Decisión nº 061 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 12 de Mayo de 2008

En lo referido a la inmotivación del fallo por silencio de pruebas o falta de valoración de pruebas, para determinar la procedencia o no del daño moral causado por la parte demandada a la actora, por las humillaciones, los maltratos y los vejámenes que fue objeto, así como por el despido injustificado.

Vista la anterior denuncia, este Tribunal Superior indica que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado en forma pacífica la doctrina, según la cual el fallo adolece de inmotivación por haber incurrido el juez en silencio de pruebas, “(…) cuando éste omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. En todo caso, para que sea declarado con lugar el vicio in commento, las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas total o parcialmente en la sentencia recurrida, deben ser relevantes para la resolución de la controversia; en este sentido, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución (…)”. (Cursivas de esta alzada). (Vid. Sentencia Nº 353 de fecha 1 de abril de 2008, bajo la Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: E.A.M.G. contra División de Seguridad Industrial (Diseinca).

Así las cosas, se evidencia de la recurrida en cuanto a las pruebas de: 1) Exhibición cuyo objeto era demostrar el 2% de comisión que devengaba la parte actora; 2) La p.a. N° 000116-06; 3) El expediente administrativo de calificación de despido Nº 046-05-01-00292; y 4) Los testigos promovidos con la finalidad de probar el daño moral que se le produjo a la accionante, que la recurrida señaló:

En lo referido a la prueba de experticia, promovida para demostrar el 2% por concepto de comisión, indicó: “(…) Solicita se requiera de la empresa demandada, exhiba los cronogramas de actividades, durante los años de trabajo de la accionante, es decir, desde septiembre de 1998 hasta febrero de 2007, indicando fechas de conferencias, recojo de pedidos, envío y facturación; a estos efectos promueve Cronograma de Operaciones 2005, Región 08 Andina. Inserta en el folio 611 del expediente. La parte demandada, a través de su apoderado judicial el día de la audiencia de juicio, alegó que no emana de su representada y que no la tiene. Se observa del documento promovido, que el mismo no se encuentra suscrito por la demandada. En tal virtud, se desestima su valor probatorio. Así se decide. (…)”.

En relación a la p.a. N° 000116-06, señalo: “(…) Copia certificada de P.A. pronunciada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en fecha 13 de julio de 2006, signada con el número 000116-06, en expediente administrativo 046-05-01-00292. Corre agregada a los folios 109 al 114 original de la P.A.. No fue impugnada, desconocida o tachada y, es demostrativa que en fecha 13/07/2006 la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida dictó p.a. favorable a la trabajadora. Así se decide. (…)”.

Asimismo, en cuanto al expediente administrativo de calificación de despido Nº 046-05-01-00292, expuso: “(…) Copia certificada de la solicitud de Reenganche, introducida por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida y la cual originó la P.A.. Se encuentra en los folios 115 al 118, con sello húmedo, constando el recibo de la solicitud en fecha 06/10/05. No fue atacado su valor probatorio en la audiencia de juicio y, se aprecia en el sentido que la accionante solicitó por ante el órgano administrativo del trabajo la calificación del despido alegado ante esa instancia. Así se establece. (…)”.

Y por último, en relación a los testigos promovidos con la finalidad de probar el daño moral, indicó: “(…) TESTIMONIALES. Ciudadanos H.J.R.V., S.d.C.O. de Avendaño, Zayilis A.A.A., M.E.G., O.Y.U., Marieny J.D.P., Jesusana Obando, D.M.R., M.I.V.P., M.A., L.A.R., B.Y.R., A.C.Q., Zoledys J.R., C.P.C.D., titulares de las cédulas de identidad Nº. 8.032.568, 5.201.140, 14.841.521, 8.034.599, 10.106.191, 8.005.893, 8.015.480, 8.021.365, 16.906.416, 8.005.893, 15.754.923, 11.461.559, 3.991.217, 11.460.154 y 8.045.405 respectivamente. JESUSANA OBANDO, H.J.R.V., MARIENY J.D.P., O.Y.U., ZOLEDYS J.R. Y C.P.C.D., rindieron su declaración en la audiencia de juicio. Todos fueron contestes en alegar al Tribunal, que conocían a la demandante y, que ésta salió embarazada, entre otros alegatos. En virtud de que la declaración de los testigos no ilustra en relación a los hechos controvertidos, se desestima su valor probatorio. Así se decide. (…)”.

Vista la valoración dada por la Juez en la recurrida, esta sentenciadora a los fines de brindar mayor seguridad jurídica y confianza legitima a las partes, procede a revisar si la valoración efectuada por la primera instancia está ajustada a derecho, previa las siguientes consideraciones:

En lo referente al daño moral, es importante ratificar que cuando la pretensión esta dirigida a conseguir la condenatoria de un daño moral, producto de un hecho ilícito, la carga de la prueba le corresponde a la parte actora, quien debe demostrar la existencia del daño y, la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado.

La doctrina y la jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso del derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (el agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

Igualmente, la ley y la jurisprudencia han considerado como conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras consagrados normativamente, a veces por el derecho y otras por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales del derecho, que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho se origina con el mal uso o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás y ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización; pero para que se produzca ese hecho ilícito deben constituirse ciertos elementos necesarios para su procedencia los cuales tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado como: el incumplimiento de una conducta preexistente; el carácter culposo del incumplimiento; que ese incumplimiento sea ilícito, que se produzca un daño y sobre todo que exista la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurado como efecto.

Asimismo la sentencia N° 1096, de fecha 04 de agosto de 2005, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, se indicó quién tiene la carga de la prueba en cuanto a lo que respecta el daño moral, transcribiendo esta Jurisdicente un extracto de la misma, a continuación:

(…) De esta manera, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar en el caso concreto, la deuda de las horas extras, el derecho a la jubilación y que se le haya causado un daño moral y la diferencia de las prestaciones sociales.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

La carga de la prueba en lo relativo a la existencia de las horas extras, la procedencia del derecho a la jubilación, y que se le haya causado un daño moral, le corresponde al actor. (…)

(Negritas, subrayado y cursivas de esta Alzada).

