Decisión nº AZ522009000236 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 23 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2009
EmisorCorte Segunda de Protección del Niño y Adolescente
PonenteTanya María Picón Guédez
ProcedimientoAmparo Constitucional

/REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL.

199º y 150º

ASUNTO: AP51-O-2009-021883

JUEZ PONENTE: DRA. T.M.P.G.

MOTIVO: A.C. CONTRA ACTUACIONES JUDICIALES.

PARTE ACCIONANTE: M.A.A.D.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 13.525.041.

APODERADA JUDICIAL

DE LA PARTE ACCIONANTE: T.M.L.G., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V- 14.575.912, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 114.048.

PARTE ACCIONADA: JUEZ UNIPERSONAL XIV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

I

SÍNTESIS DE LA ACCIÓN

Se recibió el presente asunto, en fecha 15 de diciembre de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, contentivo de la acción de a.c., interpuesta por ciudadana M.A.A.D.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 13.525.041; en su carácter de guardadora y representante legal de su hija (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debidamente asistida por la profesional del derecho T.M.L.G., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V- 14.575.912, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 114.048; en contra en contra de las actuaciones efectuadas por el Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, le correspondió la ponencia a la Dra. T.M.P.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de diciembre de 2009, la Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial, Dra. Y.L.V., en su carácter de parte presuntamente agraviante, procedió a consignar escrito contentivo de informe en el presente amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en el cual procedió a solicitar la declaratoria Sin Lugar de la presente acción.

Cumplidas las formalidades de Ley, esta Corte Superior Segunda pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

II

DE LA COMPETENCIA

A los fines de pronunciarse sobre la acción de a.c. interpuesta, debe esta Corte Superior Segunda, pasar a determinar su competencia para conocer del presente asunto, lo cual hace necesario, analizar el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el cual expresa lo que a continuación se transcribe:

Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la Republica, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

.

En este sentido se ha pronunciado igualmente, la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., en Sentencia N° 1, de fecha 20 de enero de 2000, caso E.M.M., con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual estableció lo siguiente:

…Consecuencia de la doctrina expuesta es que el llamado amparo sobrevenido que se intente ante el mismo juez que dicte un fallo o un acto procesal, considera esta Sala que es inconveniente, porque no hay razón alguna para que el juez que dictó un fallo, donde ha debido ser cuidadoso en la aplicación de la Constitución, revoque su decisión, y en consecuencia trate de reparar un error, creando la mayor inseguridad jurídica y rompiendo así el principio, garante de tal seguridad jurídica, que establece que dictada una sentencia sujeta a apelación, ella no puede ser reformada o revocada por el Juez que la dictó, excepto para hacer las aclaraciones dentro del plazo legal y a petición de parte. Tal principio recogido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil está ligado a la seguridad jurídica que debe imperar en un estado de derecho, donde es de suponer que las sentencias emanan de jueces idóneos en el manejo de la Constitución, y que por tanto no puedan estar modificándolas bajo la petición de que subsane sus errores. Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional…

.

Sobre la base de los planteamientos anteriores, esta Corte Superior Segunda se declara competente para conocer de la presente causa y, en consecuencia, habilitado como ha sido todo el tiempo necesario por tratarse de una acción de a.c. y siendo que dada la urgencia del caso, al momento de llevarse a cabo la audiencia constitucional se dictó el dispositivo del presente fallo, esta Superioridad pasa de seguidas a dictar in extenso la decisión correspondiente, en los términos que se exponen a continuación:

