Decisión nº PJ0572012000077 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 23 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteYaqueline Landaeta
ProcedimientoDivorcio Ordinal Causales 2° Y 3°

0REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2010-016499

RECURSO: AP51-R-2012-005312

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (Causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil).

PARTE DEMANDADA RECONVENIENTE Y RECURRENTE: M.D.L.R.C.M., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-6.367.700.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECONVENIENTEY RECURRENTE: G.S. y C.M.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.556 y 49.928 respectivamente.

PARTE ACTORA RECONVENIDA CONTRARECURRENTE: D.A.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-4.023.247.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA Y CONTRARECURRENTE: A.R., A.M.P.A., C.C.C. y L.O., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los números 75.583, 87.492, 15.772 y 108.344 respectivamente.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

I

Conoce este Tribunal Superior Segundo, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente, ciudadana M.D.L.R.C.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.367.700, debidamente representada por el profesional del derecho C.M.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 49.928, contra la sentencia dictada por el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

Cumplido como fue el trámite de Alzada, procede este Tribunal Superior Cuarto a decidir del presente recurso de apelación con arreglo a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

-En cuanto al punto 1°) Que el a quo consideró improcedente la causal 3° del artículo 185 del Código Civil alegando lo siguiente: “…ésta causal es facultativa (el juez es quien aprecia los hechos para determinar si hubo violación grave a los deberes y si estos hacen imposible la v.e.c.) y los hechos alegados deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda…(omissis)… las pruebas aportadas por la demandada- reconviniente, no aportaron elementos de convicción de que haya sido victima de agresiones por parte de su cónyuge , sin embargo, demostró las agresiones alegadas en contra de los hijos habidos en matrimonios (sic) por parte de su padre…”. Ahora bien, la Sentenciadora (sic) en el punto de –DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA- le da Valor (sic) Probatorio (Sic) al expediente Administrativo (Sic) que consignamos completo y en Copia (sic) Certificada (Sic), tramitado ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, signado bajo el N° 2034-09, marcado “A1” y constante de 71 folios. En ese expediente administrativo al igual que en el Libelo (Sic) de demanda se transcribieron parte de las declaraciones que los hijos del matrimonio (Nicolás y Identidad omitida R.M.C.) expusieron ante dicho C.d.P.. Dicha denuncia consistió básicamente por las agresiones contra su hijo NICOLAS (Sic) DOMINGO, pero es de relevancia transcribir parte de la opinión de la hija de nuestra representada IDENTIDAD OMITIDA R.M. ante el órgano del C.d.P..

Que también es relevante la opinión del hijo adolescente identidad omitida que corrobora la condición agresiva del cónyuge de nuestra representada al expresar lo siguiente: “quiero expresar que estoy cansado de los reiterados maltratos físicos y verbales por los que he padecido y he presenciado por parte de mi padre hacia mi madre, ya que siempre que me arremete a través de puños y patadas y afines como si yo fuera un hombre y de la actitud de groserías, ya no soporto esta situación…”

Ciudadano Juez, las opiniones de los hijos de nuestra representada, quienes contaban, para esa oportunidad con 8 años y 17 años respectivamente, para cuando dieron su opinión de los tristes acontecimientos que se venían sucediendo por al A quo en cuanto a lo concordantes en sus declaraciones en lo que respecta al mal trato, golpes e insultos constantes contra nuestra representada.

Debemos recordar que esa decisión administrativa concluyó con la Medida de Protección provisional y Excepcional de Separación del Hogar del Cónyuge D.A.M.R., dictada en Protección de la Integridad Física, Psíquica y Moral de sus hijos N.D. Y IDENTIDAD OMITIDA R.M.M.C., en fecha 08 de Octubre de 2009. decisión que fue Revisada (Sic) y ratificada en fecha 29 de Enero del año 2010, previo a oír a los hijos afectados y a nuestra representada los cuales todos coincidieron que desde que el ciudadano D.A. rojas, se fue de la casa ha mejorado la situación familiar, ni hay conflictos, no hay golpes ni agresividad.

Igualmente la Sentenciadora da Pleno Valor Probatorio a la PRUEBA DE INFORMES- por tratarse de una experticia calificada el Informe Técnico Integral de fecha 21/06/2011 elaborado por el Equipo Multidisciplinario N° 03, realizado a nuestra representada M.C.M. y su hija la niña Identidad omitida R.M.. En la Evaluación (Sic) Psicológica en el punto de –Examen Mental- cuarto párrafo (f-317) el Equipo Multidisciplinario refiriéndose a nuestra representada señala que “…Expresa que tanto ella como su hijo mayor fueron víctimas de maltratos físicos y verbales, de forma reiterada a lo largo de varios años…”. Por otro lado del Informe Psicológico y Psiquiátrico realizado a la niña Identidad omitida R.M.M.C. en el punto de –Examén Mental- al punto tercero (f-12) expresó lo siguiente: “Durante la evaluación se evidenció que mantiene un vínculo positivo con su madre, a quien considera una figura protectora. Mientras que la imagen que asocia a la figura paterna se relaciona con el abandono y la violencia…”

Aunado a esa situación, en la fecha de la Audiencia de Juicio contábamos con tres testigos que se encontraban presente ese día, la ciudadana Juez del A quo, expresó que por problemas de que habían muchas audiencias por realizar alegando falta de tiempo y retrasos (por cierto, esa situación no es nuestra culpa y es causa totalmente ajena voluntad)limitaría los testigos a solamente dos (2) por cada parte y como si fuera poco, dijo también; que limitaría las preguntas a cuatro, y cuatro repreguntas por testigos, no conforme a ello, al percatarse que uno de los testigos es el hijo de la pareja (NICOLAS MARCANO CARUSO) decidió no admitirlo como testigo, manifestó y así lo dejó asentado que según su criterio no le tomaría declaración y aunque hubo exigencia de parte nuestra, sólo permitió oírlo a solas pero sin valorarlo. Siendo esa su apreciación, no entendemos en donde quedaría el principio de la búsqueda de la verdad, de la primacía de la realidad, del derecho a la defensa y la facultad legal de promover como testigos a parientes consanguíneos como así está claramente estipulado en el artículo 480 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y adolescentes; quien mejor que los familiares consanguíneos, en el presente caso el hijo mayor para testificar maltratos físicos y verbales que padecieron tanto él como su madre por parte del cónyuge D.M. como se infiere de la lectura de sus manifestaciones ante el c.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de Baruta.

