Sentencia nº EXEQ.00707 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 27 de Noviembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nº 08-000690

Ponencia del Magistrado: A.R.J.

Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2008, la abogada I.C., en representación de la ciudadana M.D.L.M.C.C., y el abogado F.S.N., en representación del ciudadano D.D.B., solicitaron el exequátur de la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2001, por el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial, en y por el Condado de Dade en Miami Florida, Estados Unidos de América, mediante la cual se declaró la disolución del vínculo matrimonial existente entre los prenombrados ciudadanos.

En fecha 9 de diciembre de 2008, se dio cuenta en Sala, y mediante auto de fecha 9 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación, revisados los requisitos de admisibilidad contenidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, admitió cuanto ha lugar en derecho la solicitud de exequátur. Subsidiariamente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 numeral 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República.

En fecha 20 de febrero de 2009, la abogada T.R., en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional de este M.T., luego de la notificación correspondiente, expone que fue comisionada por la Dirección General de Apoyo Jurídico del Despacho del Fiscal General de la República, para ejercer la representación del Ministerio Público en el procedimiento seguido ante esta Sala con ocasión de la solicitud de exequátur interpuesta por los ciudadanos M. deL.M.C.C. y D.D.B..

En fecha 15 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala de Casación Civil, declaró iniciada la relación de la causa y fijó la audiencia para la presentación de los informes orales para el día treinta (30) de abril de 2009.

En fecha 30 de abril de 2009, se celebró en la sede de este M.T., la audiencia de informes orales.

Pasa la Sala a decidir, con fundamento en las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer de los procesos de exequátur está determinada por el artículo 5 numeral 42º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 850 y 856 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente establecen:

“…Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(...Omissis...)

42. Declarar la fuerza ejecutoria de las sentencias de autoridades jurisdiccionales extranjeras, de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados Internacionales o en la ley.

(...Omissis...)

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Penal los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Civil el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida.

Artículo 850.- Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar la ejecutoria de las sentencias de autoridades extranjeras, sin lo cual no tendrán ningún efecto, ni como medio de prueba, ni para producir cosa juzgada, ni para ser ejecutadas...

Artículo 856.- El pase de los actos o sentencias de las autoridades extranjeras en materia de emancipación, adopción y otros de naturaleza no contenciosa, lo decretará el Tribunal Superior del lugar donde se haya de hacer valer, previo examen de si reúnen las condiciones exigidas en los artículos precedentes, en cuanto sean aplicables…

.

Ahora bien, ha señalado este Alto Tribunal en reiterada Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. S. de fecha 14 de octubre de 1999 y 6 de agosto de 1997), que lo relevante para calificar a un asunto como no contencioso “... no lo es la mera ausencia de contención, sino que se trate de procedimientos que por su naturaleza, pretensiones y finalidad respondan que las ‘partes’ en los mismos tengan un común interés y que la sentencia no resulte ‘condenatoria’ o ‘absolutoria’ de una de ellas.” (Vid. S-PA de fecha 06 de agosto de 1997, caso: Nací Yanette Mejía Chacón vs. Horst Herrmann)…”.

En este sentido, la Sala observa que efectivamente, el procedimiento que dio lugar a la sentencia de divorcio de la presente solicitud de exequátur, tuvo carácter contencioso, ya que revisado el expediente por esta Sala, y en particular, examinado el contenido de la sentencia cuyo exequátur se solicita, el cual señala en su parte dispositiva lo siguiente: “…el tribunal falla que este matrimonio está irreconciliable y disuelve el matrimonio entre las dos partes…”. Aunado a esta circunstancia, se desprende de los autos el hecho que el demandado, intentó reconvención.

En consecuencia, es innegable la competencia de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer y decidir la presente solicitud de exequátur. Así se establece.

II

DE LA SOLICITUD DE EXEQUÁTUR

En primer lugar, los abogados I.C. y F.S.N., en representación de los ciudadanos M. deL.M.C.C. y D.D.B., respectivamente, en un capítulo denominado (DE LA SOLICITUD), pidieron se declare fuerza ejecutoria de la sentencia de disolución del vínculo conyugal que unía a los ciudadanos M. deL.M.C.C. y D.D.B., de fecha 14 de junio de 2001, y del acuerdo matrimonial integrado a dicha sentencia, de fecha 16 de mayo de 2001; así como del acuerdo matrimonial modificado de fecha 24 de septiembre de 2002.

