el tema propuesto para su resolución. Ello se traduce en la materialización del debido proceso y el derecho de toda persona sujeta a este, de conocer con certeza las razones que llevaron al juzgador a establecer su pronunciamiento, a los fines de defenderse de las decisiones que le causen agravio....

      También es muy clara la garantía legal, de falta de motivación, que constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

      . . . Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. . .

      De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, el porqué tomó esa resolución judicial, sino también, a la sociedad en general.

      La necesidad de la motivación de la sentencia, es un requisito de inexcusable cumplimiento, ratificándose en consecuencia, lo dispuesto en el precitado artículo 173 del texto adjetivo penal, el cual entraña, como bien lo establece el legislador, la NULIDAD ABSOLUTA del fallo, que carezca de presupuesto indispensable de fundamentación. De igual forma, es menester destacar, que el incumplimiento de tal exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio, ambos previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En ratificación a lo expuesto en el párrafo anterior, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V, II, quien al respecto señala:

      . . . la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

      . (pag. 92)

      De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

      ...la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada...bajo pena de nulidad

      . (pag, 23 - nota 19)…”

      Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

      Sumado a lo precedentemente expuesto, esta disidente observa que al no existir expresión del juzgador de instancia, en cuanto a un estudio del pro y del contra de los puntos debatidos, lo cual se hace indispensable cumplir en una correcta motivación, la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes, tales razones de hecho deben estar subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Pena, pues la motivación del fallo no puede ser una enumeración material incongruente de pruebas, o transcripciones textuales de circunstancias contradictorias e inverosímiles ocurridas en el debate; la sentencia debe conformarse en un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan en un punto o conclusión con base segura y clara de la decisión final.

      Siendo ello así, considero que mal podría fundarse sobre esas bases una sentencia propia, con prescindencia de las garantías procesales reflejadas en la motivación de la Sentencia sobre la conducta de un sujeto activo, con calificación jurídica distinta a la dada por el tribunal de juicio, sin que se vulnere la inmediación y la contradicción, lo cual es contrario a nuestra norma adjetiva penal, al no estar presente la comprobación de los hechos en la decisión recurrida, por lo que este Sala accidental debió anular la sentencia dictada el 02/12/09, y publicada el 16/12/09, por el Juzgado (11º) en Función de Juicio de este Mismo Circuito Judicial, mediante la cual condena al acusado M.P.Z., quien es de nacionalidad colombiana, natural de Barranquilla, fecha de nacimiento: 25-12-1950, edad: 58 años, de estado civil: soltero, hijo de D.Z. (V) y de R.P. (F), de profesión u oficio: comerciante informal, residenciado en: El Guamacho, carretera Vieja La Guaira, casa de color blanco, a cumplir a cumplir la pena de 5 años y 3 meses de prisión por la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374, ordinal 1º, en relación con el primer aparte del artículo 80, en relación con el artículo 82 todos del Código Penal, a tenor de los previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia ordenar la realización de un nuevo juicio oral, ante un Juez distinto al de la decisión anulada por falta de motivación, a los fines de dictar nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad y no emitir una sentencia propia con calificación jurídica distinta.

      Queda en estos términos expresada mi disidencia con la decisión mayoritaria.

      LA JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

      E.J.G.M.

      (voto salvado)

      LOS JUECES INTEGRANTE DE LA SALA ACCIDENTAL

      J.O.G.A.Z.A.

      PONENTE

      EL SECRETARIO,

      Abg. LUIS ANATO

      Causa N° 2886-10

      EJGM/JOG/AZA/LA/fl.-

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