Ciudadano Juez existe concordancia de la declaración de los hijos del matrimonio ante el C.d.p.d.M.B. que las agresiones fueron no sólo contra ellos, sino también en contra de la madre, igualmente en el informe del equipo Multidisciplinario también se desprende esa situación de violencia contra la madre por parte del cónyuge D.M., aunado a ello el padre no negó a la Juez del a quo que había procreado dos hijos más con otra señora en la ciudad de Valencia, con edades de once (11) y trece (13) años, contemporáneos con uno de los hijos que tuvo con nuestra representada, igualmente confeso (sic) que no aportaba ni lo ha hecho en el presente, con la manutención de sus hijos ni del hogar de nuestra representada en los últimos cinco (5) años (hoy día serían siete -7-años9, es decir, tanto en el libelo como administrativo y en la experticia (Equipo Multidisciplinario) quedaron evidenciados los actos de violencias de D.M. contra M.C.. Pensamos que el A quo faltó al principio de primacía de la realidad al no interpelarle sobre ese particular de la violencia doméstica, cabe observar que el demandante-reconvenido (Domingo Marcando) no accedió a someterse el examen integral psicológico-psiquiátrico por parte del Equipo Multidisciplinario, retardó y evadió ese examen, en varias oportunidades el Tribunal le instó a que especificará su dirección detallada y precisa, éste nunca lo hizo, por lo que existe una presunción en su contra que la sentenciadora no lo considero, igualmente el A quo faltó a las máximas de experiencias y al principio de la búsqueda de la verdad al no precisarlo acerca de sus actos de violencia que constan en las declaraciones de sus hijos al expediente administrativo y que se refleja del contenido de la experticia elaborada por el equipo multidisciplinario a nuestra representada y a su hija niña Identidad omitida R.M..

En cuanto al punto 2° del Régimen de Convivencia Familiar establecidos desde el punto Primero al Quinto, sobre la niña Identidad omitida R.M. otorgado al padre por el A quo, fundamentamos nuestro rechazo por lo siguiente: No en vano o por capricho se solicito (sic) desde un principio en el libelo de contestación-reconvención, que el régimen de visita que se otorgará debía y debe ser SUPERVISADO. Nuestra representada teme dejar sola a su hija con su padre por el exceso de consumo de alcohol de éste, por su actitud hostil y porque la verdad es que el padre no se ha preocupado ni se preocupa actualmente por ella, ni siquiera la llama por teléfono y de paso ha incumplido con su deber de colaborar con su manutención desde hace muchos años y con la pensión alimentaria acordad (sic)se ha negado y ha evadido someterse al examen integral psicológico-psiquiátrico para ser ayudado tanto en su carácter y manera de actuar, como en su consumo de alcohol, jamás ha aceptado acudir en su ayuda a un profesional que lo guíe.

La sentenciadora se limitó a fijar un Régimen de convivencia Familiar muy ligeramente y sin tomar en cuenta que lamentablemente el daño que la actitud y forma de proceder negativa del padre dejó en su hija no es cualquier cosa, y que la propia niña a consecuencia de haber vivido esos acontecimientos, hoy día siente temor en estar a solas con su padre no se evidencia ni el más mínimo interés en recuperar el respeto, cariño y admiración de su menor hija Identidad omitida r.m., ni de su hijo adolescente N.D..

Tampoco valoró el contenido del Informe Psicológico y Psiquiátrico realizado por el Equipo Multidisciplinario N° 3, que riela al Cuaderno (sic) de Convivencia Familiar en la cual manifiesta la niña lo siguiente “Estamos más tranquilo desde que mi papá se fue… el no se ha preocupado pro mí” (f-11), y en las conclusiones y recomendaciones (f-14) se observa lo siguiente: “Percibe a su padre como un hombre violento, que nunca ha estado pendiente de ella, sustituyéndolo por su abuelo materno, a quien considera como el padre que nunca ha tenido, cariñoso, bueno, atento y que ayuda a su madre con sus gastos. Muestra apego e identificación con su progenitora, quien constituye la persona más importante en su vida, considerándola una buena madre, amorosa y preocupada por ofrecerle todo lo que requiera tanto ella como su hermano. Igualmente se muestra vinculada y adaptada al estilo de vida al lado de su madre, hermano Nicolás y otros familiares maternos, refiriéndose a los mismos en términos positivos. No tiene contacto con familiares paternos y se ha acostumbrado a su ausencia.”. así las cosas, lamentablemente el padre ocasionó heridas profundas a su grupo familiar difícil de curar; pero no imposible, que deben en el interés supremo de la niña Identidad omitida ser tratadas con mucho tacto y agudeza, pero actualmente lo que no ayudaría es precisamente un régimen tan amplio como el fijado a priori (y sin evaluar detenidamente la situación) por el a quo. En estos momentos sería traumático para la niña porque ella ha manifestado negatividad a esa situación, de lo contrario sería obligarla a hacer algo en contra de su voluntad que podría empeorar la situación en vez de mejorarla, en cambio; si se fija un Régimen de Visita supervisado por los abuelos maternos, o gradualmente por el equipo multidisciplinario, la niña sentirá seguridad al relacionarse con su padre y éste su oportunidad de RECTIFICAR su conducta hacia ella, y así pedimos sea declarado.

En cuanto al punto séptimo de la sentencia, en la cual se insta al grupo familiar a que asistan a terapia de familia en el Hospital “Dr. José María Vargas”, a los fines de que puedan resolver la conflictividad familiar que han mantenido en el tiempo y puedan relacionarse como padres divorciados. No oponemos a esa apreciación simplista e irreal por parte del a quo en el presente juicio de divorcio, nuestra representada ha asistido religiosamente a todas las consultas fijadas por el C.d.P.d.N., Niñas y adolescentes de Baruta y por las del equipo Multidisciplinario, no así su cónyuge D.M. quien no ha asistido a ninguna de ellas y es claro y evidente que la fractura de la presente relación de pareja y de los hijos ha sido culpa única exclusivamente de él por sus actuaciones agresivas, y su comportamiento requiere con carácter de urgencia acudir a esas consultas no solo de terapia de familia, sino también; a exámenes y evaluaciones psiquiátricas-psicológicas por su actitud hacia la familia, como ha quedado demostrado tanto en actas procesales como en su conducta. No puede la sentenciadora pretender atribuir el problema, la culpa y la irresponsabilidad de uno sólo por su indolencia (en este caso el padre) al resto del grupo familiar (en este caso la madre y los dos hijos), la niña Identidad omitida actualmente se encuentra felizmente inmersa en sus estudios y en sus actividades extracurriculares que realiza todas las tardes, ahora se pretende someterla a dichas terapias de índole pública que dificultaría sus actividades. En todo caso, ciudadano Juez pedimos que de considerar necesario dicho informe semestral referente a terapias familiares, en lo concerniente a mi representada y sus dos hijos, pido que las mismas sean realizadas ante especialista profesional en la materia pero de índole privado, a los fines de que puedan ser adaptadas las citas a un horario que no interrumpa con las actividades educativas y culturales a las cuales asiste la niña Identidad omitida y el adolescente Nicolás.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA CONTRARECURRENTE:

DE LA PRESUNTA IMPROCEDENCIA DE LA CAUSAL TERCERA:

Vistas así las cosas no en vano la jueza a quo dictó tan sabia decisión al declarar su improcedencia a quien descaradamente manipula, finge y miente retorciendo los sentimientos de los niños aprovechando inmisericordemente su vulnerabilidad y la de su hermana menor sobre la cual también ejerce su dominio intelectual todo ello con los fines antes dichos (sic), quedándose con los libros de consulta de mi representado, obras pictóricas, colecciones filatélicas y numismáticas de antigua data, moneda extranjera en efectivo y todo cuanto tiene en la actualidad como el inmueble donde vive y sus bienechurías, adquiridas por mi representado. No en vano la jueza acogió de forma acertada la doctrina para resolver la opuesta causal segunda del artículo 185 del CODIGO CIVIL, culminando con la remisión del grupo familiar a las terapias familiares del HOSPITAL VARGAS de esta ciudad, siguiendo la tónica iniciada por el Juez de mediación que ordenó la remisión de la niña identidad omitida al HOSPITAL SIQUIÁTRICO DE EL (sic) PEÑON en BARUTA ESTADO MIRANDA A PETICIÓN DE MISMO EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO, por la exagerada imitación de la madre en su obrar y hablar no cónsona con su edad y de igual forma con NICOLAS (sic) quien ha sido vulnerable en demasía a los designios retorcidos de su madre. Cabe destacar que identidad omitida ha venido siendo tratado psiquiátrica y psicológicamente casi a todo lo largo de su vida lo cual en ninguna forma enorgullece a mi representado, pero ello lo hace más frágil ante quien se empeña en manipularlo.

