Sentencia nº 00761 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Julio de 2010

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2009-1056

X-2010-000031

Mediante oficio N° 0594 de fecha 7 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional y, subsidiariamente, “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, en fecha 1 de diciembre de 2009, por los abogados Gabriel RUAN S., Emilio PITTIER O., M. delP. VISO, A.A. M. y T.A.A.C. (números 8.933, 14.829, 15.106, 73.080 y 97.686 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de la asociación civil CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN (CVC) (inscrita inicialmente “ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal en fecha 21 de septiembre de 1943, bajo el Número 198 al folio 269 Vto. Protocolo Primero, Tomo 2”, y su última modificación inscrita ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el 19 de agosto de 2008, bajo el N° 7, folio 76, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción), y también de la sociedad mercantil PROMOTORA PARQUE LA VEGA C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal [hoy Capital] y Estado Miranda en fecha 12 de marzo de 1998, bajo el N° 4, Tomo 51-A-pro.); además, el abogado identificado de último T.A.A.C. actúa como apoderado judicial de la asociación civil CÁMARA DEL URBANISMO Y DE LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO MÉRIDA (inscrita ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida en fecha 11 de noviembre de 1975, bajo el N° 44, folio 159, Tomo 5, Protocolo 1). El recurso fue incoado contra la Resolución N° 110 del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, a través de la cual se prohibió el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria, en los contratos que tengan por objeto la adquisición de viviendas, suscritos o por suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

Dicha remisión se efectuó en cumplimiento del auto dictado por el referido Juzgado el 23 de marzo de 2010.

El 27 de abril de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado E.G.R., a los fines de decidir la “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Sala Político-Administrativa pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte accionante interpuso recurso de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional y, subsidiariamente, “medida cautelar innominada de suspensión de efectos”, con fundamento en lo siguiente:

Que “el Estado venezolano ha venido apoyando y desarrollando en los últimos años una firme política de desarrollo de viviendas en toda la República, a lo cual se sumó en el año 2005 la promulgación de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la Ley Especial del Deudor Hipotecario”.

Que “en respuesta y apoyo a tales políticas públicas y con base a los referidos instrumentos legislativos, los promotores y constructores de viviendas han venido contribuyendo al crecimiento del país y al mejoramiento de la calidad de vida de los venezolanos a través de la construcción de viviendas para todos los niveles socioeconómicos de la población”.

Que “el derecho a una vivienda digna y a la calidad de vida son mandatos constitucionales categóricos, los cuales, dadas las características socio-económicas de nuestro país, sólo podrán ser materializados si se le da continuidad al sistema de preventa de inmuebles”.

Que “la inflación es una realidad indiscutible en Venezuela, un fenómeno que afecta a todos por igual (…) y que está formalmente reconocido por el Estado, por las leyes y por la misma jurisprudencia de este M.T. deJ.”.

Que “negar la inflación en Venezuela, como pareciera haberse plasmado en la nueva Resolución 110 del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (publicada en Gaceta Oficial de fecha 10 de junio de 2009), sería negar la realidad de nuestro país y, lo más grave, sería poner en juego la viabilidad misma del sistema de preventa inmobiliaria, el cual representa actualmente el principal mecanismo para dar satisfacción al derecho a una vivienda digna y adecuada”.

Que “el ajuste del IPC o INPC no supone una utilidad de los promotores o constructores. El INPC es sólo un mecanismo de ajuste al cual los promotores y constructores se ven en la necesidad de acudir ante el aumento sostenido de los precios y costos de construcción, ajuste sin el cual no sería posible terminar los proyectos. Es más, el INPC es en realidad un mecanismo de ajuste incompleto, toda vez que el mismo se encuentra por debajo de los índices reales de inflación y por debajo de las variaciones”.

Que “el sistema de preventa supone la posibilidad de adquisición de vivienda en condiciones preferentes a las que se requerían de acudirse al sistema de créditos bancarios o hipotecarios, toda vez que el pago de la inicial puede fraccionarse y los aportes en preventa se revalorizan a mayor ritmo que la inflación”.

Que “el comprador de un inmueble bajo el sistema actual de vivienda puede vender en su momento (con absoluta libertad) y ajustar por inflación los saldos deudores del precio de su vivienda, pudiendo incluso vender por encima de dicha inflación según los precios del mercado, obteniendo en consecuencia una plena recuperación de su inversión y hasta obteniendo una utilidad”.