III

DE LOS ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

Alegó la parte accionante en su escrito de interposición de la presente acción de amparo lo siguiente: Que es madre y guardadora de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual fue procreada dentro de la unión sentimental que mantuvo con el ciudadano H.M.N.C., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E- 82.071.626. Que desea viajar en este mes de diciembre con su hija y su esposo, el ciudadano J.F.P.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 5.535.870, quien costeará todos los gastos del viaje durante las vacaciones previstas en el calendario escolar de la niña con motivo de las festividades navideñas y de fin de año, específicamente en el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2009 y el 23 de enero de 2010, ambas inclusive, a la ciudad de París, República de Francia, a los efectos de llevarla a conocer EURO DISNEY, parque temático-emblemático para los niños y adolescentes de todas partes del mundo. Que igualmente desea llevar a su hija a conocer las ciudades de Lisboa y Oporto en Portugal. Que a pesar de la ilusión de su hija y de ser muy buena alumna, tal como se evidencia del Boletín Informativa emanado de la Unidad Educativa “Colegio Madre del Divino Pastor”, en el cual cursa estudios correspondientes al período académico 2008-2009 y es promovida al segundo grado de educación básica, aunado a que con esta experiencia se trata de ampliar su nivel cultural y de crecimiento personal, lo cual redunda en su interés superior, su padre, ciudadano H.M.N.C., antes identificado, se niega a darle la autorización o permiso a la niña para que viaje con ella y su actual cónyuge, alegando un infundado temor de que su hija sea sustraída del país ilegalmente y radiquen su residencia en el exterior. Que ante tal negativa del padre de la niña, compareció a este Circuito Judicial en fecha 29 de octubre de 2009, solicitando autorización para viajar, para lo cual consigna un cúmulo de elementos probatorios a los fines de desvirtuar el infundado temor del padre de que su hija fuese sustraída definitivamente del país, al evidenciarse fehacientemente de tales pruebas que tanto ella como su hija tienen arraigo en Venezuela y que solo desean hacer un viaje familiar y de recreación durante las vacaciones escolares, con motivo de la navidad y el fin de año, correspondiéndole el número AP51-S-2009-018626, correspondiéndole el conocimiento a la Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial, Dra. Y.L.V., quién admitió la solicitud en fecha 03 de noviembre de 2009. Que una vez notificado el padre de su hija y el Fiscal del Ministerio Público, se celebró el acto conciliatorio entre las partes, en fecha 04 de diciembre de 2009, sin que pudieran llegar a ningún acuerdo, ya que el padre insistía en su negativa a otorgar el permiso. Que el padre alega que su actual cónyuge es de nacionalidad portuguesa y que la verdadera intención de ese viaje es irse a vivir a Portugal, cuando lo cierto es que su esposo es venezolano, tal como se evidencia de la cédula de identidad y de su pasaporte, quien tiene además arraigo en el país, por cuanto todas sus propiedades e industrias se encuentran en territorio venezolano. Que a pesar de haber consignado una serie de documentales que fueron valoradas por la Juez, algunas en virtud de la tarifa legal y otras a través de la sana crítica, las mismas no fueron consideradas al momento de decidir a favor del interés superior de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pues la misma declaró Sin Lugar la autorización judicial para viajar; siendo que tales pruebas surtieron todos lo efectos legales al no haber sido impugnadas por el padre de la niña en la oportunidad de la contestación de la solicitud. Que en el escrito de contestación presentado por el progenitor, éste solo se limitó a descalificarla y levantar calumnias en su contra y de su grupo familiar, lo cual solo refleja el hecho de que el referido ciudadano no acepta el hecho de que su relación se haya terminado y que ella hizo su vida al unirse matrimonialmente con su nueva pareja, quien le ha brindado amor, respeto y protección a su hija (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sin pretender en ningún momento sustituir el cariño de su padre, ya que siempre han respetado sus derechos y han procurado que éste comparta con la niña la mayor cantidad de tiempo posible. Que en esa misma oportunidad, la niña ejerció el derecho a opinar y ser oída de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, manifestándole a la Juez de la causa, que a ella le gustaría viajar y que su papá le dé la autorización