Asimismo la demandada reconviniente nunca llevó a identidad omitida a las terapias al HOSPITAL DEL PEÑON. El A-quo tampoco encontró suficientemente probados los excesos, la sevicia y la injuria para declarar la procedencia de la causal tercera en virtud que no consta en autos ni un astibo de conducta impropia en cuanto a los agravios, la deshonra y el descrédito que encuadran en dicha causal a decir del tratadista patrio L.S.. Así como tampoco emerge de los autos que por alguna vía se probara la presunta y cacareada adicción al alcohol de mi representado que solo aparece de la retorcida imaginación de la demandada y que su hermana, quien dice haber vivido en la casa de los cónyuges casi toda su vida abandonando su hogar conyugal (OBVIO), no la observó jamás, como así también lo aseveran los testigos C.R. y G.A. al ser preguntados sobre el particular.

Una constante apreciada por la jueza de juicio en los abogados recurrentes como en la de su patrocinada, ha sido la mentira y la obstrucción cuando solo con el fin de descalificar alegaron la diaria borrachera, la diaria violencia, la inasistencia a las terapias del c.d.p. de mi patrocinado, desmentidas con las constancias que anexo marcadas A y B, expedidas por PATVI y la diaria borrachera se contradice con la exitosa producción de bienes antes señalados y con el dicho de la testigo C.C., que niega haber observado excesos en la forma de beber de mi representado y en la violencia alegada por la demandante.

DE LA NECESARIA TERAPIA FAMILIAR

Al folio del expediente se puede observar que identidad omitida expresa sin tapujos ni limitaciones que le gustaría que su padre volviera, es su derecho y, continua diciendo…”pero lo hago por el bien de toda la familia…”, de lo cual se evidencia la presión y la manipulación de la que está siendo objeto la niña identidad omitida. Después de es entrevista acaecida el 20 de Enero de 2010 y de la citación a la madre para el divorcio de autos, no le fue posible reunirse al demandante con los niños, ni hablar por teléfono, toda vez que la niña le pedía a su papá que no la llamara después de haber conversado con ella, antes de esos eventos, como lo dice la misma niña al preguntarle si ha hablado con su papá por teléfono, contestó: “MUCHAS”. Sin embargo la Maquina (sic) de Fabricar (sic) Helados (sic) citada en la entrevista si le fue entregada a la niña.

Insisto, que un año de ALIENACIÓN PARENTAL es mucho tiempo para manipular a un niño cualquiera sea y durante ese tiempo la madre se ha encargado de impedirle a toda costa que tenga contacto en su colegio con los niños y niñas hijos de amigos comunes del matrimonio, lo cual IDENTIDAD OMITIDA, ha cumplido al pie de la letra, toda vez que dicha alienación se hace en base a la incitación al Odio. Por lo que a esta superioridad sea ratificada la necesaria terapia ordenada en ambas instancias anteriores con preferencia al SERVIIO DE PSIQUIATRIA DEL HOSPITAL DE EL (sic) PEÑON, por su cercanía con el domicilio de la niña.

DE LA MANUTENCIÓN

En virtud que el juez de mediación no apreció la declaración del IMPUESTO SOBRE LA RENTA de mi representado, a los fines de fijar la pensión alimentaria, me permito consignar en este acto original de la misma marcado “C”, para que se fije una pensión real y ejecutable teniendo en cuenta los gastos de medicina de mi patrocinado pues es una persona hipertenso crónico, su alimentación, tintorería y alquiler y en especial que a sus 61 años le impiden producir como él mismo desearía; por lo que pido se fije una suma no mayor de UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.000,oo) teniendo en consideración la justa aplicación del artículo 139 del CODIGO (sic) CIVIL, que contempla la equidad y la cooperación de los cónyuges de acuerdo a sus posibilidades que en este caso son mayores en la cónyuge demandada, como se evidencia de los estados de su cuenta en la Entidad Bancaria de BANESCO, que rielan a los autos.

DE LA MOTIVA DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Llegada la oportunidad para sentenciar el presente juicio, se hace con fundamento en las siguientes motivaciones:

Por el interés supremo de proteger el matrimonio y a la familia y por las graves consecuencias que su resquebrajamiento ocasiona para la sociedad y para la Nación, se ha establecido un régimen taxativo para el divorcio y limitativo también en cuanto a las causales que pueden fundamentarlo. Tomando como base este criterio restringido vigente en cuanto a las causales y al divorcio en sí, como vía para terminar el matrimonio, debe aplicarse igualmente la interpretación que se de a las causales y a los hechos presentados en representación de las mismas.

Nuestra Legislación custodia la permanencia del matrimonio y establece las bases para su disolución de manera rigurosa donde uno de los cónyuges puede solicitar el divorcio ante la ocurrencia de una conducta culpable, contraria al interés matrimonial del otro cónyuge y que origina la violación de los deberes conyugales, establecidas en Ley y los derechos correlativos que pueden producirse con motivo de las violaciones posibles.

En el caso que nos ocupa, el ciudadano D.A.M.R. alegó que su cónyuge abandonó el matrimonio por cuanto no se dedicaba a atenderlo ni se encargaba del hogar, razón de ello la demandó por divorcio, fundamentando la acción incoada en la causal contenida en el ordinal 2º, es decir, EL ABANDONO VOLUNTARIO, del artículo 185 ejusdem; siendo que su cónyuge M.D.L.R.C.M., lo reconvino con fundamento en las causales 2° y 3º del artículo 185 ejusdem, del ABANADONO VOLUNTARIO y LOS EXCESOS, SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HACEN IMPOSIBLE LA V.E.C.; por cuanto el accionante abandonó voluntariamente el domicilio conyugal, en varias oportunidades, hasta abandonarlo definitivamente en el año 2009, trasladándose a vivir a la Ciudad de Valencia, Estado Carabobo, y por cuanto la ha agredido físicamente a ella y a sus hijos.

DEL ABANDONO VOLUNTARIO

De acuerdo a la doctrina, el abandono voluntario consiste, en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia).

En cuanto a la causal 2° del precitado artículo, relativo al abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la v.e.c. con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.

