Sentencia nº 0207 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 26 de Abril de 2013

Fecha de Resolución:26 de Abril de 2013
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:11-1206
Ponente:Carmen Elvigia Porras de Roa
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.

En el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por la ciudadana M.F., representada judicialmente por los abogados R.R., Orangel Bracho Orellana y Á.S.C., contra la sociedad mercantil EL E.P.M., C.A. (EDENCA), representada judicialmente por los abogados C.F.M., E.U.d.L., J.E.R.M., M.E.R.M. y Lotear Stolbun Barrios; el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 2 de agosto de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y al conocer el mérito de la controversia declara con lugar la demanda incoada, modificando la sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 21 de junio de 2011, que declaró con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció oportunamente recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal.

En fecha 26 de octubre de 2011, la representación de la parte demandante impugnó el recurso de casación.

Del expediente se dio cuenta en Sala el 11 de octubre de 2011 y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Por acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, debido a la incorporación de los Magistrados Suplentes Dr.O.S.R., Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C., se reconstituyó la Sala de Casación Social y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidente, Magistrado Dr. L.E.F.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. C.E.P.D.R.; el Magistrado Dr. O.S.R., las Magistradas Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó el fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, previa advertencia que por motivos metodológicos, altera el orden en el que fueron planteadas las denuncias en el escrito de formalización consignado por la parte demandada y procede, de seguidas, a resolver la quinta de las delaciones allí esbozadas, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

DEFECTOS DE FORMA

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia que el fallo recurrido está incurso en el vicio de contradicción y manifiesta ilogicidad en la motiva.

Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente que al establecer el Juez de Alzada que la ciudadana M.F., percibió como último salario mensual la cantidad de cuatro mil doscientos treinta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 4.233,60), incurrió en el vicio delatado, toda vez que no fundamentó “de dónde” obtuvo dicha base salarial. Sostiene, que los pagos efectuados a la trabajadora por comisión mensual “nunca alcanzaron” dicho monto.

Arguye, que de conformidad con los artículos 143 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, el salario base para el cálculo de la indemnización por despido injustificado de los trabajadores que devengan un salario por unidad de obra, pieza, a destajo o comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, lo cual no fue establecido en el fallo.

Para decidir, la Sala observa:

Ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, que existe contradicción en los motivos, cuando las razones del fallo se destruyen entre sí; y, que la falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, se presenta cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

De la lectura detallada del fallo recurrido, se aprecia que resultó establecido que la parte actora prestó servicios para la empresa El E.P.M., C.A., (EDENCA), en el cargo de vendedora de “parcelas y servicios funerarios” percibiendo como contraprestación mensual el pago de comisión por ventas, cuyo importe dependía de las metas alcanzadas, que fue despedida injustificadamente y que percibió como última remuneración mensual la cantidad de cuatro mil doscientos treinta y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 4.233,60),sin indicar el ad quem como lo refiere la formalizante, de dónde obtuvo tal base salarial.

Por su parte, el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae tempore, establece:

Artículo 146. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

La norma cuya reproducción antecede, establece que el salario base a emplear para el cálculo de las indemnizaciones por terminación del vínculo laboral previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; sin embargo, en los casos de aquellos trabajadores que perciban un salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión (salario variable), la base para el cálculo de dichas indemnizaciones será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

Por su parte, el juez de Alzada ordenó el pago de las indemnizaciones por despido injustificado conforme a los siguientes términos:

  1. - INDEMNIZACIONES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO:

    Indemnización por despido Justificado
    Días Último Salario Integral
    150 155,63 23.344,05

    Indemnización sustitutiva del preaviso
    Días Último Salario Integral
    90 155,63 14.006,70

    Del pasaje del fallo transcrito, se desprende que la alzada a los fines de establecer el quantum de las indemnizaciones ordenadas a favor de la trabajadora conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo hace tomando como base de cálculo la cantidad establecida como último salario mensual percibido por la trabajadora y no conforme a los términos previstos en el artículo 146 eiusdem para el caso de aquellos trabajadores como el de autos, en que el salario se hubiese estipulado por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión (salario variable), cuya base de cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, sustento suficiente para que esta Sala declare que el fallo recurrido está incurso en el vicio que le imputa la formalización, en consecuencia, se declara procedente la presente delación, y se abstiene de pronunciarse sobre el resto de las infracciones contenidas en el escrito recursivo.

    Del mismo modo, esta Sala de Casación Social, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende al estudio de las actas procesales y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

    SENTENCIA DE MÉRITO

    La ciudadana M.F. alega en su escrito libelar, que comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil El E.P.M., C.A. (EDENCA), en fecha 10 de mayo de 1996, ocupando inicialmente el cargo de suscriptora y luego, al cuarto mes de servicio, como vendedora, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes, de 8:00 de la mañana a 6:00 de la tarde, con descanso semanal los días sábados y domingos, devengando como último salario básico mensual la cantidad de siete mil bolívares (Bs.7.000,00), lo que representa un salario básico diario de Bs.233,33.

    Señala, que su labor consistía en vender parcelas utilizadas para el sepelio de personas y servicios funerarios pertenecientes a la empresa, por lo que el salario mensual percibido estaba constituido por una comisión calculada sobre la base del 5% del monto de las ventas, el cual era calculado y pagado por la empresa mensualmente.

    Refiere, que la demandada no le concedía, ni pagaba vacaciones cuando las mismas se causaban, ni le pagaban utilidades, ni la inscribieron en el seguro social, y que a pesar de las exigencias de la trabajadora, la empresa no cumplía con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, y que por el contrario, en noviembre de 2004, le exigieron que constituyera una sociedad mercantil o registro de comercio para poder seguir laborando en la empresa, ya que era nueva política de la misma, y fue así como le presentaron el acta constitutiva de la empresa Inversiones Yosemar, C.A., sin embargo siguió trabajando para la demandada en la misma función de vendedora, para luego a partir de esa fecha, le hicieran firmar, de manera anual y consecutiva, tres contratos de trabajo.

    Indica, que en fecha 07 de enero de 2009, oportunidad en que la demandada reanudó sus actividades anuales, la ciudadana L.L.B., quien es Gerente de Ventas y Jefa de Departamento, le manifestó que la empresa había decidido rescindir el contrato de trabajo que mantenía con ella, por lo que acudió ante la Inspectoría del Trabajo e interpuso reclamo, siendo debidamente citada la empresa el día 11 de septiembre de 2009, para que acudiera ante dicha Inspectoría a exponer lo conducente respecto a la solicitud incoada en su contra, fue así que llegado el día 17 de noviembre, no compareció la empresa al acto fijado por el ente administrativo, razón por la cual decide demandar sus prestaciones sociales.