de viaje, que cree que el viaje es chévere para ella, que le gustaría conocer otros países, que a su papá le pediría que le de la autorización de viaje para que su mamá no esté sufriendo y así la haga feliz a ella y a su mamá, que comparte con su papá y las vacaciones largas, que algunas veces no quiere ir con su papá y culpa a su mamá, pero que ella quiere compartir con su mamá porque es muy apegada a ella, que piensa que estaría bien ir de vacaciones con su papá y luego de viaje con su mamá porque a los dos los quiere mucho. Que de conformidad con lo establecido en la norma anteriormente citada, solicita que la opinión de su hija sea tomada en cuenta a los fines de decidir la presente acción de a.c., en función de su interés superior y desarrollo personal, solicitando nuevamente que en caso de ser necesario, la niña sea nuevamente escuchada por los Jueces de esta Corte Superior. Que por todo lo anteriormente expuesto, en virtud del eminente receso judicial que se aproxima por la fiestas decembrinas, razón por la cual este Circuito Judicial dará despacho hasta el día 18 de diciembre de 2009, siendo imposible en consecuencia ejercer el recurso de apelación que normalmente correspondería, ya que no daría tiempo de ser tramitado por el corto tiempo disponible, y por cuanto el viaje cuya autorización se solicita es precisamente durante el actual mes de diciembre, es que acude en nombre y representación de su hija (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ante este Tribunal en Sede Constitucional a los fines de interponer acción de a.c. contra sentencia, como vía idónea y eficaz para reestablecer la situación jurídica infringida, toda vez que a su decir se encuentra dentro de los lapsos establecidos en la ley para ejercer los recursos que a bien tenga contra la sentencia dictada en fecha 09 de diciembre de 2009 por la Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial, fundamentando su acción en los artículos 19, 26, 27, 50 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 3, 4-A, 7, 8, 39, 81 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como también los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Asimismo, alegó que la interposición de la presente acción de a.c. no es sustitutiva de la solicitud de permiso de viaje prevista en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que esta última ya fue ejercida, siendo negada por la Juez de la Instancia, fundamentando su decisión en la polémica y muy mal interpretada por la mayoría de los jueces y abogados, sentencia dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 25 de julio de 2005, en el expediente número 04-1946, en el caso CERVINI – VISO, señalando que dicha sentencia ha sido muy mal interpretada, por cuanto esta decisión fue tomada en un juicio donde la madre de los niños de autos pretendía residenciarse fuera del territorio venezolano, específicamente en Phoenix, E.E.U.U., siendo que con el cambio de residencia ciertamente se afectaba (sic) los derechos del progenitor, al modificarse uno de los elementos fundamentales de la Guarda, por lo cual, en ese supuesto especifico, como bien lo señalo el honorable Magistrado, lo procedente ante la negativa del otro progenitor de los niños en otorgar el permiso, era cerrar el expediente de Autorización Judicial para Viajar e iniciar un Procedimiento de Modificación de Guarda, pues quien la detente queda facultado para decidir el lugar de la residencia. Sin embargo, este criterio es procedente y vinculante para aquéllas autorizaciones de viaje que persigan residenciarse fuera de la República, y la misma se ha venido aplicando erróneamente por este Tribunal de Protección, asumiendo que la misma es vinculante también para los casos en los cuales la Autorización Judicial se solicitó para Viajes de ida y vuelta fuera del país, por motivos de recreación y esparcimiento, como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Igualmente expresó, que en el presente caso la naturaleza de la Acción de A.C. se fundamentó en la amenaza de violación a la garantía constitucional que devino de la clarísima negativa primero del padre y luego de la Juez en violarle los derechos constitucionales al Libre Transito, la Recreación y Esparcimiento de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); amenaza que obviamente era mas que posible tomando en cuenta la proximidad del viaje y el inminente Receso Judicial, siendo que justamente en el presente caso a su decir se cumplió con uno de los requisitos de admisión de la Acción de Amparo, por cuanto la vía ordinaria no puede en condiciones de tiempo, evitar que se conculque el derecho o que se pueda reparar la violación causada.