Por otro lado en los artículos 1185 y 1354 del Código Civil, se establece lo siguiente:

Artículo 1185: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quién haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

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Artículo 1354: Quién pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quién pretenda que ha sido libertado de ella por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Ahora bien, visto lo anterior es claro que el hecho ilícito indicado en el escrito libelar como las humillaciones, los maltratos y los vejámenes que fue objeto la actora por parte de la accionada y el despido injustificado, que generó un daño moral (no precisado) y la relación de causalidad, debe ser demostrado por la parte demandante. Se pasa a verificar las pruebas traídas al proceso por la parte accionante, ver si el daño moral reclamado procede o no en derecho:

En cuanto a los Testigos: De la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, se evidencia que comparecieron a rendir sus deposiciones los ciudadanos: Jesusana Ovando, J.R. (Médico), Marieny Dávila, O.U., Zuleydis Ramírez, y C.C., todos fueron preguntados por la parte actora promovente y la demandada, de sus dichos se observa:

1- En cuanto a la ciudadana JESUSANA OVANDO: Las primera y segunda pegunta realizada por el promovente fueron inducidas para sus respuestas, cuando se formularon así: “(…) ¿Conoce usted a la señora H.C., desde hace mucho tiempo? R- Si, la conozco desde hace mucho tiempo. ¿Sabe usted que ella salió embarazada en el 2005, y tuvo una niña en enero de 2006?, R- Si, se que salió embarazada en el 2005, y tuvo una niña en el 2006. Asimismo, en la pregunta siguiente, preguntó: ¿Conoce usted, que hecho hizo la empresa después del embarazo de la señora Haydee, como fue tratada? Y la testigo responde: “R- A partir de que se enteraron que ella estaba embarazada, la retiraron, porque nosotros más nunca lo vimos”. Igualmente el provente preguntó: ¿Cuáles eran las funciones que ella hacia cuando era Gerente de Ebel?, R- Sus funciones eran hacer las conferencias cada 21 días, entregaba el material, y nosotras le entregamos nuestro pedido a ella. ¿Cuándo Ella salió embarazada continuó siendo la misma? R- No, ya no continuó siendo la misma, una vez me la conseguí en la calle y estaba repartiendo publicidad. ¿Conoce otras funciones que Ella hiciera aparte de repartir publicidad? R- Cuando entraban consultoras nuevas, Ella iba hasta sus casas, a hacerles el contrato. ¿Porqué le consta lo que esta declarando?, R- Porque, yo soy consultora de Ebel hasta ahorita, y eso fue lo que paso.

En las repreguntas realizadas por la accionada, se observo lo siguiente: En la tercera, se le preguntó: “¿Puede definir un poco más la actividad de la Gerente H.C.?, R- Ella tenía que hacer las conferencias cada 21 días, nos repartía el material de trabajo, y le entregábamos el pedido.” Asimismo le preguntó: “¿Cada cuanto tiempo usted frecuentaba o tenia contacto con la señora Haydee, y puede explicar cuáles eran los sitios de encuentro?, R- Cada 21 días eran las conferencias en el Hotel Mistafi y después a los 8 días, la volvíamos a ver cuando llegaba el pedido para cambios y devoluciones. ¿Usted tiene conocimiento de las actividades que Ella realizaba, cuando usted tenía contacto con Ella?, R- Si, cuando hacíamos las reuniones, Ella era la que daba la conferencia, cuando íbamos a hacer los cambios Ella era la que nos atendía. ¿Aparte de esto, Usted hizo algún otro contacto con la señora Haydee?, Solo cuando yo conseguía alguna consultora que quería entrar en el grupo, yo le pasaba a Ella la dirección y el teléfono para hacer el contacto”.

Al analizarse las deposiciones de la testigo, sus dichos no dan certeza del tiempo, modo y lugar de los hechos (ilícito) que generaron el daño moral, y el interrogatorio fue no pertinente con el hecho a demostrar, ya que estuvo dirigido a indicar las funciones que cumplía la actora como Gerente de Ebel, dónde y cuándo se celebraban las reuniones o conferencias; asimismo, algunas preguntas fueron inducidas por el promovente como la primera y segunda. Por todas estas razones, la testigo ciudadana Jesusana Ovando, no aporta nada al hecho ilícito y se desecha sus deposiciones para lo del daño moral solicitado. Y así se establece.

2- En cuanto al ciudadano J.R. (Médico), se le preguntó y respondió lo siguiente: “(…) ¿Usted conoció a la señora H.C.? R- La conozco desde que Ella inició su control de embarazo. ¿Cómo diagnosticó usted a la señora Haydee?, R- Como un embarazo en principio, estaba un poco deprimida, un poco mal “Ella siempre lo alegaba en las consultas que se sentía mal” por la situación laboral en la que se encontraba. ¿Usted conoció la razón de su tristeza?, R-Ella, siempre decía que había sido despedida de la compañía, y que eso la tenía y un poco triste. ¿Usted es facilitador de un curso o taller de embarazo, con amor hacia un parto feliz?, R- Si. ¿Cuál es la finalidad de curso?, R- La finalidad es la educación prenatal, capacitar para que la mujer embarazada junto con su pareja maneje lo que es un embarazo con responsabilidad, y en ese curso se dan herramientas de auto-estima, de relación de pareja, con el fin de minimizar ciertas circunstancias que puedan afectar la parte emocional. ¿Cree Usted, que esa finalidad la cumplía con la señora Haydee?, R- Bueno, se le dieron las herramientas, para que Ella tuviera una mejor aptitud mas creativa y operativa. ¿A Usted, le consta lo que esta declarando?, R- Bueno me consta, porque la idea como ginecólogo-obstetra, es prever la salud emocional del paciente y la salud emocional de la mujer, por lo tanto hay muchas mujeres que tienen ciertas circunstancias, ahí es donde ayudamos para que puedan superar este tipo de circunstancias. Igualmente la parte accionada ejerció su derecho a repreguntar al testigo, indicándose que en la pregunta cuarta, ¿Puede decirnos cuál es su especialidad?, respondió: “R- Yo soy médico ginecólogo-obstetra, magíster en educación y sexología, y educación prenatal.” Asimismo, le preguntó: ¿Usted ha mantenido contacto con H.C., luego del período de gestación o luego del parto?, R- Si, hemos tenido contacto en la consulta prenatal, en exámenes ginecológicos posteriores y hemos tenido contacto en los rencuentros que hacemos con las parejas. ¿Usted podría informarnos si tiene especialidad en psicología o en psiquiatría?, R- Trabajo en psicología, como psicólogo prenatal. ¿Tiene licenciatura en esa área?, R- No, licenciatura definitiva no, pero tengo cursos médicos. ¿Podría explicar cómo es que Usted, concluye que la señora H.C. sufría de depresión?, R- Ella se sintió muy preocupada, muy angustiada, lloraba bastante, porque era uno de los factores en el cual se predecía que el embarazo esta bien, pero le preocupaba su situación laboral por no tener respuesta, que era una incertidumbre, no sabía, si iba a estar allá o aquí, no sabía si le iban a pagar, todo eso la preocupaba muchísimo, y uno como obstetra siempre busca las circunstancias externas, como está la relación de pareja, la laboral, social, el entorno, para poder ayudar en el proceso. ¿Se podría decir, que esas son actividades que corresponden a un ginecólogo obstetra?, R- Si, son actividades que nos corresponden (…)”.