Luego, en el capítulo denominado (DEL CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO CUYO EXEQUÁTUR SE SOLICITA) indicaron que en fecha 16 de mayo de 2001, la ciudadana M. deL.M.C.C., formuló demanda de divorcio por ante el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial del Condado Dade, Miami, Florida, Estados Unidos de América, en contra del ciudadano D.D.B., quien en esa misma fecha, luego de ser citado, presentó una “contra demanda” oyéndose la referida acción civil en fecha 14 de junio de 2001, declarándose disuelto el vínculo conyugal de las partes, por sentencia definitiva de disolución de matrimonio.

Seguidamente, en el aparte denominado (DEL NIÑO), solicita a la Sala de Casación Civil, verificar si el contenido de la sentencia de divorcio y de los acuerdos suscritos por las partes de ésta, contravienen lo previsto en el ordenamiento jurídico venezolano, en lo que se refiere a los niños y adolescentes.

Señalan que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, brinda una protección especial e integral al niño y al adolescente. También indican que de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, los mismos son reconocidos como sujetos de pleno derecho, cuyo respeto debe ser garantizado por el estado, la familia y la comunidad.

Aducen los solicitantes del exequátur que la Sala de Casación Civil está en la obligación de atender como consideración primordial el interés superior del niño, cuya custodia permanente fue encomendada a la madre, M.C.. Que “…no existe contravención a ninguna de las normas (…) de orden público de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para el momento de la suscripción de los acuerdos…”.

Finalmente terminan el capítulo referido al menor, alegando que de acuerdo a lo evidenciado tanto en la sentencia de divorcio cuyo exequátur se pretende, como en el Acuerdo complementario de la misma, en ningún modo se contravienen los principios fundamentales que rigen la materia de orden público, ni tampoco lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Bajo el acápite (DEL DERECHO APLICABLE A LA SITUACIÓN DE HECHO EXPUESTA), los citados abogados señalan que la sentencia extranjera y su acuerdo complementario cumplen con los extremos del numeral cuarto del artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, según se desprende del texto de ésta y de los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Finalmente en el “PETITUM” la apoderada judicial de la parte solicitante del exequátur expone, que de conformidad con el artículo 852 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, solicita que se declare la ejecutoria de la sentencia definitivamente firme de disolución del vínculo conyugal que une a los ciudadanos M. deL.C.C. y D.D.B., de fecha 14 de junio de 2001 y del acuerdo matrimonial integrado a la mencionada sentencia, de fecha 16 de mayo de 2001, así como también del acuerdo matrimonial modificado de fecha 24 de septiembre de 2002, todos dictados por el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial del Condado Dade, Miami Florida, Estados Unidos de América.

II

DEL INFORME DE LAS PARTES SOLICITANTES

El abogado F.S.N., en su carácter de representante judicial del ciudadano D.D.B., parte solicitante del exequátur, indicó en su escrito de informes de fecha 30 de abril de 2009, lo siguiente:

Que al analizar la sentencia y sus acuerdos, a fin de determinar si cumplen con los requisitos previstos en los referidos artículos, considera satisfechos los extremos previstos en los mismos. (Seguidamente procede al análisis de cada uno de los requisitos contenidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado).

Solicita se declare la fuerza ejecutoria de la sentencia definitivamente firme de disolución de vínculo conyugal existente entre los ciudadanos M.D.L.M.C.C. y D.D.B., dictada en fecha 14 de junio de 2001, y del acuerdo matrimonial integrado a dicha sentencia, de fecha 16 de mayo de 2001, incorporado a la decisión final de divorcio, así como del acuerdo matrimonial modificado de fecha 24 de septiembre de 2002, todos dictados por el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial del Condado Dade, Miami, Florida, Estados Unidos de América.

Igualmente, la abogada I.C.C.N., en su carácter de apoderada judicial de la parte solicitante, ciudadana M.D.L.M.C.C., expuso, en escrito de informes de fecha 30 de abril de 2009, lo que a continuación se transcribe:

Que tal y como se evidencia tanto de la sentencia de divorcio como del acuerdo complementario en ningún modo se contraviene normativa alguna en materia de menores y adolescentes y mucho menos los principios fundamentales que rigen dicha materia, y así solicita expresamente sea declarado.