    Sostiene la accionante, que la sociedad mercantil demandada le adeuda la cantidad de cuatrocientos noventa y un mil ochocientos setenta y tres bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.491.873,92), por los siguientes conceptos laborales:

    1) Indemnización de Antigüedad, desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 16 de julio de 1997, conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo: trescientos bolívares (Bs.300,00); 2) Compensación por Transferencia, desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 16 de julio de 1997: trescientos bolívares (Bs.300,00); 3) Intereses generados por los conceptos de Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencia, contados desde el 17 de julio de 1997 hasta que se haga efectivo el pago; 4) Prestación de Antigüedad e intereses, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: trescientos seis mil novecientos sesenta y tres bolívares con dieciocho céntimos (Bs.306.963,18); 5) Utilidades de los años 1997, 1998, 1999, 200, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y fraccionada de 2008, el equivalente a 15 días por año completo, a razón del salario diario del periodo: veintidós mil setecientos sesenta y dos bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs.22.762,63); 6) Vacaciones anuales: de los periodos vacacionales 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2007-2008 y fracción del período 2008-2009, a razón de un salario normal de Bs.233,33: sesenta mil setecientos cuarenta y nueve bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.60.749,94); 7) Bono Vacacional de los periodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2007-2008 y fracción del periodo 2008-2009, a razón de un salario normal de Bs.233,33: treinta y siete mil ciento setenta y seis bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs.37.176,57); 8) Indemnización por despido, reclama el pago de 150 días, y 9) por Preaviso 90 días, lo que equivale a 240 días a razón del último salario integral de Bs.265,09, resulta la cantidad de sesenta y tres mil seiscientos veintiún bolívares con sesenta céntimos (Bs. 63.621,60).

    Por su parte, la empresa accionada, en la oportunidad de la contestación de la demanda, opone la defensa de prescripción de la acción, alegando que la relación laboral culminó el 30 de noviembre de 2008, y no es hasta el 26 de octubre de 2010 cuando la demandante ejerce su acción, alegando una supuesta interrupción, mediante la interposición de un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo en la cual fue citada una empresa distinta a la demandada de autos.

    Niega, que la ciudadana M.F. fuera su trabajadora, ya que lo cierto es que la hoy demandante mantenía una relación de carácter mercantil representando a la empresa Inversiones Yosemar, C.A., en su condición de Presidente, para la venta de parcelas destinadas a la inhumación de cadáveres en el Cementerio El Edén, administrado por El E.P.M., C.A. y que por la venta de parcelas, la empresa Inversiones Yosemar, C.A., recibía una comisión previamente acordada por las partes.

    Niega que la demandante haya comenzado a prestar sus servicios el día 10 de mayo de 1996, y que haya ocupado el cargo de suscriptora y luego como vendedora, lo que si es cierto es que la actora, actuando como Presidente de Inversiones Yosemar, C.A., firmaba los contratos de servicio, tal y como se evidencia de los contratos promovidos por su representada.

    Niega, que la accionante cumpliera un horario ordinario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., con descansos semanales de sábados y domingos, lo cual es contradictorio con el alegato de que la actividad realizada consistía en la venta de parcelas, ya que al ser la misma una actividad de campo, no se explica en qué oportunidad cumplía con el horario señalado.

    Niega que la accionante haya devengado como último salario básico mensual la cantidad de Bs.7.000,00, ni mucho menos un salario básico diario de Bs.233,33, ya que lo percibido por e.e. comisiones, a través de los servicios de la empresa Inversiones Yosemar, C.A.

    Niega, que la demandante ejecutara labor alguna de forma personal e individual para su representada, vendiendo parcelas utilizadas para el entierro de cadáveres y servicios funerarios pertenecientes a El E.P.M., C.A., ya que lo cierto era que mantenía relaciones mercantiles con Inversiones Yosemar, C.A., y que la actora es su Presidente y que el E.P.M., C.A., se dedica exclusivamente a la venta de parcelas, no a la venta de servicios funerarios.

    Que la accionante pretende un ingreso fijo, cuando se contrató a través de la empresa Inversiones Yosemar, C.A., comisiones que por su naturaleza eran variables e imprecisas, por cuanto dependía de lo que realizara la contratista.

    Niega, que la actora recibía la cantidad del 5% de la inicial del costo de cada parcela o servicio funerario que vendía al mes, ya que la accionante no prestaba servicios de forma personal para su representada y muchos menos a EDENCA que se dedica a la venta de servicios funerarios.

    Niega, que la demandada le cancelara de forma mensual las comisiones por las ventas realizadas, asimismo, niega que la accionante tuviera derecho a vacaciones y utilidades, y que las mismas se causaran, pues la misma no prestaba servicios de carácter laboral.

    Niega que le haya exigido, para seguir laborando, ni que ésta fuere política de la empresa, la constitución de una sociedad mercantil o registro de comercio, ya que como se puede evidenciar la sociedad Inversiones Yosemar, C.A., existía jurídicamente y operaba con anterioridad a noviembre de 2004.

    Niega que El E.P.M., C.A., le haya hecho firmar de forma consecutiva tres (3) contratos de trabajo, pues los mismos, ni tenían carácter laboral, ni eran suscritos por Inversiones Yosemar, C.A., de forma coaccionada, mucho menos considerando que dicha sociedad mercantil estaba constituida por otros accionistas, además de la naturaleza jurídica de dichos contratos era de carácter mercantil.

    Niega que la ciudadana L.L.B., ostente el cargo de Gerente de Ventas y Jefa de Departamento donde supuestamente laboraba la demandante, ya que ejerce el de Directora Ejecutiva de la empresa.

    Niega, que la accionante haya realizado diversas diligencias para que le fueran canceladas las prestaciones sociales y que El E.P.M., C.A., fuera debidamente citada el día 11 de septiembre de 2009, para que acudiera a la Inspectoría del Trabajo a responder el reclamo, ya que el reclamo fue realizado a una persona distinta a su representada.

    Finalmente, niega y rechaza, de forma detallada, cada uno de los conceptos laborales demandados y la estimación de la demanda.

    A los fines de resolver el mérito del asunto, esta Sala, procede a decidir la defensa de fondo de prescripción de la acción alegada por la parte demandada en su contestación.