En el sentido antes señalado, es preciso acotar que el abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección del matrimonio, establecidos en el artículo 137 del Código Civil. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral, que consiste en la intención de no volver; asimismo señala la doctrina que el abandono debe ser:

• INCUMPLIMIENTO: es decir que no sea producto de un disgusto pasajero que una conversación puede arreglar, se trata de algo de trasfondo, pudo existir algunas incidencias en la vida diaria del matrimonio, sin embargo en un momento determinado una de los cónyuges se formó una decisión definitiva sobre la razón en si del matrimonio, de allí se suscita el abandono traducido en el incumplimiento de los deberes conyugales.

• INJUSTIFICADO: El incumplimiento de los deberes del matrimonio puede originarse en una circunstancia totalmente justificada, por ejemplo; una enfermedad, exceso de trabajo, etc, pero si no existe tal justificación, se debe concluir que se ha incurrido en abandono injustificado.

• INTENCIONAL: es decir que el cónyuge quien incurrió en el abandono, haya tenido el firme propósito de hacerlo.

Es provechoso citar lo que la Jurisprudencia ha considerado como correcta aplicación del ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil: “…Cuando el Legislador habla de abandono voluntario, exceptúa el involuntario o justificado, equiparable al caso de fuerza mayor siempre tomada en cuenta por la Ley; pero ello no significa, como se ha dicho que el elemento intencional o moral, la ausencia de todo motivo determinante del abandono, esté a cargo del demandado, sino que cuando aparezca de los autos motivo justificado del abandono, éste deja de ser causa de divorcio porque falta el elemento voluntad libre, como si, por ejemplo, fuese debido a amenazas de muerte, acatamiento a órdenes del marido, negativa de éste a recibir a su cónyuge, maltratos, u otros hechos que los jueces apreciarán en cada caso…”. Solo cuando existe una causa que justifique el abandono, es cuando este deja de ser voluntario y causal de divorcio. (Sentencia de la extinta Sala Civil, Mercantil y del Trabajo del Tribunal Supremo de Justicia).

Con respecto a la causa 2°, alegada por la parte actora-reconvenida, quedó demostrado de las exposiciones de las partes en la audiencia de juicio, de conformidad con las interrogantes formuladas por la Juez de este Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referente a la declaración de parte que la parte demandada-reconviniente alegó que desde el año 2007 la pareja no tenia relación alguna.

Asimismo, cabe destacar de las conclusiones arrojadas por el Equipo Multidisciplinario N° 3, en el informe realizado en fecha 21 de junio de 2011 a la ciudadana M.D.L.R.C.M., lo siguiente:

…Quien ejerce el rol de autoridad en el hogar es la sra. M.C., se observó a la evaluada preocupada por la postura asumida por su esposo quien no le inspira confianza para relacionarse con su hija, describiendo el presente proceso legal como un hecho frustrante, en los cuales denotó cierta impotencia y rabia por las situaciones ocurridas en el pasado que pusieron en riesgo la integridad física del grupo familiar. Así mismo, se determinaron grandes barreras comunicacionales entre la evaluada y su esposo, lo que genera hostilidad y una forma inapropiada de relacionarse...

…La Sra. María impresiona como una mujer responsable, que ha logrado un satisfactorio desarrollo profesional y apegada a valores familiares tradicionales. Es capaz de establecer vínculos afectivos significativos. Se evidenciaron rasgos de personalidad dependientes, que se asocian al mantenimiento de una relación de pareja que la evaluada describe como poco satisfactoria y violenta…

En cuanto al proceso legal en curso, refiere que se encuentra de acuerdo con el presente proceso de divorcio, pero niega haber abandonado el hogar, afirmando que es ella quien siempre se ha hecho cargo de sus hijos. Refiere que el padre de la niña ha mostrado poco interés en las visitas, pero que se encontraría de acuerdo con las mismas mientras sean supervisadas por ella misma u otra persona, ya que lo considera un riesgo por las conductas violentas que describe como frecuentes en él…

Ahora bien, de conformidad con las conclusiones del Equipo Multidisciplinario N° 3; si bien es cierto que la ciudadana M.D.L.R.C.M. niega haber abandonado el hogar, por cuanto siempre se ha encargado de sus hijos; el abandono alegado por el actor-reconvenido, se refiere al abandono de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección del matrimonio, establecidos en el artículo 139 del Código Civil; así las cosas, de la declaración de los testigos quedó probado que el actor abandonó a su esposa en el deber de cohabitar, asistirse moral y espiritualmente, lo cual quedó en evidencia de la declaración de parte, hecha por el ciudadano D.A.M.R., se evidencia que tiene otros hijos, habidos de otra unión, los cuales fueron procreados durante su unión matrimonial con la ciudadana M.D.L.R.C.M.; por cuanto el prenombrado ciudadano indicó que sus otros hijos cuentan con la edad de once (11) y trece (13) años de edad. En este sentido, se observa que la edad del hijo mayor habido de la unión extra-matrimonial el actor-reconvenido, se aproxima a la fecha en la cual la demandada-reconviniente manifestó que el ciudadano D.A.M.R. se ausentó del hogar por un periodo de veinte días, contados desde el 13 de diciembre de 1997 al 18 de enero de 1998, lo cual configura un abandono de parte del actor hacia su cónyuge, quien a su vez ante tal abandono, tampoco cumplió con sus deberes conyugales, y al no existir acuerdo posible en la pareja, forzosamente debe prosperar la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, alegada por el actor; pero no por los motivos explanados en el libelo sino porque ambos cónyuges se abandonaron; por tal motivo debe prosperar en derecho la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, alegada por el actor, y la causal 2° alegada por la demandada-reconviniente; en consecuencia, debe aplicarse la corriente del divorcio solución para la presente causa, Y Así se Decide.

Por otra parte, oída la exposición de la testigo C.G.C.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-10.379.599, quedó demostrado que el ciudadano D.A.M.R. abandonó el hogar, cuando señaló que el mismo se ausentaba desde los días jueves hasta el fin de semana, tal cual como lo expuso la demandada-reconviniente en la narración de los hechos; es por ello que la causal de Divorcio contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil debe prosperar en derecho, respecto a la demandante-reconviniente, Y Así se Decide.

DE LOS EXCESOS, SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HACEN IMPOSIBLE LA V.E.C.

Los excesos, la sevicia y las injurias graves, contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil Vigente, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la v.e.c. y menester diferenciar dichos conceptos entre sí, en tal sentido autores patrios, entre ellos I.G.A. de Luigi (2002), fija las diferencias así: “Se entiende por excesos conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. Así mismo, cita a L.S., quien sostiene que “todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molestia la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”.

SEVICIA “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos”. INJURIAS “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”.

De igual forma, tanto la jurisprudencia, como la doctrina patria (Vid. F.L.H., I.G.A. de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones, a saber: El o los hechos han de ser graves, dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la v.e.c.; voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del cónyuge demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviarlo o desprestigiarlo en plenitud de sus facultades; como hechos injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.