Finalmente, luego de analizar y considerar satisfechos los supuestos contenidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, solicita, sea declarada la fuerza ejecutoria de la sentencia definitivamente firme que declara la disolución del vínculo matrimonial que unía a los ciudadanos M.D.L.M.C.C. y D.D.B., de fecha 14 de junio de 2001, y de los acuerdos matrimoniales integrados a dicha sentencia de fecha 16 de mayo de 2001, y 24 de septiembre de 2002.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito de fecha 30 de abril de 2009, la abogada T.R., actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, presentó escrito de informes que dividió en 4 capítulos, siendo el primero de ellos relativo a los “…ANTECEDENTES…”. En este capítulo se realiza la relación sucinta de los hechos, empezando por la fecha de la interposición de la demanda, y de la reconvención, así como también el señalamiento de los dos acuerdos complementarios de la sentencia definitiva de divorcio.

En el siguiente capítulo denominado “…DE LA SOLICITUD DE EXEQUÁTUR…” la ciudadana fiscal realizó un somero resumen acerca de peticiones y señalamientos según los cuales quedó plasmado el escrito de solicitud.

Posteriormente, en el aparte signado como “…OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO…” recalcó como punto previo que conjuntamente con la decisión definitiva cuyo exequátur se pretende, de fecha 14 de junio de 2001, se solicitó la ejecución en la República Bolivariana de Venezuela de dos acuerdos, los cuales procedió a transcribir. Expone, que mediante el segundo Acuerdo las partes decidieron modificar el primer Acuerdo Matrimonial, para que el padre ceda en forma exclusiva a la madre, la patria potestad, dejando a la madre la autoridad y control, derechos y responsabilidades absolutos para tomar decisiones referente a la salud, educación y bienestar del menor D.M.D..

En este mismo orden de ideas indica la ciudadana Fiscal, que lo concerniente a la P.P., está regulado por la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNA), ley que establece el régimen jurídico aplicable a estos sujetos, y cuyas normas, de conformidad con su artículo 12, son de orden público, intransigibles, “irrenunciables” e indivisibles. En torno a lo anterior aduce que es claro que en nuestro país no pueden celebrarse válidamente acuerdos que afecten, disminuyan o menoscaben derechos que tienen estos sujetos (niños, niñas y adolescentes) a ser atendidos íntegramente en todas sus necesidades materiales y morales por ambos padres, lo que la conlleva a concluir que “…el Acuerdo Nº 2 firmado por los ciudadanos M.D.L.M.C.C. y D.D.B., en fecha 24 de septiembre de 2002, ante el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial, en y para el condado de Dade en Miami Florida, de los Estados Unidos de América, no puede ser objeto de validación en la República Bolivariana de Venezuela, no sólo porque no forma parte de la sentencia definitiva de divorcio que es anterior a dicho Acuerdo, sino porque el mismo es contrario al orden público, en los términos del artículo 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado…” (Resaltado de la Sala).

Finalmente en el “…PETITORIO…”, la ciudadana Fiscal señaló: “…Por las razones antes expuestas y visto que la sentencia cuya ejecutoriedad se solicita cumple con todo (sic) los requisitos legales correspondientes para la procedencia del exequátur, en los términos contenidos en la motivación (…) esta Representación del Ministerio Público solicita a esta Sala de Casación Civil, conceda fuerza ejecutoria en la República Bolivariana de Venezuela, a la sentencia dictada el 14 de junio de 2001, por el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial, en y para el Condado de Dade en Miami, Florida, de los Estados Unidos de América así como al Acuerdo de fecha 16 de mayo de 2001, incluido en dicha sentencia, que disolvió el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos M.D.L.M.C.C. y D.D.B., solicitada por los apoderados judiciales de los referidos ciudadanos, con exclusión expresa del Acuerdo Nº 2, de fecha 24 de septiembre de 2002, por referirse exclusivamente a la materia especial de Niños, Niñas y Adolescentes ampliamente protegida en la Legislación Venezolana y, en consecuencia, se declare parcialmente con lugar la presente solicitud…”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud formulada, se observa que toda solicitud de exequátur debe fundamentarse para su decisión, en la jerarquía de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado.

Dicho orden de prelación aparece claramente expuesto en el artículo 1° de la Ley de Derecho Internacional Privado, en los términos siguientes:

…Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados…

.