    Así las cosas, observa la Sala que el actor afirmó en su libelo que la relación, calificada como laboral, que lo vinculó con la demandada culminó por despido el 7 de enero de 2009, en tanto que la accionada, en la oportunidad de la contestación de la demanda, al oponer la defensa de prescripción, alega que la supuesta y negada relación laboral termina el 30 de noviembre de 2008, en tanto que la parte demandante ejerce su acción el 26 de octubre de 2010, alegando haber realizado un supuesto acto de interrupción mediante la interposición de un reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, en el cual fue citada la empresa Grupo El Edén, la cual, por ser una persona distinta a la demandada, no compareció ante el órgano administrativo.

    De manera que, aun cuanto la fecha de terminación de la relación que vinculó a las partes comprende un hecho controvertido en el proceso, el cual será establecido una vez valorado el cúmulo probatorio cursante en el expediente, lo fundamental, a los fines de resolver la defensa de prescripción alegada, consiste en determinar si la citación practicada por la Inspectoría del Trabajo, producto del procedimiento de reclamo que alega la parte actora haber incoado, y en el cual se citó en fecha 11 de septiembre de 2009, a la empresa Grupo El Edén, constituye un acto capaz de poner en mora a la demandada de autos a los fines de interrumpir la prescripción de la acción conforme a lo dispuesto en el artículo 64, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En tal sentido, respecto al alegato de la demandada en el que señala que la empresa citada por la Inspectoría del Trabajo es una persona distinta a la demandada de autos, de la revisión de las actas que conforman el expediente, la Sala observa, que la parte actora en su libelo identifica a la demandada como sociedad mercantil El E.P.M., C.A. (EDENCA) sin hacer alusión a la existencia de un grupo económico, no obstante, en su escrito de promoción de pruebas, al identificar las instrumentales descritas en los numerales cuarto, quinto y sexto, referidas a cuatro (4) comunicaciones emitidas por El Edén y suscritas por la ciudadana L.L., en su condición de Directora, señala que de dichas documentales se demuestra que la empresa para la cual prestó sus servicios pertenece a un grupo económico denominado EDENCA, conformado por las empresas El E.P.M., C.A. y Memoriales El Edén, C.A., y cuyo alegato fue sustentado por la demandante en la audiencia de juicio al afirmar que, si bien era cierto, en su libelo no señaló al Grupo El Edén como parte demandada, el mismo está conformado por las empresas El E.P.M., C.A., y Memoriales El Edén, C.A., por lo que en dicha oportunidad, la parte demandada, al rebatir tal alegato, manifiesta que al no haber señalado la parte actora en su libelo de demanda la existencia de un grupo de empresas, mal podría alegarlo en la audiencia de juicio.

    Así las cosas, a pesar de que la parte actora no alegó la existencia de un grupo económico sino hasta la oportunidad de la presentación de su escrito de promoción de pruebas, al ser planteado el mismo en la audiencia de juicio, la demandada tuvo oportunidad de exponer sus alegatos de defensa respecto a dicho planteamiento, no obstante, la demandada en su contestación, al fundamentar el alegato de prescripción señala que no hubo interrupción de la misma por cuanto el ente administrativo al notificar a la parte patronal, lo hace mediante cartel librado a nombre de la empresa Grupo El Edén, la cual es una persona distinta a la demandada de autos, por tal motivo resulta necesario establecer, por aplicación del principio de la realidad sobre las formas o apariencias, si existe o no, entre ambas empresas -El E.P.M., C.A. (EDENCA) y Grupo El Edén-, una vinculación suficiente que permita determinar la presencia de una unidad económica o grupo de empresas como lo alegó la parte actora, y en tal sentido, la Sala pasa a considerar lo siguiente:

    La unidad económica o grupo de empresas, es aquella conformada por la unión de dos o más empresas que en su conjunto tienen un fin económico común; por lo que de dicha unión surgen ciertos efectos, siendo uno de ellos la responsabilidad solidaria de las empresas que la conforman respecto de sus trabajadores, por lo tanto tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social en múltiples decisiones, de conformidad con lo establecido en los artículo 16 y 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 21 de su respectivo Reglamento, lo que caracteriza a la unidad económica o grupo de empresas, es que todas tienen accionistas comunes con poder decisorio, sus juntas directivas están constituidas en gran proporción por las mismas personas y desarrollan actividades vinculadas que evidencian su integración, aunque en sus relaciones con los terceros se presentan como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que le es propia.

    En razón de lo indicado y a los fines de establecer la procedencia o no del grupo económico en el presente caso, al revisar las actas que conforman el expediente, se observa de las documentales aportadas por las partes, específicamente de las copias simples de los documentos constitutivos y estatutos sociales de las sociedades mercantiles Memoriales El Edén, C.A., y El E.P.M., C.A., que en ambas empresas los directivos son los mismos, que desarrollan actividades en conjunto lo cual evidencia su integración relacionada con la prestación de servicios funerarios y que los órganos de administración y dirección están conformados en proporción significativa por las mismas personas, además que las palabras que forman su razón social tienen una marcada similitud y que están ubicadas en la misma sede, razones por las cuales resulta forzoso concluir la existencia en el proceso de un grupo económico entre las referidas sociedades mercantiles, identificado como Grupo El Edén. Así se declara.

    En consecuencia, al haber sido validamente notificada la empresa Grupo el Edén, en fecha 11 de septiembre de 2009, por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, del reclamo presentado por la ciudadana M.F., dicha notificación constituye un acto suficiente para poner en mora a la parte patronal respecto a su pretensión de hacer efectivo el cobro de sus derechos laborales, razón por la cual colige esta Sala, que en aplicación del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora realizó actos interruptivos de la prescripción de la acción para el cobro de sus prestaciones sociales, observándose que desde esa oportunidad-11 de septiembre de 2009- hasta la fecha de notificación de la demandada -28 de septiembre de 2010- no transcurrió el lapso de tiempo suficiente como para que la acción se encuentre prescrita, por lo que, en consecuencia, se declara sin lugar la defensa perentoria de prescripción de la acción argüida por la representación judicial de la empresa demandada. Así de decide.

    Determinado lo anterior, debe esta Sala pronunciarse sobre el fondo del asunto, esto es, la procedencia de las cantidades reclamadas por la demandante.

    En este sentido, de la manera como la demandada dio contestación a la demanda, se colige que la prestación de un servicio personal por parte de la accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el proceso, por cuanto ambas partes afirman que la demandante prestaba servicios como vendedora para la accionada, en virtud de lo cual, resulta necesario, al examinar las pruebas traídas a los autos, establecer si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el proceso a favor de la parte actora.