Que “así como los compradores tienen derecho a ajustar por inflación o mercado los precios de su vivienda al venderla, lógicamente los promotores y constructores deben tener la posibilidad de realizar dicho ajuste a la hora de vender y construir bajo el sistema de preventa, pues lo contrario supondría no sólo una desigualdad o discriminación inconstitucional, sino que impediría el derecho a obtener un lucro razonable y, en último término, haría imposible el ofrecer y terminar la construcción de viviendas bajo el referido sistema de preventa” (sic).

Que “la eliminación radical del INPC en el sistema de preventa de inmuebles, lejos de beneficiar al pueblo venezolano más bien generaría indeseables perjuicios sociales, pues se estaría haciendo inviable el mecanismo más importante con el que actualmente cuenta el sector inmobiliario nacional para construir y ofrecer viviendas accesibles a los ciudadanos”.

Que “con la reciente Resolución 110, se ha establecido una regulación prohibitiva del INPC que, en nuestro criterio, no sólo refleja un exceso inconstitucional violatorio de los derechos de igualdad y libertad económica de las empresas promotoras y contraria a derecho, por lo que este Honorable Tribunal debe declararla nula, o en todo caso, establecer una interpretación constitucional de la misma, toda vez que desconocer de plano la inflación y negar radicalmente los ajustes por INPC en nuestro país es una medida desproporcionada y contraria a los principios y derechos constitucionales”.

Que la resolución impugnada “al prohibir la corrección monetaria o ajuste por inflación –incluso en aplicación de índices oficiales, tales como el Índice Nacional de Precios al Consumidor o el Índice de Precios de Insumos para la Construcción- en los contratos cuyo objeto sea la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas”, viola los derechos constitucionales a la libertad económica y a la libertad contractual, a la propiedad privada, a una vivienda digna y a la participación ciudadana de los productores de vivienda; así como los principios de autonomía de la voluntad de las partes, de inmutabilidad de los contratos, de no confiscación, de reserva legal, de prohibición de dar efecto retroactivo a las normas jurídicas, confianza legítima o expectativa plausible, y que también viola criterios vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia.

Que la resolución N° 110 incurrió también en el vicio de falso supuesto de derecho “por omisión de la consulta obligatoria de las contenidos de la norma” y “por violación y errónea interpretación de las leyes que reconocen el fenómeno de la inflación y sus ajustes”.

En su escrito solicitó a la Sala que “de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde Medida Cautelar Innominada por medio de la cual se suspendan los efectos de la resolución impugnada” (sic).

II

ACTO IMPUGNADO

La parte actora solicitó la protección cautelar a los fines de que se suspendan los efectos de la Resolución N° 110 dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, que dispuso:

Artículo 1. En los contratos que tengan por objeto, bajo cualquier forma o modalidad, la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscrito o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, se prohíbe el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, queda sin efecto cualquier estipulación convenida o que se convenga en contravención a lo dispuesto en esta norma.

La prohibición establecida en el presente artículo tendrá aplicación en todo el mercado inmobiliario destinado a la vivienda y hábitat.

Artículo 2. Se ordena que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 98, de fecha 5 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.055, de fecha 10 de noviembre do 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat; es decir, desde el día 10 de noviembre de 2008, todo cobro que se hubiere efectuado por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria, después de la fecha convenida por las partes para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, deberá ser restituido íntegra e inmediatamente al comprador respectivo por Sujeto del Sistema, quedando a elección de aquél recibir dicho reintegro en dinero efectivo o imputarlo al monto adeudado, de ser el caso (…)

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Los apoderados judiciales de los recurrentes solicitaron con el recurso de nulidad -y de manera subsidiaria al amparo cautelar (ya resuelto)- que la Sala “de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde Medida Cautelar Innominada por medio de la cual se suspendan los efectos de la resolución impugnada (…)”.

Al respecto, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 19, aparte décimo), aplicable ratione temporis, prevé:

…En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…

.

De la norma parcialmente transcrita se deriva la potestad que tiene el Tribunal Supremo de Justicia de acordar aún de oficio en cualquier demanda o recurso, las medidas cautelares que estime pertinentes para garantizar la presunción de buen derecho de las partes y las resultas del juicio. (ver sentencia Nº 01238 del 15 de octubre de 2008, caso: Pañales Barquisimeto, C.A.).