Al estudiarse detenidamente las deposiciones rendidas por el testigo J.R., médico que atendió a la ciudadana M.H.C., durante su periodo de gestación, las mismas no son pertinentes para demostrar el hecho ilícito que causó el daño, ni cuál fue el daño moral que sufrió la actora, ya que las respuestas son genéricas e indeterminadas, como la siguiente: ¿A Usted, le consta lo que esta declarando?, R- Bueno me consta, porque la idea como ginecólogo-obstetra, es prever la salud emocional del paciente y la salud emocional de la mujer, por lo tanto hay muchas mujeres que tienen ciertas circunstancias, ahí es donde ayudamos para que puedan superar este tipo de circunstancias.” Además, no expone si hubo un diagnóstico médico por los síntomas que hubiese presentado, solo se indicó en la pregunta segunda y tercera, que estaba un poco “deprimida” porque “Ella siempre lo alegaba en las consultas que se sentía mal”. Asimismo, “Ella, siempre decía que había sido despedida de la compañía”; por estas razones, considera quién sentencia, que el testigo no da certeza y credibilidad a esta jurisdicente sobre el hecho ilícito o el daño causado, en consecuencia, se desecha del proceso. Y así se establece.

3- En cuanto a la ciudadana MARIENY DAVILA: Se observa que la segunda pregunta fue inducida, así: “¿Sabe Usted, que Ella salió embarazada en el 2005, y tuvo una niña en enero de 2006?, R- Si, lo sabia porque Ella lo dijo en la empresa, como toda madre feliz dijo que estaba esperando un bebe. En la pregunta siguiente: ¿Conoce Usted, que hecho hizo la empresa después del embarazo de la señora Haydee, como fue tratada?”, Respondió: “Si, Ella me hacia los pedidos, dijo que Ella estaba en otro taller, en otro curso, y después la señora que estaba encargada dijo que Ella la sacó de una conferencia, la trato mal delante de todas las consultoras. En otras preguntas como: “¿Cuál fue la aptitud que tomó esa señora contra la señora Haydee?, Respondió: “Fue violenta, la agredió, la hizo llorar delante de nosotras, no percatándose que había gente ajena que no le interesaba ese problema.” Asimismo, respondió a la última interrogante de la parte promovente, así: ¿Porqué le consta lo que esta declarando?, R. Porque lo viví.”. Deposiciones que entran en contradicción ya que en una parte indica que se lo “dijo” las señora que estaba encargada y posteriormente expone que lo vivió; Además, en las repreguntas, se observó: “¿Cuáles son los servicios, que usted prestaba o presta actualmente para Grupo Trasbel?, R- Prestaba anteriormente, vendía a la compañía, la señora Haydee era mi Gerente de Zona. ¿En cuál tiempo, podría especificar?, R- Yo comencé mas o menos en el 98, finalice cuando ella se retiró, mas o menos. ¿Cuándo se retiró la señora Haydee?, R- Como para el 2005- 2004 mas o menos, como Ella no llamaba yo me retire. ¿Usted se retiro en la misma oportunidad que la señora Haydee?, R- Mas o menos, (…)”. Estas respuestas entraron en contradicción con un hecho no contradictorio como fue la fecha de terminación de la relación laboral. Igualmente se enfatizó en las deposiciones siguientes que: “¿La información que Usted obtuvo fue de terceras personas?; R- De las mismas consultoras, si, porque Ebel dijo que estaba de permiso, mientras era que estaba retirada, Ebel nunca dijo se retiro porque estaba embarazada, no, Ebel siempre dijo que ella estaba en mejoramiento. ¿Quién específicamente le dio la información?, R- La señorita Rina, la que estaba en ese tiempo, habían dos consultoras, después que se retiró. ¿Cuál fue la persona que usted comenta, le habló de forma grosera en público a Haydee?, R- La que estaba en ese tiempo como jefe, la señora Haydee, no me acuerdo el nombre ahorita, pero era la señora que estaba en ese tiempo como Gerente de Zona, yo iba a unas conferencias y a otras no (…)”.

De lo a.a.s. concluye que la ciudadana MARIENY DAVILA es una testigo referencial, porque los hechos expuestos no los presenció sino se lo dijeron terceras personas, además que sus deposiciones son contradictorias, por esta razón, no merecen sus dichos confiabilidad. Y así se establece.

4- En relación a la ciudadana O.U., al analizarse en su conjunto las deposiciones de la testigo la misma no es clara en exponer los hechos con precisión, solo indica que en una fecha incierta (2005) la sacaron de una conferencia, que se celebraba en el Hotel Mistafi, pero en la pregunta que fue realizada por la parte actora promovente en los términos siguientes: “¿Conoce usted, que hecho hizo la empresa después del embarazo de la señora Haydee?”, respondió: “R- Le decían palabras ofensivas, las otras compañeras de trabajo que estaban allí, una vez la sacaron de la conferencia que estaba dando, que ella estaba vieja para estar embarazada”. A otra pregunta: “¿Ella después que salió embarazada, continuó siendo la misma?, R- Si, la vi en varias oportunidades la ubicaron en la avenida las Americas, a la altura de Mc Donal, y en S.J. en la Iglesia. ¿Qué hacia ella en ese sitio?, R- Repartiendo volantes. ¿Ella hacia esto antes de salir embarazada?, R- Lo hacia, pero no en esa situación de estar parada en un sitio, Ella iba a las casa. ¿Cómo le consta lo que esta declarando?, R- Porque yo fui consultora de Ebel. (…).”. Por las contradicciones en que incurrió y las impresiones al momento de dar sus respuestas, es por lo que no merece credibilidad sus dichos y por ende, procede esta alzada a desecharla como testigo para demostrar el daño moral demandado. Y así se establece.