    Asimismo, una vez determinada la naturaleza de la prestación de servicios que unió a las partes, debe resolverse sobre la procedencia o no de los conceptos laborales demandados, los cuales se refieren a: Indemnización de Antigüedad, Bono Compensatorio por transferencia, Intereses generados por lo conceptos de Compensación por Transferencia e Indemnización de Antigüedad; Utilidades de los años 1997, 1998, 1999, 200, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y fracción de 2008; Vacaciones anuales y bono vacacional de los periodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2007-2008 y fracción del período 2008-2009; y las indemnizaciones por despido. A este respecto, procede la Sala entonces a valorar el material probatorio que fue promovido por las partes:

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

    A.- De las pruebas documentales:

  2. - Copia Certificada del expediente administrativo identificado bajo el No.042-2009-03-02574, de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, cursante a los folios 116 al 129 de la pieza de pruebas Nº 1, las mismas constituyen documento público administrativo, el cual no fue tachado o impugnado por la parte contra quien se opuso, por lo que son valorados conforme a lo previsto en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las mismas se desprende la reclamación efectuada por la trabajadora en sede administrativa contra el Grupo El Edén.

  3. - Cuatro (4) comunicaciones suscritas por la ciudadana L.L.B., en su carácter de Director de la empresa El Edén, dirigidas a: CAFIPLUS, UPACA, la Oficina de Identificación y Extranjería y a la empresa Coca Cola FEMSA, identificadas con las letras B, C, D, E, y dos reconocimientos otorgados por la demandada a la parte actora, identificados con las letras F, G, todas cursantes a los folios 130 al 135 de la pieza de pruebas Nº 1; con respecto a dichas documentales se observa que, además de que las mismas fueron impugnadas por la demandada en el juicio, dichas instrumentales no aportan ningún elemento de convicción al proceso.

  4. - Acta constitutiva de la sociedad mercantil Memoriales Chávez, C.A., que en copia certificada riela marcada con la letra H. Con respecto a este medio de prueba, al tratarse de la copia certificada de un documento público que no fue tachado en juicio, acredita las condiciones de constitución de esta sociedad mercantil (razón social, accionistas, órganos de administración, etc.), con respecto a la misma esta Sala observa, que dicha documental no aporta ningún elemento de convicción al proceso, toda vez que pretende demostrar hechos no controvertidos.

  5. - Copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil Memoriales El Edén, C.A., marcada con la letra I, la cual corre inserta a los folios 144 al 151 de la pieza de pruebas Nº 1; la misma constituye documento público administrativo, el cual no fue tachado o impugnado por la parte contra quien se opuso, por lo que es valorado conforme a lo previsto en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se desprenden las condiciones de constitución de dicha sociedad mercantil, tales como: razón social, accionistas, órganos de administración, entre otros.

  6. - Copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil El E.P.M., C.A., marcada con la letra J, la cual corre inserta a los folios 152 al 160 de la pieza de pruebas Nº 1; la misma constituye documento público administrativo, el cual no fue tachado o impugnado por la parte contra quien se opuso, por lo que es valorado conforme a lo previsto en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ella se desprenden las condiciones de constitución de dicha sociedad mercantil, tales como: razón social, accionistas, órganos de administración, entre otros.

  7. - Copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil Inversiones Yosemar, C.A., marcada con la letra K, la cual corre inserta a los folios 162 al 165 de la pieza de pruebas Nº 1; la misma constituye documento público administrativo, el cual no fue tachado o impugnado por la parte contra quien se opuso, por lo que es valorado conforme a lo previsto en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ella se desprenden las condiciones de constitución de dicha sociedad mercantil, tales como: razón social, accionistas, órganos de administración, entre otros.

    B.- De la prueba de exhibición de documentos:

  8. - Solicitó, a la empresa demandada, la exhibición de todos los recibos de pago efectuados a la actora desde el 10 de mayo de 1996, hasta el 30 de noviembre de 2008, para lo cual la parte promoverte acompañó, constante de 108 folios útiles, copia simple de los comprobantes de la relación de parcelas y servicios funerarios vendidos por la demandante en los que constan las comisiones percibidas como salario por la trabajadora durante los periodos a que se refieren las mismas, observándose, que al no haber exhibido la parte contraria la original de tales instrumentales, ni haber consignado prueba de que las mismas no se hallaban en su poder, a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe tenerse como cierto el contenido de las documentales consignadas en copia simple por la parte promovente y de las cuales se desprenden los recibos de pago de las comisiones percibidas por la parte actora durante los años 2007 y 2008, así como algunos recibos de pago correspondientes a los años 2002 al 2006.

  9. - Solicitó, a la empresa demandada, la exhibición de todos los recibos de pagos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, el libro de control diario de entrada y salida de los trabajadores de la empresa, desde el 10 de mayo de 1996, hasta el 30 de noviembre de 2008, así como, el finiquito de prestaciones sociales que le corresponden a la demandante. Con respecto a dicha solicitud de exhibición, al no haber presentado la parte promoverte ningún medio de prueba que demuestren que tales documentos existen y se hayan en poder del adversario, o en su defecto, la indicación de los datos que conozca acerca del contenido de los mismos, la prueba promovida no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que no se puede extraer elemento alguno de dicha solicitud de exhibición.

    C.- De la prueba testimonial:

    Se promovieron y evacuaron las testimoniales de los ciudadanos:

  10. - R.A.M.P., de cuya declaración se desprende que prestó servicios para la demandada desde 1996 hasta 1999 como Coordinador de Ventas, que las empresas El E.P.M. y/o Memoriales El Edén, C.A, funcionaban en la misma sede y utilizaban indistintamente una u otra denominación, y que la ciudadana L.L., era la Gerente General de las mismas, y que el servicio que prestaba para las mismas era la venta de parcelas y servicios funerarios.

  11. - R.D.C.S.d.O., de sus dichos se desprende que conoce a las partes por utilizar los servicios funerarios de la demandada desde el año 1998, y que cuando acudía a la sede de la empresa era atendida por la ciudadana M.F., quien le vendía y cobraba a nombre de las empresas El E.P.M. y/o Memoriales El Edén, C.A, indistintamente, que ella llegó a comprar las parcelas en el Cementerio El Edén, y que los servicios funerarios los ofrecían de forma opcional.