Por último, en su petitorio la parte accionante solicitó cesara la amenaza de lesión constitucional infringida por la agraviante, y se ordenara la Autorización Judicial para Viajar de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Analizados los alegatos planteados por el accionante, y siendo la oportunidad fijada para publicar in extenso la decisión dictada por esta Corte Superior al momento de llevarse a cabo la audiencia constitucional en el presente amparo, esta Superioridad pasa a hacerlo, en los términos que se exponen a continuación:

En primer lugar resulta impretermitible para esta Superioridad, señalar que la presente acción de de a.c. se ejerce contra la sentencia de fecha 09 de diciembre de 2009, dictada por la Jueza Unipersonal XIV, fundamentando la acción en los Derechos y Garantías Constitucionales establecidas en los artículos 19, 26, 27, 50, 78, 81 y 111, expresando que la negativa a la autorización de viaje lesiona tales derechos de la niña al ser fundamentada por la Jueza XIV en una muy mala interpretación de la sentencia al ser dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de julio de 2005, por cuanto, a su decir, la referida decisión de la Sala Constitucional fue tomada en base a lo que se pretendía en ese caso, que era residenciarse fuera del país.

Ahora bien, es menester de esta Corte Superior Segunda indicar que la decisión de la Sala Constitucional como bien lo expuso la Jueza XIV de este Circuito Judicial en su informe, es que lo que queda meridianamente claro en la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 25 de julio de 2005, la cual se trata de un Recurso de Interpretación Constitucional respecto del contenido y alcance de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, así como de la sentencia dictada por la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2006, la cual también es de carácter vinculante y en las cuales no se establecieron ningún tipo de excepción en cuanto al tipo de autorización de viaje del que se trate, es que al darse la oposición de uno de los padres la naturaleza de la autorización de viaje se vuelve contenciosa y el presente caso es claro ejemplo de ello. Estableciendo asimismo los referidos fallos que el Juez debe negarla a fin de que la misma se conozca por el procedimiento Especial de Guarda establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para que la sentencia que se dicte en este procedimiento sea la que niegue o autorice el viaje, y así se decide.

Establecido lo anterior y no existiendo empatía entre la pretensión aducida en la presente acción de amparo y el derecho aplicable, es que la Acción de A.C. contra el fallo dictado por la Juez de este Circuito Judicial en fecha 09 de diciembre de 2009, resulta Improcedente, y así debe ser declarado.

V

DECISIÓN

En virtud de todos y cada unos de los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho expuestos en la presente Audiencia de A.C., y oída como fue la opinión de la Representación Fiscal del Ministerio Público, notificados como se encuentran en el presente procedimiento, la ciudadana M.A.A.D.P., en su carácter de progenitora y parte accionante, la Dra. Y.L.V., Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial y el ciudadano H.M.N.C., en su carácter de tercero interesado, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la acción de A.C. intentada por la abogada T.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Número 114.048, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.A.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-13.525.041, en contra de las actuaciones efectuadas por la Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial, en el asunto signado con el número AP51-S-2009-018626, por cuanto de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se verifica que no hubo lesión por parte de la Juez presuntamente agraviante, a los derechos constitucionales alegados como infringidos o amenazados de infracción, como es el derecho al libre tránsito y a la recreación de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), establecido en el artículo 50 y 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial, actuó apegada a derecho y siguiendo los lineamientos establecidos en la sentencia de fecha 25 de julio de 2005, ratificada en fecha 20 de marzo de 2006, dictadas por la Sala Constitucional de nuestro M.T.S.d.J., con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la cual se estableció que “…cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del Juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.

Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso o autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha…”.

De lo anteriormente expuesto se evidencia, que mal pueden estos Juzgadores actuando en Sede Constitucional, declarar procedente en derecho la presente acción de a.c. intentada contra la Juez Unipersonal XIV de este Circuito Judicial, cuando la misma no hizo más que dar cumplimiento a un fallo emanado de la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., en donde no se establecen excepciones en cuanto al tipo de autorización de viaje que se trate, el cual incluso tiene carácter vinculante a partir de su correspondiente publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, máxime cuando la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del año 2007, establece que las autorizaciones judiciales para viajar se tramitarán a través del procedimiento ordinario, estableciendo como única excepción el supuesto en que se trate de circunstancias relacionadas con la salud de los niños, niñas y adolescentes, todo lo cual permite concluir a esta Superioridad, que la presente acción de a.c. debe necesariamente ser declarado IMPROCEDENTE, por cuanto no se verifica violación o amenaza de violación de los derechos alegados como infringidos por la parte accionante. Y ASÍ FORMAL Y EXPRESAMENTE SE DÉCIDE. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se ordena que lo decidido en el presente fallo sea acatado por las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sede de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL Y PONENTE,

DRA. T.M.P.G.

LA JUEZA,

DRA. R.I.R.R.

EL JUEZ,

DR. J.Á.R.R.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. J.A.T.

Seguidamente y en esta misma fecha se diarizó y se publicó la anterior sentencia, siendo las doce y trece minutos de la tarde (12:13 p.m.).