Como supra se dijo, esta causal es facultativa (el Juez es quien aprecia los hechos para determinar si hubo violación grave de los deberes y si estos hacen imposible la v.e.c.) y los hechos alegados deben haber sido determinados de forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda.

En el presente caso, la parte actora invoca su demanda en la causal segunda, siendo reconvenido por su cónyuge bajo las causales segunda y tercera del precitado artículo. Las pruebas aportadas por la demandada-reconviniente, no aportaron elementos de convicción de que haya sido víctima de agresiones por parte de su cónyuge, sin embargo, se demostró las agresiones alegadas en contra de los hijos habidos del matrimonio por parte de su padre, de la Medida Provisional y Excepcional decretada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta.

Lo anterior hace que el presente caso se declare improcedente la causal 3°, es decir, excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la v.e.c., motivo por el cual, bajo esta perspectiva debe prosperar la acción de divorcio reconvenido incoada por la ciudadana M.D.L.R.C.M., contra el ciudadano D.A.M.R., fundamentada en la causal contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil; y así expresamente se establece.

DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se extrae:

Se observa de las actas que en lo que respecta la Responsabilidad de Crianza y Custodia, en la oportunidad de llevar a cabo el Acto Único de Reconciliación en el juicio de divorcio, ante el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, las partes acordaron:“…En cuanto a la custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA R.M. se le concede a la progenitora ciudadana M.D.L.R.C. MENDEZ…”; dicho acuerdo fue homologado por sentencia dictada en fecha 01/08/2011, en la Pieza Principal del juicio de Divorcio.

EN RELACIÓN AL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

En lo concerniente al Régimen de Convivencia Familiar como derecho-deber del padre y derecho de la niña IDENTIDAD OMITIDA, en atención a lo dispuesto en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es necesario que se establezca un Régimen que se adapte a las necesidades de la niña de autos, tomando en consideración que la madre expuso ante este Tribunal en la audiencia de juicio, que esta de acuerdo con que el padre comparta con la niña.

En base a lo anteriormente expuesto, esta Sentenciadora toma como fundamento las máximas de experiencia, a los fines de establecer un Régimen de Convivencia Familiar, para el grupo familiar MARCANO CARUSO, para lo cual se espera que los progenitores asuman la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende las Instituciones Familiares, como lo son Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; es decir, aunque se encuentren divorciados los padres no se separan de sus hijos, por lo que tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre teniendo como norte la justicia y el interés relativo al beneficio de la niña IDENTIDAD OMITIDA, el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre estos.

DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN

En relación a este punto, el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, estableció mediante resolución de fecha 01 de agosto de 2011, un monto de Obligación de Manutención Provisional, contra el cual no se ejerció oposición alguna. Se evidencia entonces que las necesidades de la niña IDENTIDAD OMITIDA, como lo son la alimentación, vestuario, recreación, educación, salud entre otros, deben ser cubiertas de forma proporcional por ambos progenitores, aun cuando alguno alegue precariedad económica, ello no lo exonera de tal obligación. Es por ello, que esta Juzgadora toma en consideración el monto establecido en la Obligación de Manutención Provisional, a los fines de establecer el quantum de manutención, Y Así se Decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.

El recurso de apelación que hoy nos ocupa versa sobre la disconformidad de la parte recurrente en cuanto a la disolución del vínculo matrimonial contraído entre los ciudadanos M.D.L.R.C.M. y D.A.M.R..

Ahora bien, aduce la recurrente que el a quo consideró improcedente la causal 3° del artículo 185 del Código Civil alegando que esta causal es facultativa, el juez es quien aprecia los hechos para determinar si hubo violación grave a los deberes y si estos hacen imposible la v.e.c. y los hechos alegados deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda, que las pruebas aportadas por la demandada- reconviniente, no aportaron elementos de convicción de que haya sido víctima de agresiones por parte de su cónyuge, sin embargo, demostró las agresiones alegadas en contra de los hijos habidos en matrimonios (sic) por parte de su padre.

Por su parte la parte contra recurrente alegó que, no en vano la jueza a quo dictó tan sabia decisión al declarar su improcedencia a quien descaradamente manipula, finge y miente retorciendo los sentimientos de los niños aprovechando inmisericordemente su vulnerabilidad y la de su hermana menor sobre la cual también ejerce su dominio intelectual todo ello con los fines antes dichos (sic), quedándose con los libros de consulta de mi representado, obras pictóricas, colecciones filatélicas y numismáticas de antigua data, moneda extranjera en efectivo y todo cuanto tiene en la actualidad como el inmueble donde vive y sus bienechurías, adquiridas por mi representado. No en vano la jueza acogió de forma acertada la doctrina para resolver la opuesta causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

Ahora bien, la causal tercera (3°) del artículo 185 del Código Civil establece lo siguiente:

…Son causales únicas de divorcio:

(…)

3° Los excesos, sevicia e injurias que hagan imposible la v.e.c.…

Así las cosas, tenemos que de la revisión efectuada a las actas, se desprende que la jueza a quo disolvió el vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos en base a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil Venezolano; ahora bien, la recurrente su apelación aduciendo que la sentencia recurrida por la consideración que ésta realiza de la no procedencia de la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, es decir excesos sevicias e injurias.

En este orden tenemos que los excesos pueden denominarse como aquellas acciones crueles y violentas que van dirigidas por parte de uno de los cónyuges hacia el otro, con el ánimo de perturbar la salud (física, psíquica y mental), y la vida del cónyuge afectado.

Asimismo, se entiende que la sevicia es la crueldad o dureza excesiva hacia una persona acompañados de malos tratos de uno de los cónyuges hacia el otro, que si bien no pone en peligro la vida de éste, los mismos hacen imposible la v.e.c. o en pareja.

Igualmente por injuria se entiende que es un agravio, ofensa, ultraje dirigidos de manera verbal o material, producida por uno de los cónyuges con el fin de desprestigiar, deshonrar, envilecer y menospreciar al otro cónyuge.

En este orden tenemos que los excesos, sevicias e injurias deben ser proferidos o propinados de manera voluntaria por uno de los cónyuges, entendiéndose a su vez que no todo exceso sevicia e injuria constituyen causal de divorcio, ya que para la procedencia del mismo se requieren de ciertas condiciones a saber; el exceso, la sevicia y la injuria deben ser graves, y para la determinación de la gravedad de dichos enunciativos deben tomarse en cuenta las circunstancias que rodean estos hechos, que si bien los mimos no están calificados como delitos la gravedad de los mismo los califica de una manera diferente en los distintos casos en que se planteen.

En ilación a lo anterior tenemos que si bien, el Código Civil no determina si los excesos, sevicias e injurias deben ser habituales debe entenderse que al ser reiterados cualquiera de ellos puede hacer imposible la v.e.c., generándose con ellos una falta agraviante, deshonrosa, descalificativo y a todas luces perturbadora.