    Respecto a las anteriores declaraciones, se observa que son coincidentes con las documentales apreciadas precedentemente, por lo que las mismas son valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

    A.- De las pruebas documentales:

  12. - Copia fotostática simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil El E.P.M., C.A., la cual riela a los folios 6 al 12 de la pieza de pruebas Nº 2. Respecto a dicha documental se observa que el mérito de la misma ya fue valorado en el numeral 5 de las documentales promovidas por la parte actora, la cual se da por reproducida.

  13. - Copia fotostática simple del acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la empresa El E.P.M., C.A., la cual riela a los folios 13 al 15 de la pieza de pruebas Nº 2. Respecto a dicha documental se observa que la misma no aporta ningún elemento de convicción al proceso, toda vez que pretenden demostrar la nueva composición accionaría de la empresa demandada, en la cual el actual socio y presidente de la misma vende parte de sus acciones a la ciudadana L.L.B., quien ocupa el cargo de Directora de la empresa.

  14. - Copia fotostática simple de contrato de servicio de ventas de parcelas, suscrito entre El E.P.M., C.A., y la sociedad mercantil Inversiones Yosemar, C.A., la cual riela a los folios 16 al 24 de la pieza de pruebas Nº 2, marcados con las letras D, E y F, las cuales no fueron impugnados por la parte actora, por lo que de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquieren valor de plena prueba. De cuyos contenidos se desprende que la empresa Inversiones Yosemar, quien funge como contratada, estaba representada por la ciudadana M.F., que el objeto del contrato era la prestación de un servicio personal en la venta de parcelas con sus respectivos ornamentos, la venta de servicios funerarios, así como, la realización de actividades inherentes con la naturaleza del servicio, por parte de la contratada, quien a cambio de dichas ventas recibía una comisión mensual que oscilaba entre el 0,25 y el 2 %, lo cual dependía de las ventas realizadas y cuyos contratos tenían una vigencia de un año cada uno, los cuales fueron suscritos en fecha: 1 de julio de 2000, 30 de noviembre de 2004 y 30 de noviembre de 2005, respectivamente.

    Ahora bien, con respecto a dichas documentales es preciso señalar, que esta Sala de forma reiterada ha indicado, entre otras decisiones, en sentencias Nº 387 y 139, de fechas 24 de marzo de 2009 y 2 de marzo de 2010, que resulta insuficiente a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad, únicamente el contrato que las partes hayan celebrado para regular la prestación de servicios, ya que el contrato de trabajo tiene la naturaleza de contrato realidad, esto es, lo realmente importante no son los términos fijados en el texto del mismo sino la realidad en la que se desarrolla la prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más aun, que la fecha de vigencia de dichos contratos no se extiende hasta la terminación de la relación señalada por las partes, lo cual hace presumir que el primero de ellos fue suscrito con posterioridad al inicio de la relación, por lo que de los mismos no queda demostrado el tiempo de duración de la relación, ni la no subordinación de la demandante a la empresa.

  15. - Copias fotostáticas simples de comprobantes de retención de impuestos sobre la renta realizadas por la demandada a la sociedad mercantil Inversiones Yosemar, C.A., cursantes a los folios 25 y 26 de la pieza de pruebas Nº 2, marcados con las letras G y H. Con respecto a este medio de prueba, al tratarse de documentos elaborados por la parte promovente los cuales no están suscritos por la parte a quien se les opone, y no existir en el expediente otros medios de prueba que certifiquen su veracidad, en virtud del principio de alteridad de la prueba según el cual nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretende aprovecharse del medio, dichas documentales no son valoradas.

  16. - Copia fotostática simple de la declaración definitiva de rentas y pagos pertenecientes a la empresa Inversiones Yosemar. C.A., que riela marcado con la letra I. Con respecto a esta documental, al tratarse de una copia de un documento público administrativo, que no fue impugnado, se tiene por fidedigna y con ella se acredita la declaración de rentas de la sociedad mercantil Inversiones Yosemar, C.A., la cual es valorada conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  17. - Copia fotostática simple de la cédula de identidad de la ciudadana M.F., que riela marcada con la letra J. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia de un documento público que no fue atacada en ninguna forma en derecho, con la misma se acredita los datos de identidad en él contenidos, la cual es valorada conforme a lo establecido en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  18. - Copia simple de comunicación realizada por El Edén, a la sociedad mercantil Soluciones y Negocios, C.A., que riela en un folio útil marcado con la letra K. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de una copia simple de un documento privado emanado de la misma parte promovente, en virtud del principio de alteridad de la prueba la misma no es valorada.

  19. - Copia fotostática simple de recibo de pago de fecha 17 de noviembre de 2005, mediante el cual la ciudadana M.F. declara recibir la cantidad de Bs.113.200,00, por concepto de adelanto de factura, cursante al folio 31 de la pieza de pruebas Nº 2, marcado con la letra M. Respecto al mismo, al tratarse de la copia de un documento privado que no fue impugnado por la parte contraria, es valorada a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual acredita el pago, que por concepto de adelanto del mes de diciembre, recibió la parte actora en la fecha indicada.

  20. - Copias fotostáticas simples de resumen de parcelas, memorandos y pagos de facturas correspondiente a los periodos 10-01-2005 al 13-02-2006 y del 08-08-2006 al 23-10-2006, que rielan marcadas con las letras N y Ñ, cursantes a los folios 32 al 224 de la pieza de pruebas Nº 2. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias simples de documentos privados emanado de la misma parte promovente, en virtud del principio de alteridad de la prueba la misma no es valorada.

  21. - Transferencias múltiples, efectuadas en Banesco Banco Universal, a través de Banesco online, y resumen de pago de comisiones a las distintas sociedades mercantiles proveedoras de servicios de ventas, correspondientes al periodo 11-10-2007 al 01-12-2008, que en copias simples y en noventa y nueve (99) folios útiles rielan marcadas con la letra O, cursantes a los folios 225 al 326 de la pieza de pruebas Nº 2. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias simples de documentos privados emanados de la misma parte promovente, en virtud del principio de alteridad de la prueba la misma no es valorada.

  22. - Registro de Información Fiscal de la sociedad mercantil Inversiones Yosemar, C.A., que en copia fotostática simple riela al folio 327 marcada con la letra P. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia de un documento público administrativo, que no fue impugnada, ni atacada por la parte contra la cual fue opuesta, es valorada a tenor de lo establecido en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la cual se desprende la existencia de un Registro de Información Fiscal a nombre de la sociedad mercantil Inversiones Yosemar, C.A.