Dicha disposición ordena, en primer lugar, la aplicación de las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela. En el caso de autos, se solicita que por el procedimiento de exequátur se declare fuerza ejecutoria en la República Bolivariana de Venezuela, de una sentencia dictada por un Tribunal de los Estados Unidos de América, país con el que Venezuela no ha suscrito tratados internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias; por tal razón, y siguiendo el orden de prelación de las fuentes en la materia, se impone la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano.

En este orden de ideas, se observa que la Ley de Derecho Internacional Privado, consagra en su Capítulo X las disposiciones concernientes a la eficacia de las sentencias extranjeras, estableciendo en el artículo 53, derogatorio parcialmente de los artículos 850 y 851 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos que deben concurrir para que las sentencias extranjeras tengan efecto en Venezuela, los cuales son:

...1.- Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones privadas;

2.- Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la Ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

3.- Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la Jurisdicción para conocer del negocio;

4.- Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;

5.- Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;

6.- Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera...

.

Visto el contenido de la norma antes transcrita, y examinadas como han sido las actas procesales que componen el presente expediente, en especial la sentencia objeto de la solicitud de exequátur, esta Sala pasa a evaluar si en la presente solicitud han quedado acreditados plenamente todos los extremos previstos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, así como, si la sentencia analizada no contraría preceptos del orden público venezolano, y al efecto observa:

1.- Que hayan sido dictadas en materia civil o, en general, en materia de relaciones privadas;

La sentencia fue dictada en materia civil, específicamente en materia de divorcio, y dispuso respecto del hijo menor D.M.D.C., el régimen de visitas, la pensión de alimentos, la guarda y custodia.

2. – Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la Ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;

Del texto de la sentencia cuyo pase se solicita no se evidencia la ejecutoria que le dé fuerza de cosa juzgada. Sin embargo tal y como se señala en el escrito de solicitud, el título de la misma es “SENTENCIA FINAL DE DISOLUCIÓN DE MATRIMONIO”, de lo cual, si bien es cierto no es suficiente para otorgarle fuerza de cosa juzgada, hace presumir el carácter de la misma.

3.- Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la Jurisdicción para conocer del negocio;

En la sentencia en cuestión, no se ha arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva, por cuanto la controversia no versa sobre bienes inmuebles situados en el Territorio de la República.

Sólo se pronuncia sobre el divorcio, el régimen de visitas, guarda y custodia, la patria potestad de los padres sobre el menor D.M.D.C..

4.- Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capitulo IX de esta Ley;

A su vez, tenía el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial, en y por el Condado de Dade en Miami Florida, jurisdicción para conocer de la causa según los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de la Ley de Derecho Internacional Privado, toda vez que existía una vinculación de la causa con el Estado sentenciador.

A tal efecto, el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, establece los criterios atributivos de jurisdicción en materia de relaciones familiares y el estado civil, al expresar:

…Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares:

1. Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio;

2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República…

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La norma transcrita establece que el primer criterio atributivo de jurisdicción, es el paralelismo, es decir, tiene jurisdicción para conocer del asunto el tribunal del Estado cuyo derecho resulte aplicable al fondo de la controversia, lo cual en materia de divorcio se determina mediante el domicilio del demandante; y, el segundo se refiere a la sumisión tácita o expresa, que ocurre cuando las partes (cónyuges) se someten a la jurisdicción de otro Estado con el cual debe existir una vinculación efectiva del juicio.

La Ley de Derecho Internacional Privado, para determinar el domicilio de la persona física en materia de divorcio establece, lo siguiente:

…Artículo 11: El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual…

…Artículo 15: Las disposiciones de este capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona física y, en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción de los tribunales…

…Artículo 23: El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda…

(Negrillas y subrayado de la Sala).

De acuerdo con lo expuesto, el derecho aplicable para resolver el divorcio es el del domicilio del accionante, y en el caso bajo estudio de la lectura de la sentencia cuyo exequátur se pretende, se desprende textualmente que “…1º.-La demandante ha vivido en Florida por lo menos seis meses antes, y en este condado justo antes de entablar la demanda de Disolución de Matrimonio…”.