Ahora bien, la recurrente aduce que el juez a quo, si bien concedió pleno valor probatorio al expediente administrativo contentivo de la denuncia que cursó por ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, signado bajo la nomenclatura 2034-09, y es por ello que considera oportuno quien suscribe, transcribir el contenido del acta que fuera levantada ante el C.d.p.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 08 de octubre de 2009, en la cual la ciudadana M.C. procedió a denunciar ante dicho órgano al ciudadano D.M., la cual es del tenor siguiente:

“… En el día de hoy, siendo las 11:00 a.m, se recibe ante este C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, debidamente constituido en la Sede a la ciudadana: M.D.L.R.C.M., C.I N° 6.367.700, de 45 años de edad, de ocupación Administración de Inmuebles, Dirección Avenida Principal de la Tahona Bosque Residencial MIrávila, Torre F, piso 4, apartamento F4O2 Municipio Baruta, teléfono 0212-945-95-72 cel.: 0416-712-74-04, en su condición de Denunciante y madre de la niña, IDENTIDAD OMITIDA de ocho (08) años de edad y identidad omitida de diecisiete (17) años de edad con el fin de tomar Acta de conformidad a lo establecido en los artículos 297 y 271 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de igual manera se le garantiza su derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido pasa a exponer: “Vengo a denunciar a mi esposo porque maltrata a mi hijo física y verbalmente, desde los últimos cuatro años ha empeorado su trato hacia él, el papa le habla con malas palabras, lo descalifica, a cada rato le dice guevon, le grita, le reclama diciéndole que no sirve para nada e inmediatamente se violenta con él y lo agrede, también le retira la comunicación, el tiene otros hijos y hace poco me enteré que tenía otra familia, mujer e hijos, con la niña no se violenta hasta ayer que la empujó porque ella trató de defender a su hermano de la agresión, a ella le pegó en el estómago y en el mentón y a mi hijo lo pegó contra la pared y lo agarró por el cuello y le dio un puño en el pómulo izquierdo, yo estaba en la habitación cambiándome y oí los gritos de la niña diciéndole, “no le pegues papá, no le pegues papá”, eso sucedió porque Nicolás le dijo a su hermana “tu si eres arrecha dejar los aparatos de la boca en el carro” y por eso el papá lo agredió. Después se fue y no regresó más a la casa, pero tengo miedo que regrese y se violente más, el siempre ha sido violento pero ahora está peor, en el mes de julio estaba mi hijo haciendo la tarea y oyendo música y él le dijo que le bajara y mi hijo se paró y se fue, como yo le dije que esa no era la manera de hablar con nuestro hijo me dio tres puños en la cara y patadas, yo no lo denuncié porque mi hija me pidió que no lo metiera preso pero le dije que la próxima vez lo haría. Desde cuando ocurre esta situación hacia Nicolás? Yo diría que desde la preadolescencia, él a partir de segundo año de bachillerato comenzó a tener bajo rendimiento y no se integraba y lo maltrataban en el colegio otros compañeros, del colegio lo refirieron a un psicólogo y desde ese momento va al psicólogo, con respecto al colegio ha mejorado aunque repitió cuarto año, a él diagnosticaron depresión, pero con el papá sigue peor. El padre se ha violentado o maltratado verbal o físicamente con la niña en otras oportunidades? No. Desea agregar algo más? No. Es todo, terminó, se leyó y conforme firma…” (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

Ahora bien, del acta ut supra trascrita se desprende que ciertamente la ciudadana M.C., si ejerció una denuncia contra su cónyuge por ante el c.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, más sin embargo la misma fue ejercida por ésta en nombre y representación de su el hijo, el joven identidad omitida quien para la fecha contaba con diecisiete (17) años de edad, más no se evidencia de actas que la misma haya comparecido ante otro órgano judicial a demandar a su cónyuge por las presuntas violencias cometidas en su contra, y tal como lo expuso la misma en la referida acta supra trascrita, que el ciudadano D.M. siempre había sido violento, que en una oportunidad éste le había golpeado y dado patadas, pero que no había formulado denuncia alguna contra su cónyuge porque la niña IDENTIDAD OMITIDA le pidió que no lo hiciera.

Asimismo, de actas se desprende que la jueza a quo consideró que no prosperaba la causal alegada en la reconvención a la demanda, es decir reconvención por excesos, sevicias e injurias, por no haber quedado demostrado en actas la misma, criterio éste que comparte esta sentenciadora debido a que si bien existieron y existen diferencias entre padre e hijo, al extremo de tener que tramitarse denuncia por ante el órgano competente en aquel entonces, en beneficio del mismo, en el cual se determinaron medidas a favor del adolescente por las presuntas lesiones y maltratos que les hubiera propinado su progenitor, dichos excesos, sevicias e injurias no puede entenderse ni asumirse que dichos maltratos propinados a uno de los hijos habidos en el matrimonio puedan ser usados para la procedencia o determinación de la causal de divorcio alegada en beneficio de la ciudadana M.C., pues como se dijo anteriormente cualquiera de esos malos tratos -excesos, sevicias e injurias- deben ir dirigidos de manera voluntaria y constantes hacia el cónyuge, dichas acciones deben perturbar su tranquilidad y ánimo, y visto ello así, considera quien suscribe que no debe prosperar la causal alegada de excesos, sevicias e injurias, ya que no consta a las actas que la ciudadana M.C. haya comparecido ante alguna autoridad judicial a denunciar maltrato alguno dirigido a su persona por parte del ciudadano D.M., donde efectivamente pueda determinarse que la misma sufrió maltrato, lesión o haya sido victima de violencia alguna por parte de su cónyuge, sino que tal como se desprende de la copias certificadas del auto que acuerda la revisión de la medida de protección (folios 105, 106 y 107 pieza número I) dictada en fecha 08 de octubre de 2009 a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA y del adolescente identidad omitida, se desprende que fue dictada de manera provisional y excepcional una medida de separación del hogar a favor de la referida niña y del adolescente, en contra de su progenitor ciudadano D.A.M.R., más no en beneficio de la progenitora ciudadana M.D.L.R.C.M..

En este sentido, y visto que dicho expediente administrativo no demuestra que la ciudadana M.D.L.R.C., haya sido víctima de violencia o maltratos que determinen el exceso, la sevicia e injuria por parte de su cónyuge, considera esta sentenciadora que dicha causal no puede prosperar, y así se decide.-

Asimismo, argumentó la recurrente que la sentenciadora a quo dio pleno valor probatorio a la prueba de informes, por tratarse de una experticia calificada, especialmente el Informe Técnico Integral de fecha 21/06/2011 elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 03 realizado a la ciudadana M.C.M. y su hija la niña Identidad omitida R.M.; Que en la referida, evaluación psicológica, el Equipo Multidisciplinario refiriéndose a la ciudadana M.C., expresó que tanto ella como su hijo mayor fueron víctimas de maltratos físicos y verbales, de forma reiterada a lo largo de varios años por parte del ciudadano D.M.. Que por otro lado, del Informe Psicológico y Psiquiátrico realizado a la niña Identidad omitida R.M.M.C. expresó que durante la evaluación se evidenció que mantiene un vínculo positivo con su madre, a quien considera una figura protectora, mientras que la imagen que asocia a la figura paterna se relaciona con el abandono y la violencia.