5- En cuanto a la ciudadana ZULEYDIS RAMIREZ, se observa de sus dichos lo siguiente: a la pregunta tercera formulada por la parte promovente, así: ¿Conoce Usted, que hecho hizo la empresa después del embarazo de la señora Haydee?, respondió: “R- Nosotras siempre preguntábamos que donde estaba la señora Haydee, siempre nos decían que estaba de viaje, en San Cristóbal, otras veces en Caracas, pero nunca nos dieron una información precisa de donde estaba, nos mandaron una sustituta, era la que nos atendía.” A otra pregunta: ¿Conoce Usted, algún hecho que haya ocurrido en el Hotel Mistafi en relación a Haydee?, respondió: “Al parecer la sacaron de una conferencia, y la trataron muy mal, incluso muchas muchachas contaron que había recibido una llamada en la que la insultaron muy feo.” Asimismo, le preguntaron: ¿Por qué le consta lo que esta declarando?; y respondió: “Porque la he visto y he estado presente.” En las repreguntas formuladas por la parte accionada, se ve lo siguiente: ¿Cuando Usted narra los hechos vividos en el hotel Mistafi, indicaba que ella fue tratada de manera grosera y que algunas muchachas le contaron que recibió una llamada, quiere decir que usted no lo vio?, R- No, la llamada no. ¿Y el trato grosero?, R- Me contó una amiga, porque yo casi no asisto a las conferencias, porque trabajo de 8 a 4 y las conferencias generalmente se hacen a las 2, entonces una amiga que yo mando fue la que me contó.”

De lo anterior, puede esta Superioridad, concluir que se trata de una testigo referencial, porque no presenció los hechos narrados, por ello, no goza de credibilidad sus deposiciones, en consecuencia, se desecha del proceso, como testigo para demostrar el daño moral demandado. Y así se establece.

6- Y en cuanto a la ciudadana C.C. en las preguntas y deposiciones se evidencia, lo siguiente: Del Promovente: ¿Conoce Usted, que hecho hizo la empresa después del embarazo de la señora Haydee?, R- Bueno, en el 2005 lo que se, es que ella salió embarazada, y por ese hecho, fue despedida, a nosotras nos decían que estaba de vacaciones.” En las repreguntas a cargo de la accionada, ¿Usted, podría indicar cuál es el tiempo que trabajó Haydee para el Grupo Trasbel?, respondió: “Decirle fecha exacto de cuando salio no, exactamente no la tengo, pero si cuando paso, fue un comentario, cuando uno va a las reuniones y están todas las vendedoras allí. ¿Cuál comentario?, R- El comentario de los maltratos, posteriormente nos enteramos que estaba de vacaciones, yo la vi en el stan, luego la ayude a repartir los volantes.” Al analizar las deposiciones de la ciudadana C.C., es claro que se trata de una testigo referencial, porque en sus dichos indica que le “decían” o que eran “comentarios”, por ello, al no ser una testigo presencial de un hecho (ilícito) concreto que haya originado el daño moral, la misma no tiene credibilidad para esta sentenciadora, en consecuencia se desecha como prueba para demostrar el daño moral demandado. Y así se establece.

Ahora bien, siguiendo el mismo hilo argumental en cuanto a las pruebas presentadas por la parte actora, para la comprobación del daño moral, encontramos la copia certificada de solicitud de calificación de despido, agregada a las actas procesales de los folios del 115 al 118, ambas inclusive, en la cual se evidencia el sello húmedo de recibido por parte de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida en fecha 06 de octubre de 2005, N° de entrada 046-05-04-00292, así como la p.a. de fecha 13 de julio de 2006, signada con el N° 000116-06, en el expediente administrativo 046-05-01-00292, la cual consta de los folios 109 al 114, ambos inclusive; señalando la parte demandante, en la audiencia de apelación, que las mismas son demostrativas del daño moral causado a la ciudadana M.H.C., por el hecho del despido injustificado y por la confesión en la que incurrió la parte demandada en ese procedimiento.

De lo anterior, y revisadas como fueron por esta Jurisdicente, tanto el escrito de solicitud de calificación de despido, como la p.a. que ordenó la incorporación de la ciudadana M.H.C. a su puesto de trabajo, se evidencia que esas copias fotostáticas certificadas no son medios de pruebas idóneos y pertinentes para demostrar el hecho ilícito que originó el supuesto daño moral causado a la parte actora, ya que el procedimiento administrativo de solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, es un derecho que tiene el trabajador o la trabajadora de acceder al órgano administrativo o judicial, cuando es objeto de un despido sin justa causa por parte del patrono, con el objeto de que se le califique que el despido fue injustificado y se ordene la reincorporación en las mismas condiciones existentes para el momento en que se produjo el mismo, sin existir causa legal justificada, tal como lo acordó el órgano administrativo competente. Pero si sería una prueba idónea y pertinente para demostrar que la trabajadora fue objeto de un despido injustificado, que se ordenó su incorporación y que tiene derecho a los salarios dejados de percibir, en el caso que decida ejecutar el acto administrativo que tiene a su favor, cuando el empleador no cumpla voluntariamente con la misma; situación que no corresponde al caso bajo análisis, ya que la causa de terminación de la relación de trabajo no fue un hecho controvertido, porque fue admitido por la accionada.

En este orden, al no ser la solicitud de calificación de despido ni la p.a. idóneas y pertinentes para demostrar hechos que sean ciertos y contrarios al orden jurídico (hecho ilícito), como: el incumplimiento de una conducta preexistente; el carácter culposo del incumplimiento; que ese incumplimiento sea ilícito, que se produzca un daño y sobre todo que exista la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurado como efecto. Las mismas deben ser valoradas como se señaló ut retro y como lo hizo la Juez a quo. Y así se establece.