    B.- De la prueba de exhibición de documentos:

  23. - Solicitó a la parte actora la exhibición de las documentales consignadas en copias simples marcadas con las letras J, K, L, M y P, referidas a: cedula de identidad, referencia comercial, solicitud de adelanto de pago y recibo de pago. Respecto a dicha prueba no consta en el expediente que la demandante haya exhibido las originales, y siendo que le fueron opuestas como documentales emanadas de ella y no las impugnó, ni consignó prueba de que las mismas no se hallaban en su poder, se entiende que estas las tiene o tuvo en su poder, razón por las cuales son valoradas conforme a lo establecido en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    C.- De la prueba de informes:

  24. - Solicita se oficie a Banesco Banco Universal, agencia principal, ubicada en la avenida 4 B.V., diagonal a Corpozulia, a los fines de que remita información sobre las transferencias o las notas de crédito efectuada a la sociedad mercantil Inversiones Yosemar, C.A. y/o M.F.. Respecto a dicha solicitud, se observa que de la misma no se obtuvo respuesta alguna en el proceso, y al no haber insistido la parte promovente en su evacuación, tal circunstancia debe entenderse como un desistimiento tácito, por lo que en consecuencia no hay méritos que valorar.

  25. - Solicita se oficie al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que informara si en esa oficina se encuentra registrada la sociedad mercantil Inversiones Yosemar, C.A. con respecto a este medio de prueba al referirse a un hecho no controvertido la misma no aporta nada a lo debatido en el proceso, por lo que no es valorada.

    Establecido lo anterior, debe esta Sala pronunciarse sobre los conceptos demandados, y la distribución de la carga de la prueba respecto al fondo de lo debatido.

    En sujeción a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    En el caso sub iudice, advierte esta Sala que en los términos en que la accionada dio contestación a la demandada, se aprecia que la misma admite la prestación de servicio, alegando que la demandante, actuando en representación de la empresa Inversiones Yosemar, realizaba la actividad de venta de parcelas y servicios funerarios para la demandada, negando el carácter laboral de la relación al calificarla de mercantil, por lo que al ser de esa manera le corresponde a la accionada la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con la parte actora, operando con ello, a favor de la actora, la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Ahora bien, de la revisión de la totalidad de las actuaciones cursantes en el expediente, así como de la valoración de todo el cúmulo probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, se evidencia que la demandada no aportó prueba alguna al proceso que desvirtuara la existencia de algún elemento constitutivo de la relación laboral o el carácter mercantil del vínculo, ni probó que la demandante hubiera prestado servicio en un período distinto al expresado en la demanda. Asimismo, tampoco demostró el salario percibido por la trabajadora durante el discurrir del vínculo laboral, ni el pago liberatorio de los conceptos prestacionales demandados. En consecuencia, la Sala debe establecer que la relación que unió a las partes del proceso es de carácter laboral, la cual comenzó el 10 de mayo de 1996 y culminó por despido injustificado el 7 de enero de 2009, es decir, se extendió por un lapso de doce (12) años, siete (7) meses y veintisiete (27) días. Así se decide

    En este orden, observa esta Sala que la ciudadana M.F., demandó el pago de: Prestación de Antigüedad, Bono Compensatorio por transferencia, Intereses generados por los conceptos de Compensación por Transferencia e Indemnización de Antigüedad; Utilidades de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y fraccionada de 2008; Vacaciones anuales y Bono Vacacional de los periodos vacacionales 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2007-2008 y fracción del período 2008-2009; y las indemnizaciones por despido.

    Ahora bien, a los fines de establecer el monto que corresponde a la parte actora por los conceptos laborales demandados, se hace necesario detallar los salarios devengados por la trabajadora durante el discurrir de la relación laboral, los cuales serán tomados del conjunto de recibos de pago aportados al proceso por la demandante, que se expresan a continuación en el cuadro siguiente:

    RELACIÓN DE COMISIONES PERCIBIDAS POR LA TRABAJADORA.
    FOLIO FECHA MONTO BS.F FOLIO FECHA MONTO Bs.F FOLIO FECHA MONTO Bs.F
    18 26.01.2007 310,00 49 07.11.2007 42,25 77 01.07.2008 150,00
    19 23.02.2007 567,00 50 07.11.2007 630,00 78 07.07.2008 86,40
    20 09.02.2007 574,00 51 14.11.2007 55,77 79 07.07.2008 450,00
    21 02.03.2007 315,00 52 14.11.2007 315,00 80 28.07.2008 330,00
    22 13.04.2007 420,00 53 28.11.2007 105,00 81 04.08.2008 150,00
    23 13.04.2007 45,63 54 28.11.2007 50,70 81 25.08.2008 150,00
    24 27.04.2007 72,30 55 06.12.2007 525,00 82 01.09.2008 150,00
    25 20.04.2007 315,00 56 06.12.2007 850,65 82 09.09.2008 50,00
    26 20.04.2007 45,63 57 12.12.2007 105,00 83 30.09.2008 1.440,00
    27 04.05.2007 126,00 58 25.01.2008 150,00 83 06.10.2008 450,00
    28 18.05.2007 315,00 59 25.01.2008 900,00 84 13.10.2008 150,00
    29 11.05.2007 420,00 60 25.01.2008 59,15 84 21.10.2008 150,00
    31 25.05.2007 630,00 61 15.02.2008 480,00 85 27.10.2008 450,00
    33 01.06.2007 115,20 62 29.02.2008 810,00 85 04.11.2008 150,00
    34 29.06.2007 2.205,00 63 14.04.2008 150,00 86 08.11.2008 750,00
    35 13.07.2007 210,00 64 24.03.2008 630,00 86 11.11.2008 300,00
    36 13.07.2007 38,40 65 28.03.2008 54,60 95 03.08.2007 5.192,40
    37 03.08.2007 945,00 66 04.04.2008 450,00 97 12.09.2007 1.615,20
    38 17.08.2007 210,00 67 11.04.2008 150,00 98 04.10.2007 946,80
    39 29.08.2007 420,00 68 18.04.2008 300,00 99 23.11.2007 2.688,00
    41 04.09.2007 55,77 69 01.05.2008 150,00 104 30.11.2008 3.892,80
    42 05.09.2007 210,00 70 01.05.2008 65,91 105 20.12.2007 1.140,00
    43 11.09.2007 525,00 71 07.05.2008 450,00 108 01.02.2008 3.304,80
    44 19.09.2007 315,00 72 30.05.2008 126,00 111 07.03.2008 2.111,40
    45 26.09.2007 210,00 73 04.06.2008 300,00 112 18.04.2008 1.805,40
    46 09.10.2007 105,00 74 11.06.2008 150,00 115 10.11.2008 4.233,60
    47 25.10.2007 420,00 75 18.06.2008 150,00
    48 31.10.2007 420,00 76 25.06.2008 300,00