TMPG/RIRR/JARR/NCL/TG/DC.-

ASUNTO: AP51-O-2009-021883

MOTIVO: AMPARO

VOTO SALVADO

Quien suscribe, R.I.R.R., Jueza integrante de esta Corte Superior Segunda de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, disiente de sus colegas en el fallo que antecede, por lo cual salva su voto, fundamentándose para ello en las razones que se explanan a continuación:

Como fundamento para la decisión de la cual disiento, mis compañeros Jueces argumentaron la aplicación de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 25 de julio de 2005, en el expediente No. 04-1946, la cual si bien es cierto tiene carácter de criterio vinculante en la toma de decisiones para casos análogos, la misma está orientada a considerar aspectos con elementos de desarraigo, específicamente para el caso en que uno de los progenitores pretenda residenciarse en el exterior, como fue el caso en particular decidido por nuestro M.T., trayendo como consecuencia una modificación en los elementos inherentes a la P.P., tales como la responsabilidad de crianza, la custodia y el régimen de convivencia familiar caso totalmente distinto al que nos ocupa, donde se solicita una Autorización Judicial para Viajar por motivo del período de vacaciones a los fines de garantizar el esparcimiento y recreación de la niña (cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), donde la negativa del padre no se encuentra fundamentada con argumentos sólidos que permitan infundir el temor de que se pueda ver afectado el interés superior de la niña, pues de la manifestación de las partes en la audiencia se puede concluir que nos encontramos ante un conflicto no resuelto, el cual está orientado a todo lo referente a la responsabilidad de crianza por querer imponer la posición de un progenitor frente al otro, sin que tenga injerencia el viaje en sí, siendo que tal problemática sólo perjudica los derechos e intereses de la niña, quien manifestó su opinión, la cual si bien no resulta ser vinculante debe ser tomada en consideración al momento de decidir, y sobre el particular expresó su deseo de viajar dada la expectativa que tiene de poder conocer esos lugares, además se mostró complaciente con la relación afectiva que le han brindado sus padres, por lo que es importante proteger su libre desarrollo de la personalidad.

Como punto trascendental, podemos observar que la Representación Fiscal exhortó a las partes a la conciliación, no obstante conocer la disposición de Ley contenida en el artículo 25 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales que no permite la autocomposición procesal en materia de amparo, pues sólo le está dado al actor desistir de la acción siempre y cuando no esté involucrado el orden público o las buenas costumbres, siendo que el padre no basó su temor al viaje en argumentos que pudieran apreciar que se encontrara en riesgo el retorno de la niña nuevamente al país, tanto es así que manifestó “…lamento no tener pruebas, sólo que no confío en la madre…”. Sin embargo, el padre ha compartido con su hija recientemente en forma armónica, observándose una relación saludable y de afecto entre ambos, siendo que si se pretende proteger ese derecho, que por demás no se encontraría vulnerado, se estaría salvaguardando un derecho por encima de otros derechos de la niña de igual jerarquía, tales como el derecho de recreación, de esparcimiento, al libre tránsito y el libre desarrollo de la personalidad, en tal sentido, las nuevas tendencias proyectadas en el sistema de protección, platean una política en la toma de decisiones, que supone una refundación de evaluación de las circunstancias fácticas por encima de la aplicación de una consecuencia jurídica en strictu sensu, tal y como se expone en el Decálogo 20 del Maestro E.C. “cuando exista confusión entre la aplicación del Derecho y/o la Justicia, debe decidirse en función de esta última”, de tal manera que la tarea de cognición del Juez en materia de protección del niño, niña y adolescente, debe ir más orientada bajo una perspectiva del reconocimiento de los derechos para definir la atención individualizada de la problemática planteada, no se puede en la función judicial de administrar justicia, obviar tal situación, pues es un imperativo para el Juez tener por norte, sobre todo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, donde en su artículo 2 se concibe al Estado como de derecho y de justicia, donde el fin último que siempre deberá prevalecer como valor fundamental es la justicia, motivo por el cual disiento de mis colegas por cuanto considero que no se encuentran dadas circunstancias válidas para que sea negada la autorización de viaje solicitada en el caso en particular.

Queda así redactado el criterio disidente.

En la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito de Protección del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la precitada fecha.

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL PONENTE,

DRA. T.M.P.G.

EL JUEZ,

DR. J.Á.R.R.

LA JUEZ DISIDENTE,

DRA. R.I.R.R.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

Abg. J.A.T.

Asunto Nº: AP51-O-2009-021883.

RIRR/Andy.-

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