Además de la potestad que de manera general la Ley le otorga al Alto Tribunal de la República para dictar medidas cautelares, hay que sumarle ahora lo que en especial dispone la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), en cuyas disposiciones se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción. A tal efecto en el artículo 104 dicha ley establece:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Advierte la Sala que las normas contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no coliden con la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia durante el transcurso de este proceso que -en lo referente a esta incidencia- se encuentra en estado de decidir la cautelar solicitada. En un caso similar al de autos donde se ventila un recurso de nulidad contra un acto administrativo de efectos generales, se pronunció la Sala en la oportunidad de decidir el amparo cautelar, mediante sentencia N° 98 del 28 de enero de 2010, toda vez que es de alcance normativo, general, abstracto, indeterminado e impersonal.

En razón de la vigencia temporal, corresponde analizar la medida cautelar innominada conforme las disposiciones previstas en el artículo 19, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, según el cual la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil (norma de aplicación supletoria de conformidad con los artículos 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Ante lo expuesto, debe advertirse que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las tres primeras aludidas presunciones, pues como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades, respecto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos; sólo así podrá el juzgador verificar, en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (ver entre otras, sentencias números 00984, 01474 y 00124 del 13 de agosto de 2008, 14 de octubre de 2009 y 04 de febrero de 2010, respectivamente).

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala pasa a analizar si en el caso de autos se verifican concurrentemente los señalados requisitos, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada. Al efecto se observa que los apoderados judiciales de las accionantes fundamentaron su solicitud en los siguientes términos:

…solicitamos respetuosamente a este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, (…) acuerde Medida Cautelar Innominada por medio de la cual se suspendan los efectos de la resolución impugnada.

Sobre los requisitos de procedencia de la medida (…) conviene indicar lo siguiente:

En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, los cuales damos aquí por reproducidos, por lo que existen fundamentos y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho. Lo anterior, pone de manifiesto el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia de la medida (…).

Con relación al periculum in mora, debemos insistir en que la actuación del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda genera en los productores de vivienda daños patrimoniales que se agravan con el tiempo, a lo cual se suman los daños a quienes desean acceder a una vivienda digna, a través de la preventa inmobiliaria de vivienda. Lo que se traduce sin lugar a dudas en un daño al sistema nacional de viviendas, perdiéndose el impulso que se venía dando a la construcción y a los límites de viviendas construidas y en construcción, tal y como se ha demostrado en capítulos anteriores, ya que de no acordarse la protección cautelar estas viviendas no se podrían construir o no se podrá construir el número de viviendas proyectadas. Siendo el caso, que el daño que se pueda producir de no suspenderse los efectos d la Resolución recurrida, no podrá ser reparado por la sentencia definitiva que decida la presente acción de nulidad

.

Examinado el caso de autos, observa la Sala que los apoderados judiciales de las recurrentes solicitaron la medida cautelar innominada a los fines de que se suspendan los efectos del acto recurrido, constituido por la Resolución N° 110 dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, a través de la cual se prohibió el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria, en los contratos que tengan por objeto la adquisición de viviendas, suscritos o por suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

Ahora bien, en cuanto al alegato respecto a que se tome en consideración, para que le sea otorgada la medida, los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso, cabe destacarse, en primer lugar, que ya esta Sala en relación con los vicios de inconstitucionalidad denunciados, realizó un estudio preliminar al decidir improcedente la medida cautelar de amparo constitucional, mediante sentencia N° 00098 del 28 de enero de 2010, oportunidad en la que se determinó que los recurrentes se limitaron a sostener que la prohibición del cobro de las cuotas basados en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) en los contratos para la adquisición de viviendas sometidas al Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, vulneró sus derechos y garantías constitucionales, sin fundamentar adecuadamente su solicitud, estableciendo casos concretos de las supuestas violaciones. Por tal razón se tiene por reproducido en esta oportunidad dicho análisis y, en consecuencia, se desestiman los alegatos de inconstitucionalidad denunciados. Así se declara.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala considera improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara.

IV

DECISIÓN En virtud de lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada “de suspensión de efectos” solicitada por las asociaciones civiles CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN (CVC) y CÁMARA DEL URBANISMO Y DE LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO MÉRIDA, y la sociedad mercantil PROMOTORA PARQUE LA VEGA C.A., contra la Resolución N° 110 del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.197 de fecha 10 de junio de 2009..

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el cuaderno de medidas y agréguese copia certificada de la decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

Ponente

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiocho (28) de julio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00761.

La Secretaria,

S.Y.G.