    Del cuadro anterior se desprende, que de las referidas documentales no consta la totalidad de los montos mensuales percibidos por comisión de ventas y establecidas como salario de la demandante durante el discurrir de la relación laboral, así mismo, al no haber demostrado la parte accionada los salarios devengados por la trabajadora durante la existencia de la relación laboral, en principio, debe tenerse por cierta la base salarial establecida por la demandante en su libelo, no obstante, al comparar los salarios mensuales señalados en el escrito libelar con los que se desprenden de las documentales aportadas por la accionante como medio de prueba para la solicitud de exhibición, las cuales se tienen como ciertas en el proceso, los mismos no coinciden, apreciándose una notable diferencia entre ellos, razón por la cual resulta forzoso concluir que la única base salarial indiscutible en el expediente es la que se desprende de los recibos de pago consignados por la trabajadora y cuyo contenido, por aplicación del artículo 82 de la ley adjetiva laboral, deben tenerse por ciertos, de los que se aprecia que, sólo consta la base salarial correspondiente a los dos últimos años de la relación laboral, es decir, de los años 2007 y 2008.

    Como corolario de anterior, al no poderse obtener de las actuaciones que conforman el expediente la totalidad de la base salarial necesaria para el cálculo de los conceptos laborales demandados, y toda vez que, por tratarse de un salario variable (constituido por una comisión por la venta de parcelas y servicios funerarios), esta Sala, al pronunciarse sobre cada uno de los mismos, fijará los parámetros para su cálculo, a los fines de que por medio de experticia complementaria del fallo realizada por un único experto, el cual, con vista en los libros contables de la empresa demandada, una vez establecidos los salarios percibidos por la trabajadora en cada uno de los periodos anteriores al año 2007, fije los montos que le correspondan por los conceptos laborales condenados en esta decisión. Dejándose establecido que para el caso de que la demandada no provea al experto de todo lo necesario a los fines de establecer los salarios devengados por la trabajadora desde el año 1996 hasta 2006, los mismos se fijaran conforme a las cantidades indicadas por la demandante en su escrito de demanda.

    Ahora bien, por cuanto en el proceso quedó establecido que la modalidad de salario percibido por la trabajadora era un salario variable constituido por comisiones de venta, tal como fue señalado por las partes en sus actuaciones, esta Sala, a los fines de establecer el quantum del salario percibido por la accionante al término de la relación, necesario para el cálculo de parte de los conceptos demandados, procede a establecer el mismo promediando lo que percibió mensualmente la trabajadora, por concepto de comisiones, durante el último año de prestación del servicio, lo cual se indica en el siguiente cuadro:

    COMISIONES PERCIBIDAS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE RELACIÓN
    FOLIO FECHA MONTO BS.F FOLIO FECHA MONTO Bs.F
    55 06.12.2007 525,00 76 25.06.2008 300,00
    56 06.12.2007 850,65 77 01.07.2008 150,00
    57 12.12.2007 105,00 78 07.07.2008 86,40
    105 20.12.2007 1.140,00 79 07.07.2008 450,00
    58 25.01.2008 150,00 80 28.07.2008 330,00
    59 25.01.2008 900,00 81 04.08.2008 150,00
    60 25.01.2008 59,15 81 25.08.2008 150,00
    61 15.02.2008 480,00 82 01.09.2008 150,00
    62 29.02.2008 810,00 82 09.09.2008 50,00
    63 14.04.2008 150,00 83 30.09.2008 1.440,00
    64 24.03.2008 630,00 83 06.10.2008 450,00
    65 28.03.2008 54,60 84 13.10.2008 150,00
    66 04.04.2008 450,00 84 21.10.2008 150,00
    67 11.04.2008 150,00 85 27.10.2008 450,00
    68 18.04.2008 300,00 85 04.11.2008 150,00
    69 01.05.2008 150,00 86 08.11.2008 750,00
    70 01.05.2008 65,91 86 11.11.2008 300,00
    71 07.05.2008 450,00 104 30.11.2008 3.892,80
    72 30.05.2008 126,00 108 01.02.2008 3.304,80
    73 04.06.2008 300,00 111 07.03.2008 2.111,40
    74 11.06.2008 150,00 112 18.04.2008 1.805,40
    75 18.06.2008 150,00 115 10.11.2008 4.233,60
    TOTAL DE LAS COMISIONES PERCIBIDAS DE DIC. 2007 A NOV 2008 29.150,71
    SALARIO PROMEDIO MENSUAL 2.428,23

    Salario promedio normal por mes Salario promedio normal diario Alícuota Bono Vacacional (19 días) Alícuota Utilidades (15 días) Salario promedio integral diario
    Bs. 2.428,23 Bs. 80,94 Bs. 4,27 Bs. 3,37 Bs. 88,59

    Establecido lo anterior, esta Sala pasa a emitir pronunciamiento respecto a cada uno de los conceptos laborales demandados de la siguiente manera:

  26. - Prestación de antigüedad e intereses:

    Para el cálculo de la prestación de antigüedad, al quedar establecido que la relación laboral comenzó el 10 de mayo de 1996, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore.

    Las normas en referencia, dispone lo que de seguidas se pasa a transcribir:

    Artículo 666. Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir:

    1. La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo).

      La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

    2. Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

      El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

      El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público.

      PARÁGRAFO ÚNICO.- A los fines previstos en este artículo, si el trabajador percibiere salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquiera otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior.

      De la lectura del artículo se evidencia que, al haber laborado la trabajadora un lapso de un (1) año, un (1) mes y nueve (9) días con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, le corresponde por concepto de indemnización de antigüedad, conforme lo previsto en artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore un (1) mes de salario, calculado conforme lo prevé el parágrafo único de la referida norma, esto es, con base al salario promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior (mayo 96 a mayo 97), cuyo monto final será establecido mediante experticia complementaria del fallo.

      Asimismo, conforme lo previsto en artículo 666 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, corresponde a la trabajadora por concepto de compensación por transferencia un (1) mes de salario calculado con base al salario promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior (junio 96 a mayo 97), cuyo monto final será establecido mediante experticia complementaria del fallo.