Así las cosas, visto lo supra, considera esta Superioridad que los testigos, las copias certificadas de la solicitud de calificación de despido y la p.a.s, promovidas por la parte demandante con el objeto de demostrar el hecho ilícito que ocasionó el daño moral reclamado, no aportaron nada con respecto a su objeto, además no son pertinentes, para poder esta sentenciadora verificar el nexo de causalidad con el daño moral reclamado. Por estas razones, se concluye que la valoración que les dio la juez a quo, a las deposiciones de los testigos, la solicitud y p.a. de la calificación de despido, está ajustada a derecho, no habiendo falta de motivación por silencio de prueba, porque si hubo pronunciamiento. Y así se decide.

Por otro lado, es preciso aclarar que según lo expuesto en el escrito libelar como hecho ilícito, es que la actora fue objeto de humillaciones, maltratos y vejámenes por parte de la accionada y que la despidieron injustificadamente, generando un daño moral que no preciso, pero que demanda.

Así las cosas, es ineludible preguntarse, ¿Sí por el hecho de despedir en forma injustificada a un trabajador es procedente la indemnización por daño moral?. En cuanto a esto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1000, de fecha 12 de agosto de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso: A.J.T. contra C.A. L.E.d.Y. (CALEY), ratifica lo asentado en la decisión N° 178 de fecha 26 de Julio de 2001, bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso: J.M. contra Corcoven S.A.

(…) No puede considerarse que el error por parte del patrono en la calificación de una conducta del trabajador como fundamento del despido, el cual en definitiva resulta injustificado, constituya en sí mismo un hecho ilícito del patrono que obligue a una reparación por daño moral.

Ya en fallo pronunciado en fecha 26 de julio de 2001 (citado parcialmente por la parte formalizante) la Sala asentó que aun cuando el despido resulte ser sin justa causa, por no haber incurrido el trabajador en las causales invocadas por el patrono, no puede considerarse el mismo como un ejercicio ilegítimo del derecho de despedir y por ello no se configura el abuso de derecho.

Se hubiera configurado el hecho ilícito si al despedirlo el patrono acusa al trabajador de hechos inmorales o ilegales que puedan afectar su honor o reputación, sin embargo en la formalización se indica que el patrono no le imputó al trabajador ningún hecho concreto al momento de despedirlo, y la sola calificación como “Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo” no causa un daño moral pues la misma es una causal prevista en la Ley.

La obligación del patrono de indemnizar al trabajador en caso de despido injustificado, tal y como lo prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye la sanción por su conducta dañosa al incumplir con las obligación de no despedir sin justa causa, prevista en los artículos 93 del texto constitucional y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En reciente fallo del 17 de febrero de 2004 (caso: Agostini de Matute contra Colegio El Amanecer, C.A.), la Sala estableció que “no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual (…)” (Subrayado, negritas y cursiva de esta alzada).

Al a.e.c.c. se evidencia que la trabajadora si fue objeto de un despido injustificado, esa conducta dañosa del patrono (despedirla sin justa causa) es sancionada por el legislador sustantivo con la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así lo concedió la recurrida. Pero no es procedente en derecho que la parte accionante pretenda una cantidad de Un Millón de Bolívares fuertes, por un daño moral no determinado ni demostrado el hecho ilícito que lo generó. Y así se decide.

Segundo: Como otro punto de apelación por la actora-recurrente, fue el hecho de la falta de valoración en relación a una prueba de exhibición solicitada por la parte actora, según el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al respecto señala esta Superioridad, que se realizó la revisión de la valoración de dicha prueba la cual corre al folio 1151, específicamente al punto de la exhibición señalado con el alfabeto griego XII, en donde la Juez a quo, indicó: “(…)Inserta en el folio 611 del expediente. La parte demandada, a través de su apoderado judicial el día de la audiencia de juicio, alegó que no emana de su representada y que no la tiene. Se observa del documento promovido, que el mismo no se encuentra suscrito por la demandada. En tal virtud, se desestima su valor probatorio. Así se decide. (…)”

En razón de lo anterior, y revisada como fue por esta Sentenciadora, de manera minuciosa la valoración de la prueba de exhibición, hecha por el Tribunal de Primera Instancia, considera esta Jurisdicente, que no existió falta pronunciamiento (silencio de prueba) con respecto a la misma, ya que la juez a quo, fue clara en su exposición para desestimar el valor probatorio de esa prueba. Además, se expuso en la audiencia de apelación que la mencionada prueba era para determinar el 2% de comisión que se le cancelaba a la ciudadana M.H.C., como consecuencia de las ventas realizadas por ésta, verificándose que ese porcentaje, no fue un hecho controvertido dentro del proceso, y en las actas procesales existen otras medios probatorios para determinar el salario y las comisiones, como son los estados de cuentas donde se le realizaban los depósitos a la accionada (folios 858 al 1039), por esta razón, concluye este Tribunal de Alzada, en la misma valoración que le dio el Tribunal de Primera Instancia, no procediendo el alegato de falta de motivación por silencio de prueba. Y así se decide.

En lo referido al concepto de utilidades, es decir, la cantidad de 90 días por diferencia de utilidades, que no fue concedido en la recurrida, a pesar de que la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda específicamente al folio 814, reconoce el pago de esos 90 días, los cuales le fueron cancelados a la parte actora a partir del año 2001.

Al respecto se observa de la revisión de las actas procesales específicamente en el folio 814 indicado por la parte accionante en la audiencia oral y pública de apelación, y que corresponde a uno del escrito de contestación de la demanda, en el mismo no se lee que exista un reconocimiento por la accionada de los 90 días por concepto de diferencia de utilidades, sino lo que se expone es lo referente al salario base para el cálculo de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al pago de las vacaciones y bono vacacional, no existiendo reconocimiento por parte de la demandada de los días reclamados por dicho concepto.

En este orden, considera esta Juzgadora, indicarle a la parte que en las actas procesales consta un contrato de trabajo, suscrito en fecha 1 de marzo de 2002, el cual esta agregado de los folios 651 al 655, ambos inclusive, donde se lee en la cláusula sexta, lo siguiente: “(…) LA EMPRESA pagará anualmente a LA EMPLEADA por concepto de su participación en los beneficios (utilidades) la cantidad de Sesenta (60) días de salario (…)”, el mismo no fue desvirtuado en la audiencia oral y pública de juicio; también en los informes enviados por la entidad bancaria Banco Mercantil, se evidencia que la actora solo recibía 60 días. En consecuencia, no es ajustado en derecho la pretensión de la demandante que se le conceda 90 días, por ello, lo decidido en primera instancia es lo que le corresponde a la actora. Y así se decide.