Sobre este argumento debe esta sentenciadora dejar por sentado que si bien la jueza a quo le otorgó pleno valor probatorio al informe integral que fuera practicado por el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, no deja de ser cierto que al ser ésta una experticia dirigida a comprobar hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños, niñas y adolescentes, los cuales tienen prevalencia sobre las demás experticias y al tener carácter prevalente indudablemente debe concedérsele pleno valor probatorio, no sólo por lo anteriormente dicho, sino que es un mandato especial que se encuentra previsto en los lineamientos dictados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de septiembre de 2009, tal como se puede apreciar de la Gaceta Oficial número 39.320 de fecha 3 de diciembre de 2009, y es esto lo que conlleva a esta Alzada que la valoración otorgada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial está ajustada a derecho, aún cuando de la misma no se determina a ciencia cierta que la parte reconveniente y hoy recurrente haya sido víctima de los excesos, sevicias e injurias en que fundamentó la reconvención a la demanda, pues el referido informe integral se limitó a determinar las dificultad comunicacional existente entre el ciudadano D.M. y la ciudadana M.C., que genera hostilidad y una forma inadecuada para comunicarse ambos; y no es posible extraer de las opiniones dadas por los hermanos de autos los elementos probatorios necesarios que hagan prosperar la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, toda vez que las opiniones y manifestaciones de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales no deben estimarse como un medio probatorio ni deben valorarse como tales; ello así de acuerdo a lo establecido en las Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25/04/2007, en todo caso se trata de tomar en cuenta la visión que sobre la situación familiar éstos tienen, y así se establece.

En cuanto al argumento de la recurrente referente a los tres testigos que se encontraban presente el día de la audiencia de juicio en la cual la Jueza a quo, expresó que debido al cúmulo de audiencias por realizar limitaría los testigos a solamente dos (2) por cada parte y que también limitaría las preguntas a cuatro, y cuatro repreguntas por testigos, no conforme a ello, al percatarse que uno de los testigos es el hijo de la pareja (NICOLAS MARCANO CARUSO) decidió no admitirlo como testigo, manifestó y así lo dejó asentado que según su criterio no le tomaría declaración y aunque hubo exigencia de parte nuestra, sólo permitió oírlo a solas pero sin valorarlo. Siendo esa su apreciación, no entienden donde quedaría el principio de la búsqueda de la verdad, de la primacía de la realidad, del derecho a la defensa y la facultad legal de promover como testigos a parientes consanguíneos como así está claramente estipulado en el artículo 480 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y adolescentes; quien mejor que los familiares consanguíneos, en el presente caso el hijo mayor para testificar maltratos físicos y verbales que padecieron tanto él como su madre por parte del cónyuge D.M. como se infiere de la lectura de sus manifestaciones ante el c.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de Baruta.

En este sentido y a los fines de proceder a esclarecer la queja o disconformidad por parte del recurrente debe esta sentenciadora dejar por sentado, que si bien el joven identidad omitida fue testigo presencial de los presuntos maltratos, sevicias e injurias cometidos por su padre contra la ciudadana M.C., considera quien suscribe, que al no valorar su deposición no se le está vulnerando el derecho a la defensa a la parte hoy recurrente, ya que si efectivamente el joven Marcano Caruso pudo ejercer el derecho a testificar de los presuntos hechos violentos acaecidos entre sus progenitores, no deja de ser cierto que el referido artículo 480 de la Ley Especial que rige la materia establece que serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o los asuntos contenidos en el título III de la referida Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante ello debe entenderse que en el juicio principal lo que se persigue es la disolución del vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos M.C. y D.M., y que en atención a que la opinión de un niño no es vinculante en la toma de decisiones, que aún cuando el joven para la fecha en que fue evacuada su testimonial ya había alcanzado la mayoría de edad, consideró la juez del a quo no valorarse su testimonio como tal y de acuerdo a la grabación de la audiencia de juicio tal decisión fue aceptada por las partes, ya que, en todo caso por las diferencias existentes entre padre e hijo lo que debe promoverse es una conciliación que permita afianzar los lazos familiares y no el fortalecimiento de las diferencias entre éstos, por tal motivo considera esta sentenciadora que no incurrió la jueza a quo en quebrantamiento del artículo 480 de la Ley especial, y que por ende no lesionó el derecho a la defensa a que hace mención la recurrente, y así se decide.-

En cuanto al punto 2° argumentado por el recurrente, en relación al Régimen de Convivencia Familiar establecidos desde el punto Primero al Quinto, sobre la niña Identidad omitida R.M. otorgado al padre por el a quo, fundamentaron su rechazo por lo siguiente: No en vano o por capricho se solicitaron desde un principio en el libelo de contestación-reconvención, que el régimen de visita que se otorgara debía y debe ser supervisado. Que la ciudadana M.C. teme dejar sola a su hija con su padre por el exceso de consumo de alcohol de éste, por su actitud hostil y porque a su decir el padre no se ha preocupado ni se preocupa actualmente por ella, ni siquiera la llama por teléfono y de paso ha incumplido con su deber de colaborar con su manutención desde hace muchos años y con la pensión alimentaria acordada, que se ha negado y ha evadido someterse al examen integral psicológico-psiquiátrico para ser ayudado tanto en su carácter y manera de actuar, como en su consumo de alcohol, jamás ha aceptado acudir en su ayuda a un profesional que lo guíe.

Asimismo, arguye el recurrente que la sentenciadora a quo se limitó a fijar un Régimen de convivencia Familiar muy ligeramente y sin tomar en cuenta que lamentablemente el daño que la actitud y forma de proceder negativa del padre dejó en su hija no es cualquier cosa, y que la propia niña a consecuencia de haber vivido esos acontecimientos, hoy día siente temor en estar a solas con su padre no se evidencia ni el más mínimo interés en recuperar el respeto, cariño y admiración de su menor hija Identidad omitida r.m., ni de su hijo adolescente N.D..

Sobre este punto en particular es necesario hacer hincapié en los casos en los cuales procede un régimen de convivencia supervisado por los técnicos del equipo multidisciplinario, y para ello tenemos que el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

…El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.

El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…

(Negritas y Subrayado de esta Alzada)

De la norma supra trascrita se desprende que el régimen de convivencia familiar supervisado procede en aquellos casos en los que existan fundados indicios de amenazas o violaciones contra el derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño y excepcionalmente cuando éstas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, visto ello así y expresamente determinado por la ley cuando procede este tipo de régimen de convivencia familiar y visto que de la revisión que se efectuara a las actas se desprende que, de la denuncia que formulara la ciudadana M.C. ante el C.d.P.d.M.B. específicamente del acta anteriormente trascrita en la que la ciudadana antes mencionada indicó que el padre no ha sido violento ni ha maltratado verbal o físicamente con la niña en otras oportunidades, por lo que entiende esta sentenciadora que la agresión sufrida por la niña para el momento en que se procedió a denunciar al ciudadano D.C. fue un hecho aislado, y que aún cuando la niña alega que ve a su papá como una persona violenta por los hechos presenciados en relación a la violencia asumida contra su hermano no quiere decir o no debe entender quien suscribe que ésta sufrirá o será agredida por su progenitor .