      Sobre los montos establecidos por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia a que se refieren los literales a) y b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el experto deberá calcular a su vez en su dictamen pericial, los intereses generados por tales conceptos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Determinado lo anterior, a partir del 19 de junio de 1997 y hasta la fecha de terminación de la relación laboral el 7 de enero de 2009, corresponde a la actora la prestación de antigüedad vigente, a razón de cinco (5) días por cada mes de prestación de servicio, dos (2) días adicionales a partir del primer año de servicio y sesenta (60) días por la fracción de siete (7) meses y veintisiete (27) días, laborados en el año de terminación de la relación laboral, más los días adicionales que corresponda, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      El cálculo de dicho concepto se efectuará conforme al salario normal devengado durante el mes a que corresponda, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades -salario integral-, para lo cual, a los efectos fijar las mismas se hará, para el bono de vacaciones, conforme a los días indicados en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para las utilidades se tomará la cantidad mínima de días –quince (15)- que fija el artículo 174 eiusdem para dicho concepto, cuyo monto final será calculado mediante experticia complementaria del fallo.

      Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses sobre los montos establecidos por este concepto, los cuales serán calculados por el experto de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

  27. - Utilidades vencidas y dejadas de percibir durante los años 1997 a 2008:

    En relación con las utilidades, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

    En el caso concreto, la demandada no demostró el pago liberatorio de este concepto, razón por la cual, se declara procedente esta petición y se ordena pagar a la actora las utilidades correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, las cuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, serán calculadas con base a 15 días de salario diario normal promedio devengado por la parte actora en el año en que se generó el derecho, cuyo monto definitivo para este concepto será determinado en la experticia complementaria del fallo.

  28. - Vacaciones vencidas y fraccionadas y bono de vacaciones vacacionales vencidos y fraccionas: correspondientes a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2007-2008 y fracción del período 2008-2009:

    Conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandante reclama el pago de estos conceptos, alegando que la empresa demandada, durante el discurrir de la relación laboral, no pagó monto alguno por vacaciones anuales ni bono vacacional, respecto a los mismos se observa que la demandada, en su contestación, se limita a rechazar tales pretensiones “por considerar ilógico que un trabajador no haya reclamado nunca dichos conceptos sino hasta el final de la relación laboral”, y al no constar en las actas el pago liberatorio de los mismos, tales circunstancias hacen procedente el pago de dichos conceptos conforme a lo indicado en el cuadro siguiente:

    VACACIONES Y BONO VACACIONAL
    PERIODO VACACIONES ART. 219 LOT BONO VACACIONAL ART. 223 LOT
    1997-1998 15 8
    1998-1999 16 9
    1999-2000 17 10
    2000-2001 18 11
    2001-2002 19 12
    2002-2003 20 13
    2003-2004 21 14
    2004-2005 22 15
    2005-2006 23 16
    2006-2007 24 17
    2007-2008 25 18
    2008-2009 13 9,5
    TOTAL 233 días 152,5 días

    Tal como se expresa en el cuadro anterior, corresponde a la trabajadora por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, la cantidad de doscientos treinta y tres (233) días, y por bono vacacional vencidos y fraccionados ciento cincuenta y dos y medio (152,5) días, los cuales deben ser calculados con base al salario promedio devengado en el último año de servicio, establecido precedentemente en la cantidad de ochenta bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 80,94), toda vez que por vía jurisprudencial esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo, por lo que al multiplicar los 385,5 días que le corresponden por este concepto por el salario promedio normal diario de Bs.80,94, equivale a la cantidad de Bs. 31.202,37.

  29. - Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso:

    El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

    Por su parte el artículo 146 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, para el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior.

    Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 12 años, 7 meses y 27 días, corresponde a la demandante por este concepto un total de 150 días, y por cuanto en el proceso no quedó demostrado que la demandada haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base al salario promedio integral diario devengado en el año inmediatamente anterior al término de la relación laboral, es decir, Bs. 88,59, lo que genera un total a pagar de Bs. 13.288,50.

    Adicionalmente el artículo 125 eiusdem en su literal e) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley, de noventa (90) días de salario si excede de diez (10) años.

    En virtud de que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 12 años, 7 meses y 27 días, le corresponde 90 días de salario promedio integral, y como quiera que en el proceso no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base al salario promedio integral diario devengado en el año inmediatamente anterior al término de la relación laboral, es decir, Bs. 88,59, lo que genera un total a pagar de Bs. 7.973,10.

    Como conclusión a lo expuesto, establece esta Sala que corresponde a la parte demandada, pagar a favor de la ciudadana M.F., la cantidad de cincuenta y dos mil quinientos tres bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 52.503,97), por concepto vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencidos y fraccionados e indemnizaciones por terminación del vínculo laboral previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, más el monto que arroje la experticia por los conceptos de antigüedad e intereses (régimen derogado y nuevo régimen) y utilidades de los años 1997 a 2009.

    Finalmente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de criterio expresado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar a la empresa El E.P.M., C.A. (EDENCA), establecidas en la presente decisión y las resultantes de la experticia complementaria del fallo, contada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, el 7 de enero de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicándose las tasas de intereses promedio entre la activa y la pasiva fijadas por el Banco Central de Venezuela, los cuales serán establecidos en la experticia complementaria del fallo, que se realizará por un único experto designado por el Tribunal. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

    En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada pagar por concepto indemnización de antigüedad, compensación por transferencia y prestación de antigüedad, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -7 de enero de 2009-, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre los conceptos de vacaciones, bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades e indemnizaciones por terminación del vínculo laboral contada a partir de la fecha de notificación de la demandada -23 de septiembre de 2010- hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales, en el caso sub examine, las transcurridas en los años 2010, 2011 y 2012. Así se decide.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de agosto de 2011; En consecuencia, SEGUNDO: ANULA el fallo impugnado; TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.F., contra la sociedad mercantil El E.P.M., C.A. (EDENCA).

    No hay condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes señalado.

    No firma la presente decisión el Magistrado Dr. L.E.F.G., por no haber asistido a la audiencia oral y pública por motivos justificados.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de abril del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    El Presidente de la Sala, ________________________________ L.E.F.G.
    La Vicepresidenta y Ponente, ___________________________________ C.E.P.D.R. Magistrado, ___________________________ O.S.R.
    Magistrada, ____________________________________ S.C.A.P. Magistrada, __________________________________ C.E.G.C.
    El Secretario, ____________________________ M.E. PAREDES

    R.C. Nº AA60-S-2011-001206

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,