En lo referente al beneficio del bono de alimentación, señaló la parte accionante en la audiencia de apelación, que cuando la Juez a quo decidió, solo se limitó a establecer el monto condenado, sin argumentar cuales son los sueldos correspondientes para cada mes, mas aún, cuando el artículo 20 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece que los trabajadores que tenga un salario variable, continuarán percibiendo dicho beneficio sin perder el derecho hasta tanto el salario –variable- no supere dicho límite en un periodo de seis meses.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada de la revisión de las actas procesales, observó los salarios devengados por la parte actora, desde el inicio de la relación laboral (18/09/1998) hasta le fecha de su culminación (01/02/2007), verificándose que el mismo era un salario variable o mixto compuesto por un salario base, mas el 2% de comisión por las ventas y el llamado bono de movilidad, para decidir este punto se tomará en consideración las leyes vigentes durante el tiempo que duro de la relación laboral.

En este orden, es preciso traer a colación el artículo 20 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Decreto Nº. 4.448 dictado por la Presidencia de la República en fecha 25 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006), en donde se indica:

(…) Los Trabajadores y trabajadoras acreedores del beneficio de alimentación que perciban salarios variables, y que en virtud de las fluctuaciones saláriales en determinados períodos superen el límite establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, continuaran percibiendo el beneficio hasta tanto su salario normal no supere dicho limite en un periodo de seis (6) meses continuos (…)

(Subrayado y negritas de esta alzada).

Asimismo, en la Disposiciones Finales, se lee: “ÚNICA. El presente Reglamento entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”

Tomando en consideración que el Reglamento de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores, entró en vigencia a partir del 28 de abril de 2006, cuando se público en la Gaceta Oficial Nº. 38.426.

Así las cosas, podemos observar que el inicio de la relación laboral fue el 18/09/1998, y para ese momento estaba vigente la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores de fecha 14/09/1998, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.538, hasta el 27 de diciembre de 2004, que entró en vigencia la actual Ley de Alimentación para los Trabajadores.

Al inicio de la relación de trabajo, se le aplicaba lo señalando en el artículo 2, de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajador de fecha 14 de septiembre de 1998, que establecía lo siguiente:

(…) A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleados del sector privado y del sector público que tenga a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total a parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo(…)

(Subrayado y negritas de esta Alzada).

Ahora bien, esta Superioridad procede a transcribir los salarios variables (básico mas comisión y bono de movilidad) que devengó la ciudadana M.H.C. a partir del inició de la relación (18/09/1998) hasta el momento de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Alimentación para los Trabajadores de fecha 27/12/2004, así como el salario mínimo, para verificar si es procedente o no concederle en ese lapso el beneficio del bono de alimentación:

Año Mes Salario Mensual

Salario Mínimo

1998 Octubre 437,12 Bs. 100.000,00

1998 Noviembre 434,52

1998 Diciembre 702,61

1999 Enero 487,12 Bs. 120.000,00

1999 Febrero 487,12

1999 Marzo 484,52

1999 Abril 487,12

1999 Mayo 445,51

1999 Junio 524,01

1999 Julio 419,02

1999 Agosto 446,21

1999 Septiembre 535,87

1999 Octubre 387,12

1999 Noviembre 419,92

1999 Diciembre 489,16

2000 Enero 442,81

2000 Febrero 601,52

2000 Marzo 437,12

2000 Abril 437,12

2000 Mayo 784,34 Bs. 144.000,00

2000 Junio 570,29

2000 Julio 581,42

2000 Agosto 584,54

2000 Septiembre 1.022,12

2000 Octubre 581,42

2000 Noviembre 734,61

2000 Diciembre 329,30

2001 Enero 581,42

2001 Febrero 775,95

2001 Marzo 808,65

2001 Abril 581,42

2001 Mayo 976,31 Bs. 158.000,00

2001 Junio 1.106,03

2001 Julio 513,03

2001 Agosto 769,81

2001 Septiembre 1.019,23

2001 Octubre 1.727,71

2001 Noviembre 676,31

2001 Diciembre 1.589,17

2002 Enero 776,31

2002 Febrero 748,74

2002 Marzo 776,31

2002 Abril 729,43

2002 Mayo 975,31 Bs. 190.000,00

2002 Junio 875,31

2002 Julio 847,88

2002 Agosto 1.250,43

2002 Septiembre 1.277,31

2002 Octubre 1.155,72 Bs. 190.080,00

2002 Noviembre 618,00

2002 Diciembre 690,63

2003 Enero 1.498,41

2003 Febrero 1.812,63

2003 Marzo 1.245,43

2003 Abril 1.108,80

2003 Mayo 1.328,08

2003 Junio 2.328,56

2003 Julio 1.011,35 Bs. 209.088,00

2003 Agosto 1.429,63

2003 Septiembre 1.015,72

2003 Octubre 823,07 Bs. 247.104,00

2003 Noviembre 977,98

2003 Diciembre 637,50

2004 Enero 1.366,40

2004 Febrero 685,57

2004 Marzo 1.803,80

2004 Abril 1.518,13

2004 Mayo 2.042,29 Bs. 296.524,80

2004 Junio 1.040,03

2004 Julio 740,94

2004 Agosto 1.666,84 Bs. 321.235,20

2004 Septiembre 1.169,02

2004 Octubre 536,40

2004 Noviembre 820,32

2004 Diciembre 1.115,10

Visto lo retro, se evidencia que la ciudadana M.H.C., devengaba más de los dos salarios mínimos, por ello queda excluida del beneficio para ese periodo (1998 hasta 27 de diciembre de 2004) de conformidad con en el artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores de fecha 14/09/1998. Y así se decide.

Ahora bien, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial N° 38.094 de fecha 27/12/2004, donde se estableció en el parágrafo segundo del artículo 2, lo siguiente:

(…) Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional (…)

(Subrayado y cursivas de esta Alzada).