Por tanto, el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial, en y por el Condado de Dade en Miami Florida, tenía jurisdicción para pronunciarse sobre la disolución del matrimonio por divorcio, por estar la accionante domiciliada en ese país, con base en el criterio del paralelismo establecido en el ordinal 1º del artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

5. – Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;

En cuanto al quinto supuesto de impretermitible cumplimiento para conceder el exequátur, el cual se fundamenta en que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa, se observa del texto de la sentencia cuyo exequátur se pretende, los siguientes señalamientos “…El Demandado presentó una Contra-Demanda el 16 de Mayo, 2001…” “…Las Partes han llegado a un solo acuerdo matrimonial, que ha sido incorporado en este decreto final…”.

A su vez, es de destacar, que es el propio demandado conjuntamente con la demandante quienes formularon ante esta Sala la solicitud de exequátur que nos ocupa, en tal virtud, entiende la Sala que el ciudadano D.D.B., no sólo está de acuerdo con los términos contenidos en la declaratoria de la sentencia extranjera, sino que además tiene un interés legítimo en que el fallo cuyo pase solicita, sea reconocido por el Estado venezolano y obtenga, en consecuencia, fuerza ejecutoria dentro de la República. Bajo tales premisas, considera la Sala que le fue garantizado el derecho a la defensa al demandado en el juicio de divorcio incoado en su contra.

6. - Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera”.

Por último, no consta en autos que la sentencia en cuestión sea incompatible con alguna decisión anterior que tenga autoridad de cosa juzgada, dictada por algún tribunal venezolano; tampoco hay evidencia de que exista juicio pendiente ante los tribunales venezolanos, que tengan identidad.

Una vez constatado el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, en cuanto a la sentencia extranjera de divorcio se refiere, pasa la Sala a verificar la procedencia del exequátur en lo relativo a los Acuerdos anexos a la misma.

Así pues, en lo que se refiere al primer acuerdo relativo al menor, la Sala observa que el mismo, establece lo referente a guarda, custodia y otros aspectos relacionados con el menor hijo nacido durante el matrimonio, los cuales, por imperativo de un principio esencial del orden público venezolano, deben ser convenidos de mutuo acuerdo entre las partes.

En efecto, en la sección de la sentencia correspondiente al mencionado “acuerdo”, se dispone lo siguiente:

“…ACUERDO MATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN FINAL DEL MATRIMONIO.

Introducción. Este acuerdo es admitido el 14 de mayo del 2001 M.C. (Esposa) y D.D. (Esposo).

DECLARACIÓN

CONSIDERANDO QUE, los Cónyuges se casaron el 6/7/1996 en Caracas, Venezuela y han estado casados continuamente desde esa fecha; y DADO QUE se han presentado diferencias irreconciliables entre los Cónyuges, y las partes están separadas viviendo por separado; y considerando que, un procedimiento para disolución de matrimonio esta actualmente pendiente ante el tribunal del distrito del Onceavo Circuito Judicial en el Condado de Dade de la Florida. CONSIDERANDO QUE el siguiente individuo es el hijo del matrimonio:

D.M.D. Gen: M Fecha de Nacimiento: 15/12/1996.

…omissis…

6.- MANUTENCIÓN DEL MENOR Y GUARDIA Y CUSTODIA

a-. Cada una de las partes reconoce el amor profundo, devoción, y dedicación del otro hacia el niño. Cada uno reconoce que el otro o la otra tiene derecho de participar totalmente en todos los aspectos importantes que tengan que ver con la salud, bienestar, educación, y crianza del niño. Los padres aceptan que tienen que compartir las responsabilidades como padres del niño, y que todas las decisiones que tengan que ver con los aspectos de salud, cuidado médico y dental, educación (religioso y secular), vacaciones, viaje, campamento de verano, bienestar y crianza del niño tienen que hacerse en conjunto.

b.- Residencia Física Primaria. La esposa tiene que ser la guardiana residencial primaria del niño sujeto a los derechos de visita como será fijado más adelante.

c.- Decisiones con carácter de emergencia. Se entiende que algunas de las decisiones que deben de tomarse son carácter de emergencia, y de ser así, cada una de las partes admite que tiene plena confianza en la capacidad de la otra parte para tomar decisiones unilaterales por el bienestar del niño, y que de no ser de carácter urgente se tomaría la decisión en conjunto.