Aunado a lo anterior y visto que del régimen de convivencia familiar fijado por el Tribunal A quo establecieron que éste podía compartir con la niña los días sábados y domingos de nueve de la mañana (9:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.) cada quince día sin derecho a pernocta, considera esta sentenciadora que al existir tanto tiempo sin que la niña haya compartido de manera frecuente con su progenitor el mismo debe ser modificado en el sentido que los días en los que la niña comparta con su padre debe ser los días sábados cada quince (15)días en el horario de nueve de la mañana (09:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.) sin pernocta y sin que el mismo sea supervisado, ya que para este caso en particular no quedó demostrada la excepcionalidad a que se contrae el contenido del artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por cuanto tampoco quedó demostrado en actas que el ciudadano D.M., sea consumidor de alcohol y que pueda poner en peligro la integridad física de la niña IDENTIDAD OMITIDA, y así se decide.-

En cuanto al argumento del recurrente en relación al punto séptimo de la sentencia, en la cual se insta al grupo familiar a que asistan a terapia de familia en el Hospital “Dr. José María Vargas”, a los fines de que puedan resolver la conflictividad familiar que han mantenido en el tiempo y puedan relacionarse como padres divorciado, a la cual se oponen a esa apreciación simplista e irreal por parte del a quo en el presente juicio de divorcio, ya que su representada ha asistido religiosamente a todas las consultas fijadas por el C.d.P.d.N., Niñas y adolescentes de Baruta y por las del equipo Multidisciplinario, no así su cónyuge D.M. quien no ha asistido a ninguna de ellas y es claro y evidente que la fractura de la presente relación de pareja y de los hijos ha sido culpa única exclusivamente de él por sus actuaciones agresivas, y su comportamiento requiere con carácter de urgencia acudir a esas consultas no solo de terapia de familia, sino también; a exámenes y evaluaciones psiquiátricas-psicológicas por su actitud hacia la familia, como ha quedado demostrado tanto en actas procesales como en su conducta. No puede la sentenciadora pretender atribuir el problema, la culpa y la irresponsabilidad de uno sólo por su indolencia (en este caso el padre) al resto del grupo familiar (en este caso la madre y los dos hijos), por lo cual solicitan que de considerar necesario dicho informe semestral referente a terapias familiares, en lo concerniente a su representada y sus dos hijos, pido que las mismas sean realizadas ante especialista profesional en la materia pero de índole privado, a los fines de que puedan ser adaptadas las citas a un horario que no interrumpa con las actividades educativas y culturales a las cuales asiste la niña Identidad omitida y el adolescente Nicolás.

Sobre este punto en particular considera esta sentenciadora que ciertamente al referirse al grupo familiar a un terapista de una institución pública puede afectar de manera radical la asistencia de la niña IDENTIDAD OMITIDA a las actividades escolares, ya que deberá ajustarse al horario que éstos determinen, y por cuanto considera esta sentenciadora que puede ser modificado en cuanto a la asistencia del grupo familiar a un especialista de carácter privado, consignando al Tribunal el respectivo informe, y así se establece.

En cuanto al argumento del contrarrecurrente en atención a la obligación de manutención en la cual alega que, la juez de mediación no apreció la declaración del Impuesto Sobre La Renta de su representado, a los fines de fijar la obligación de manutención y solicita que se fije una pensión real y ejecutable teniendo en cuenta los gastos de medicina de su patrocinado pues es una persona hipertenso crónico, su alimentación, tintorería y alquiler y en especial que a sus 61 años le impiden producir como él mismo desearía; por lo que pidió se fijara una suma no mayor de UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.000,oo) teniendo en consideración la justa aplicación del artículo 139 del Código Civil, que contempla la equidad y la cooperación de los cónyuges de acuerdo a sus posibilidades que en este caso son mayores en la cónyuge demandada, como se evidencia de los estados de su cuenta en la Entidad Bancaria de BANESCO, que rielan a los autos.

Sobre este punto en particular tenemos que el contrarrecurrente en su oportunidad para ejercer el recurso de apelación contra este monto establecido en manutención no lo hizo ni realizó oposición alguna en cuanto al monto fijado, ya que el mismo fue establecido y homologado en fecha 01 de agosto de 2011, por ante el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial , razón por la cual considera esta sentenciadora que la misma ya esta pasada en autoridad de cosa juzgada y que se encuentra definitivamente firme, mal podría modificar la misma, más aún cuando fue establecido previo acuerdo de las partes y así se decide.-

Dilucidado como quedaron los argumentos del recurrente así como del contrarrecurrente, considera esta sentenciadora que el presente recurso debe prosperar de manera parcial, ya que no quedó demostrado en actas que la ciudadana M.D.L.R.C.M., haya sido víctima de excesos sevicias e injurias por parte de su cónyuge el ciudadano D.A.M.R., y así se decide.

DISPOSITIVO

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho C.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 49.928, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.D.L.R.C.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.367.700, contra la sentencia dictada por la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de febrero de 2012. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar la acción de divorcio conforme a la causal tercera del artículo 185 del Código Civil. TERCERO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2012, por la Jueza del Tribunal Tercero de Primer Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en los mismos términos establecidos en la misma excepto el Régimen de Convivencia Familiar. CUARTO: SE MODIFICA el Régimen de Convivencia Familiar establecido a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA en los puntos primero, segundo y séptimo; el cual quedará establecido de la siguiente manera; PRIMERO: El padre podrá recoger a su hija en el hogar materno los días sábados de nueve de la mañana (09:00 AM) y regresarla al hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM), sin derecho a pernocta, una vez cada quince (15) días. SEGUNDO: En cuanto a semana santa y carnavales, se llevará acabo el mismo régimen de nueve de la mañana (9:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.) de forma alterna dichas épocas feriadas. TERCERO: El día del padre estará con su padre y el día de la madre con la madre, en el mismo horario, es decir, de nueve de la mañana (09:00 AM) y regresarla al hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM). CUARTO: En cuanto a las vacaciones escolares, el padre disfrutará QUINCE (15) DÍAS con su hija, retirándola a las nueve de la mañana (09:00 AM) en el sitio que convengan los progenitores ó en el hogar materno, regresándola al sitio convenido ó en el hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM) sin pernocta, y así en lo sucesivo con los días restantes. QUINTO: En cuanto a las vacaciones decembrinas, el padre podrá disfrutar el día veinticuatro (24) de diciembre junto a su hija, de nueve de la mañana (09:00 AM) y deberá regresarla al hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM). Lo cual se realizará de forma alterna cada año entre ambos progenitores. SEXTO: En cuanto al cumpleaños de la niña, se desarrollará de común acuerdo entre ambos progenitores. SÉPTIMO: Se INSTA al grupo familiar MARCANO CARUSO, a que asistan a terapia de familia por ante un especialista privado, a los fines de que puedan resolver la conflictiva familiar que han mantenido en el tiempo y puedan relacionarse como padres separados, con hijos de padres divorciados. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dicha Institución, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide.

Se deja constancia que el fallo in extenso será publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes al de hoy.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintitrés días del mes de mayo de dos mil doce. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA

ABG. YASMINIA RAMOS

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-

LA SECRETARIA

ABG. YASMINIA RAMOS

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