Así las cosas, se observan los salarios variables (básico más 2% de comisión y el bono de movilidad) percibidos por la parte accionante, a partir de enero de 2005:

2005 Enero 1.156,37 Bs. 321.235,20

2005 Febrero 1.184,12

2005 Marzo 1.604,13

2005 Abril 1.640,56

2005 Mayo 1.717,54 Bs. 405.000,00

2005 Junio 1.630,52

2005 Julio 1.184,12

2005 Agosto 1.223,54

2005 Septiembre 770,25

2005 Octubre 770,25

2005 Noviembre 1.636,61

2005 Diciembre 1.291,14

2006 Enero 1.280,29

2006 Febrero 1.291,14 Bs. 465.750,00

2006 Marzo 1.291,14

2006 Abril 1.211,63

En consecuencia, revisados como fueron los salarios devengados por la ciudadana M.H.C., en el periodo comprendido desde enero de 2005 hasta abril de 2006, fecha en que entró en vigencia el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, le correspondía solo los meses de septiembre y octubre de 2005, por cuanto solo en esos meses no devengó mas de tres (3) salarios mínimos, los cuales fueron condenados por el Tribunal a quo, estando ajustada a derecho tal condenatoria. Y así se decide.

Por otra parte, se verificó el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, que entró en vigencia en fecha 28/04/2006, a partir de la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.426, y no siendo un hecho controvertido que la actora percibía un salario variable, compuesto por el base y la comisión del 2% que percibía por las ventas que realizaba, se transcriben los salarios que devengó a partir de mayo de 2006, de la siguiente manera:

2006 Mayo 1.200,78 Bs. 465.750,00

2006 Junio 1.211,63

2006 Julio 1.200,78

2006 Agosto 0,00

2006 Septiembre 1.409,86 Bs. 512.325,00

2006 Octubre 2.122,50

2006 Noviembre 1.234,44

2006 Diciembre 1.234,44

2007 Enero 1.217,06

Por lo tanto, de la revisión de la sentencia recurrida se observó que la juez le concedió a la parte demandante los meses de abril, mayo, septiembre y noviembre del año 2006; y, enero de 2007, por cuanto su salario variable fue menor a los 3 salarios mínimos, pero no acordó los meses de junio, julio, octubre y diciembre de 2006, a pesar que junio, julio y diciembre la demandante percibió menos de los tres salarios mínimos, por ello son procedente en derecho, así como el mes de octubre de 2006, de conformidad con el artículo 20 del reglamento de la Ley. Es de aclarar que no se evidencia que en el mes de agosto de 2006, la actora hubiese laborado, y tomando en consideración que el beneficio del bono de alimentación se otorga por jornada efectivamente laborada, quien sentencia considera que el mismo no es procedente concederlo en el mes de agosto de 2006. Y así se decide.

-VI-

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA

DEMANDADA

Decididos los puntos de la apelación ejercida por la parte demandante, pasa esta Superioridad a conocer de los argumentos del recurso de la demandada, en los términos siguientes:

La parte accionada señaló en la audiencia de apelación, que recurría en virtud que la Juez a quo le otorgó naturaleza salarial al concepto denominado prima de movilidad, explicando que el Grupo Trasbel, efectivamente pagaba esa cantidad de dinero, pero no como retribución por la labor desempeñada, sino como un resarcimiento por los gastos en que incurría la actora por la utilización de su vehículo, es decir, que debido a la depreciación del mismo, la accionada le pagaba esa prima, no siendo por la prestación del servicio, sino para la prestación de su servicio, solicitándole al tribunal que declarara la naturaleza no salarial del bono de movilidad, por lo antes expuesto.

A los fines de analizar la naturaleza salarial de la denominada prima de movilidad, es preciso trae a colación la sentencia Nº 207 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de febrero de 2006, bajo la ponencia del Magistrado Omar Alfredo Díaz, caso: Tibaldo E.F. contra Aventis Pharma S.A., en donde parcialmente se lee:

(…) Asimismo, con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala ha acogido mediante sentencias Nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente: “(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

(Omissis).

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175)

. (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 199)

Siguiendo los criterios antes esbozados en el caso bajo análisis, se aprecia que de las actas que conforman el expediente, específicamente de las “Relaciones de Gastos” aportados al proceso por la parte demandada, el accionante a través de un formulario notificaba, entre otros puntos, a su patrono el número de días en que prestaba sus servicios y partiendo de esto determinaba el monto que mensualmente le correspondía por asignación de vehículo, multiplicando los días reportados por el valor diario previamente fijado por ambas partes.

De acuerdo a lo anterior, advierte la Sala que la suma de dinero recibida mensualmente por el trabajador fue otorgada con el fin de compensarlo por la utilización de su vehículo de acuerdo a la relación de días al mes reportada, siendo que para ello era estimada una cantidad diaria que indemnizaba la depreciación del vehículo y el desgaste sufrido por el uso del bien particular en el desempeño de sus labores para la empresa, sin que tal prestación implicara un enriquecimiento efectivo en el patrimonio del trabajador.

Aunado a lo antes señalado, también pondera este Alto Tribunal a los efectos de resolver la presente controversia que el accionante se desempeñaba en la empresa como “visitador médico”, constituyendo para él una herramienta indispensable en la ejecución de su labor la utilización del vehículo, toda vez que en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo le resulta necesario desplazarse constantemente por diversas zonas para cumplir con el objetivo final de la empresa, el cual es ofertar en el mercado nacional los productos elaborados.

Ante tal conclusión, indudablemente debe considerarse que la asignación por vehículo bajo análisis no era originada por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, sino que la misma fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, en virtud a que de lo contrario ello significaría que es el trabajador quien debe cargar con gastos y riesgos que por su naturaleza, corresponderían netamente al ente empresarial. (...)

.

Así las cosas, y siguiendo la decisión supra trascrita, en el caso bajo análisis, se observa de la revisión de las actas procesales, específicamente de la prueba de informe solicitada a las entidades bancarias, que la empresa demandada “Grupo Trasbel S.A.”, depositaba de manera regular y permanente la cantidad de Bs. 300.000,00 mensuales, hoy día Bs. 300, como prima de movilidad que -según la parte demandada- era por el vehículo propiedad de la parte actora, igualmente se puede determinar, que la parte actora no rendía cuentas de los gastos que realizaba con esa cantidad de dinero otorgada por la parte demandada, a pesar de que en las actas procesales, específicamente a los folios del 746 al 773, ambos inclusive, se encuentran recibos de gastos, por concepto gasolina y aceite, los que se desecharon del proceso por haberlos desconocido la parte actora no haciéndolos valer la parte accionada en su oportunidad, así los hechos, no se evidencia que la ciudadana M.H.C., rindiera cuentas o presentara alguna solicitud de rembolso de gastos, pero si consta que recibía mensualmente la cantidad de Bs.F 300,00.