…omissis…

e.- Derecho a Participación. Ambas partes tienen derecho de participar y asistir a eventos especiales, en los cuales este participando el niño, como eventos religiosos, eventos escolares, eventos deportivos, y otras actividades extracurriculares, programas, y eventos sociales importantes en los que este involucrado el niño.

…omissis…

h.- Apellido del Padre. El niño debe de continuar llevando el apellido del Esposo, y no puede mismo si la Esposa se vuelve a casar, llevar cualquier otro apellido.

…omissis…

Pensión del Niño. El Esposo debe de pagar la pensión del niño de acuerdo a las regulaciones del Estado de la Florida y por una orden de descuento de ingreso. Interrupción de la Pensión del Niño. La obligación de pagar la pensión del niño como ha sido establecida en este documento puede interrumpirse cuando acontezca lo siguiente:

(a) El matrimonio del niño.

(b) El fallecimiento del niño.

(c) El niño se emancipa.

(d) El niño cumple la mayoría de edad (18 años)…”(Mayúsculas y Negrillas del texto).

En atención a la transcripción efectuada, debe esta Sala señalar que el contenido de dicho acuerdo suscrito por las partes, el cual forma parte del fallo extranjero, no atenta contra principios esenciales del estado. Aunado a esto, cabe hacer referencia que si bien, como quedó anteriormente establecido, no existe tratado vigente entre la República Bolivariana de Venezuela y los Estados Unidos de América en materia de reconocimiento de sentencias de tribunales extranjeros, sí existe un tratado multilateral del cual es Venezuela Estado Parte, como es la “Convención sobre los Derechos del Niño”, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 13 de septiembre de 1990, y cuya Ley Aprobatoria fue publicada en Gaceta Oficial Nº 34.541 del 29 de agosto de 1990, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tiene jerarquía constitucional y es de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público, por ello, la Sala hace referencia a lo dispuesto por la misma en su artículo 3.1, el cual establece que: “... En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño...”; la citada disposición concuerda claramente con el dispositivo del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que remite de manera expresa a esta Convención al establecer que: “... Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República...”.

Asimismo, el artículo 3.2 de la misma Convención dispone: “…Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas…”.

En este mismo orden de ideas, es menester hacer referencia a la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la cual con relación a la guarda, a la obligación alimentaria y al régimen de visitas, dispone, en sus artículos 360, 375 y 387, lo siguiente:

"…Artículo 360: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella...".(Negrillas de la Sala).

"Artículo 375: El monto a pagar por concepto de obligación alimentaria, así como la forma y oportunidad de pago pueden ser convenidos entre el obligado y el solicitante. En estos convenios debe preverse lo concerniente al incremento automático del monto fijado y los mismos deben ser sometidos a la homologación del juez, quien cuidará siempre que los términos convenidos no sean contrarios a los intereses del niño o del adolescente. El convenimiento homologado por el juez tiene fuerza ejecutiva. ". (Negrillas de la Sala).

"Artículo 387: El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto." Negrillas de la Sala…”.

De lo expuesto, esta Sala observa que en lo relativo al denominado primer acuerdo que forma parte integrante del fallo, su contenido no atenta contra principios esenciales del orden público venezolano, protegido expresamente en el artículo 5 de la Ley de Derecho Internacional Privado, en consecuencia, esta Sala concluye que el mencionado acuerdo reúne los requisitos establecidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado en concordancia con el artículo 5° eiusdem. Así se establece.

En lo atinente al “segundo acuerdo modificado” a que se refiere la solicitud, tal como se evidencia de las actas procesales tiene por objeto la modificación del acuerdo relativo al menor, contenido en el texto de la sentencia e integrante de la misma, según el cual, el padre cede en forma exclusiva a la madre, la patria potestad, la autoridad y control, derechos y responsabilidades absolutos en lo que se refiere a la toma de decisiones referentes a la salud, educación y bienestar del menor D.M.D.. Dicho acuerdo establece textualmente lo siguiente:

…ACUERDO MATRIMONIAL MODIFICADO

Introducción Este Acuerdo Matrimonial Modificado es presentado el 24/9/02 por M.C. (ESPOSA), Y D.D. (ESPOSO).

DECLARACIÓN:

CONSIDERANDO QUE, los cónyuges el 6/7/1996, y habiendo presentado un acuerdo el 14 de MAYO, 2001, y habiéndose disuelto su matrimonio el 18 DE MAYO, 2001 por medio de la presente modifican dicho acuerdo de la siguiente manera:

1.- P.P.E.. Las partes tienen un hijo menor, D.M.D., FDN: 15/12/1996 y las partes habiendo acordado previamente asumir en conjunto las responsabilidades de padres sobre su hijo por medio de la presente están deacuerdo en delegar Toda la patriaP. a la ESPOSA porque es lo más conveniente para el hijo menor, y lo más conveniente no se llevaría a cabo de no otorgarle exclusivamente la P.P. a la Esposa.

2.- P.P.. M.C., (ESPOSA) deberá de tener la autoridad y control, derechos y responsabilidades absolutos para tomar decisiones referentes a la salud, educación, y bienestar de D.M.D..

...omissis…

4.- Decisiones de Emergencia. La esposa será quien tenga toda y únicamente la capacidad de tomar decisiones unilaterales por el bienestar de D.M.D., y no necesita avisar al esposo o pedir el consentimiento del esposo.

…omissis…

11.- Acuerdo Completo. (…) Las partes admiten que este Acuerdo constituye el contrato final de todos los derechos de pensión, derechos de propiedad, exigibles, responsabilidades entre las dos partes, y es un Acuerdo final de todos los reclamos de cualquier tipo que las partes puedan tener una en contra de la otra, ahora o después con excepción de los que están mencionados aquí…

(Negrillas y Mayúsculas del texto).

Al respecto, la Sala observa que dichas afirmaciones contradicen un principio esencial del estado, (el cual radica en que ambos padres deben compartir la patria potestad del menor), y por lo tanto atenta contra el orden público venezolano; y viola expresamente lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que textualmente establece: “…Las situaciones jurídicas creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirán efectos en la República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano…”.

En este contexto, la Sala ha señalado reiteradamente que las normas en que está interesado el orden público son aquellas que exigen una observancia incondicional, no son derogables por disposición privada, y por tanto resultan inaplicables las estipulaciones efectuadas en contradicción con tales normas. El orden público que se examina en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, se constituye en barrera de protección ante la pretensión de reconocimiento en algunas materias amparadas por principios fundamentales del derecho del Estado receptor que no admiten intervención por parte de un Estado extranjero.

En el presente caso, resulta inadmisible la cesión de la “ patria potestad, autoridad y control, derechos y responsabilidades absolutos”, por cuanto en primer lugar atenta contra un principio esencial del estado Venezolano, el cual, tal y como se reitera se fundamenta en que ambos padres compartan la patria potestad del menor. También es necesario hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que señala con respecto a la naturaleza de los derechos y garantías por ella tutelados, que las normas y disposiciones que ella contiene son de orden público, irrenunciables e intransigibles y, por lo tanto, no pueden relajarse mediante la autocomposición procesal.

Como consecuencia del análisis efectuado y teniendo en cuenta la violación de un principio esencial del orden público venezolano, como lo es la materia de patria potestad, esta Sala debe forzosamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Derecho Internacional Privado, negar el pase al denominado Acuerdo Nº 2, firmado por los ciudadanos M.D.L.M.C.C. y D.D.B., en fecha 24 de septiembre de 2002, ante el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial, en y para el condado de Dade en Miami Florida, de los Estados Unidos de América, mediante el cual pretenden modificar el régimen acordado en la sentencia dictada por el mismo Tribunal en fecha 14 de junio de 2001. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 1) concede fuerza ejecutoria en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela a la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2001, por el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial, en y por el Condado de Dade en Miami Florida, Estados Unidos de América, mediante la cual se declaró la disolución del vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos D.D.B. y M.D.L.M.C.C., así como al ACUERDO de fecha 16 de mayo de 2001, incluido en la mencionada sentencia. 2) NIEGA LA SOLICITUD DE EXEQUATUR planteada con relación al ACUERDO MATRIMONIAL MODIFICADO, firmado por los ciudadanos M.D.L.M.C.C. y D.D.B., en fecha 24 de septiembre de 2002, ante el Tribunal de Circuito del Onceavo Circuito Judicial, en y para el condado de Dade en Miami Florida, de los Estados Unidos de América, mediante el cual pretenden modificar el régimen acordado en la sentencia dictada por el mismo Tribunal en fecha 14 de junio de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

RC Nº AA20-C-2008-000690

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,