Además la ciudadana M.H.C., se desempeñaba como Gerente de Zona, hecho este admitido, visitando de acuerdo al escrito libelar y no contradicho por la parte accionada, las zonas de la ciudad de Mérida, que se mencionan: Urbanización S.J., Urbanización Carabobo, Urbanización El Chama, zonas que se encuentran dentro o alrededor de la ciudad; igualmente, de las deposiciones de los testigos los cuales fueron contestes en este punto, de que la parte actora realizaba reuniones o conferencias cada 21 días, Ellas (las consultoras de Ebel) iban a las conferencias a un determinado hotel de la ciudad (Hotel Mistafi), hacían los pedidos e iban realizar los cambios, lo que implica que el vehículo utilizado no constituía para la actora una herramienta indispensable en la ejecución de su labor, no lo requería, como instrumento de trabajo. Observándose, por otro lado que el contrato de trabajo, no hace referencia, que para la prestación del servicio, la parte actora tenia que poseer un vehículo.

Analizado lo anterior, concluye esta alzada que el denominado bono de movilidad, si tiene carácter salarial pues ingresaba al patrimonio de la actora en forma regular y permanente, sin rendir cuentas ni presentar requerimiento alguno, lo que constituía para Ella una remuneración, provecho o ventaja, del que disponía libremente, por ello, la utilización del vehículo no era “para” la prestación del servicio, sino “por” la prestación del servicio. Por todo lo antes expuesto, el carácter de naturaleza salarial que le otorgó el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, al bono de movilidad esta ajustado a derecho, así como los cálculos realizados por el a quo, que arrojaron una diferencia de prestaciones sociales a favor de la actora. Y así se decide.

En cuanto al punto de que los intereses de la prestación de antigüedad, se ordenó calcular de manera total y no sobre la diferencia que le corresponda a la actora, se verifica en la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio, específicamente en el dispositivo tercero, lo siguiente:

(…) TERCERO: Se ordena el pago de la diferencia de los intereses generados por la prestación de antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para dicho cálculo el Tribunal de Ejecución, a través de una experticia complementaria del fallo, nombrará un experto, quien deberá considerar para ello, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, a fin de que estas tasas se apliquen sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la trabajadora por cada mes laborado(..)

(Subrayado de la alzada).

En consecuencia, se evidencia de lo retro citado, que se ordenó el pago de la diferencia de los intereses generados por la prestación de antigüedad, y no como lo señaló la parte demandada-recurrente, que era de la totalidad, por ello, no es procedente en derecho lo aquí requerido. Y así se decide.

Por las razones anteriores, y visto que prospero en derecho el cuarto punto de la apelación de la actora, se concluye que a la ciudadana M.H.C., además de los meses concedidos por el a quo, le corresponde en derecho el bono de alimentación de los meses de junio, julio, octubre y diciembre de 2006, tomando para el cálculo la cantidad de TRESCIENTOS BOLIVARES actuales (Bs.F 300), que es igual a los trescientos mil bolívares que indicó la actora en su escrito libelar, le correspondía por bono de alimentación no contradichos por la accionada, en consecuencia, los cuatro meses por Bs. 300, es igual a la cantidad de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1200,00), monto que se debe sumar a la cantidad de los NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES, CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 9.395,66), condenados por el Tribunal a quo, cuya sumatoria da la cantidad total de DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 10.595,66). Por ello, se modifica el dispositivo segundo del fallo recurrido, para condenar a la Sociedad Mercantil “Grupo Trasbel S.A.” a pagar a la ciudadana M.H.C. la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 10.595,66). Y así se decide.

En consecuencia, se procede a transcribir el dispositivo de la recurrida, modificando el dispositivo segundo como se ordenó:

-V-

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, incoada por la ciudadana M.H.C.C. contra la Sociedad Mercantil GRUPO TRANSBEL S.A. (Ambas partes plenamente identificadas en actas procesales).

Se condena a la Sociedad Mercantil GRUPO TRANSBEL S.A. a pagar a la ciudadana M.H.C.C. la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 10.595,66), por los diferentes conceptos indicados, a la cual, se le deberá deducir el monto depositado en el fondo fiduciario, tal como se indicó en la parte motiva del presente fallo.

Se ordena el pago de la diferencia de los intereses generados por la prestación de antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para dicho cálculo el Tribunal de Ejecución, a través de una experticia complementaria del fallo, nombrará un experto, quien deberá considerar para ello, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, a fin de que estas tasas se apliquen sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la trabajadora por cada mes laborado.

Se ordena el pago de intereses de mora sobre la diferencia de Prestaciones Sociales generadas, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante la designación de un experto, desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se ordena la indexación sobre la cantidad total condenada a pagar, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, calculada desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, en aplicación de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

En base a los argumentos anteriores y, además por los presupuestos fácticos del caso sometido al estudio y decisión de este órgano jurisdiccional, es que a juicio de quien sentencia el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la partes (demandante y demandada), debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandante y, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte demandada, modificando el fallo recurrido solo en el dispositivo segundo por cambiar la cantidad condenada, ya que los demás puntos de la recurrida están ajustados a derecho, con los demás efectos legales, como quedó establecido. Y así se decide.

-VII-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado J.M.D. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, en contra de la sentencia definitiva, proferida en fecha catorce (14) de marzo de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, sigue la ciudadana H.C. en contra de la sociedad mercantil “GRUPO TRASBEL S.A.

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado J.L.M. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia definitiva, proferida en fecha catorce (14) de marzo de dos mil ocho (2008), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, sigue la ciudadana H.C. en contra de la sociedad mercantil “GRUPO TRASBEL S.A.”

SE MODIFICA la Sentencia proferida por Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha catorce (14) de marzo de dos mil ocho (2008), solo en lo que respecta al dispositivo segundo, tal y como fue establecido en la motivación del presente fallo.

No se condena en costas a la parte demandante recurrente, en esta Segunda Instancia por la naturaleza del fallo.

Se condena en costas a la parte demandada recurrente en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez –Titular-

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral

En la misma fecha, siendo las doce y cincuenta minutos del mediodía (12:50 m.) se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral