Sentencia nº 608 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2013
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:09-0912
Ponente:Luisa Estella Morales Lamuño
Procedimiento:Acción de Amparo
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 09-0912

El 27 de julio de 2009, los abogados L.M.G.C. y Najad Kafrouni de Rauseo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.927 y 51.834, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.G.B., titular de la cédula de identidad N° 16.126.227, interpusieron ante esta Sala acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de “(…) medida preventiva” contra “(…) la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, emanada de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (…)”.

El 4 de agosto de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Mediante diligencia del 10 de agosto de 2009, la abogada L.M.G.C., en su carácter de autos, solicitó pronunciamiento en la causa.

El 1 y 20 de octubre de 2009, los apoderados judiciales de la actora, presentaron escrito de argumentos relacionados con el caso.

El 2 de noviembre de 2009, esta Sala a través de decisión N° 1.382, se declaró competente, admitió la presente acción de amparo constitucional y declaró improcedente la medida cautelar solicitada.

El 11 de noviembre de 2009, el abogado H.M. D’Paola, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.356, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Elisario Vecoña Cobela, antes identificado, se dio por notificado de la anterior decisión.

El 24 de noviembre de 2009, los abogados L.M.G.C. y Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, solicitaron medida cautelar en la presente causa.

El 26 de enero de 2010, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, presentó argumentos relacionados con la causa, alegando el interés superior del niño.

El 11 de marzo de 2010, el abogado H.M. D’Paola, en su carácter de autos, presentó argumentos relacionados con el presente caso.

El 14 de abril de 2010, se recibió en esta Sala Oficio N° 186/2010 del 13 de abril de 2010, anexo al cual la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, remitió informe relacionado con la presente causa.

El 20 de abril de 2010, los abogados L.M.G.C. y Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, solicitaron medida cautelar en la presente causa.

El 12 de mayo de 2010, los apoderados judiciales de la parte accionante, ciudadana M.G.B., interpusieron escrito relacionado con el caso de marras.

El 13 de julio de 2010, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, solicitó medida cautelar en la presente causa, alegando el interés superior del niño.

El 27 de julio de 2010, el abogado H.M. D’Paola, en su carácter de autos, presentó argumentos relacionados con la causa.

El 2 de agosto de 2010 y 26 de agosto de 2010, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, presentó argumentos relacionados con la presente causa.

El 19 de agosto de 2010 y 16 de septiembre de 2010, el abogado H.M. D’Paola, en su carácter de autos, presentó argumentos relacionados con la presente causa.

El 23 de septiembre de 2010, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, presentó argumentos referidos al caso concreto, alegando el interés superior del niño.

El 24 de septiembre de 2010, la abogada L.M.G.C., en su carácter de autos, sustituye (reservándose su ejercicio) poder en la abogada M.R.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.248.

El 6 de octubre de 2010, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, presentó argumentos referidos al caso concreto.

El 26 de octubre de 2010, esta Sala a través de decisión N° 1.007, declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la parte actora el 24 de noviembre de 2009, 20 de abril de 2010 y 13 de julio de 2010.

El 8 de noviembre de 2010 y 15 de diciembre de 2010, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, presentó argumentos referidos al caso concreto.

Constituida esta Sala Constitucional el 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 27 de enero de 2011, esta Sala a través de decisión N° 1, ordenó “(…) la realización imprescindible de una videoconferencia, para facilitar la conexión con el niño de autos, el cual se encuentra actualmente en la ciudad de Vigo-España, ello en procura del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos sobre los asuntos que sean de su interés, la cual debe realizarse en el Consulado de Venezuela en la referida ciudad, a fin de ser oído por la Sala, previo a la celebración de la audiencia constitucional”.

El 2 de febrero de 2011, la abogada L.M.G.C., en su carácter de autos, presentó argumentos relacionados con la presente causa.

El 11 de febrero de 2011, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, presentó argumentos referidos al caso concreto.

El 16 de marzo de 2011, el abogado H.M. D’Paola, en su carácter de autos, presentó argumentos relacionados con la causa que nos ocupa.

El 28 de marzo de 2011, 9 de junio de 2011 y 27 de junio de 2011, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, presentó argumentos referidos al caso que nos ocupa.

El 21 de julio de 2011, la abogada L.M.G.C., en su carácter de autos, introdujo documentos relacionados con la presente causa.

El 20 de octubre de 2011, los abogados V.B.S. y J.S.G.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nros. 57.054 y 51.510, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.V.C., solicitaron intervenir como terceros interesados.

El 28 de octubre de 2011, la abogada L.M.G.C., en su carácter de autos, solicitó fijar la audiencia constitucional.

El 13 de marzo de 2012 y 11 de abril de 2012, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, solicitó fijar la audiencia constitucional.

El 4 de julio de 2012, la abogada L.M.G.C., en su carácter de autos, desistió de la presente acción de amparo constitucional, señalando básicamente que el niño de autos “(…) ya tienen arraigo en España donde se está formando en un colegio bilingüe y ha manifestado su deseo de no dejar a su abuelita y con la madre mantienen un régimen de convivencia familiar a partir de diciembre de 2010 (obtenido por la justicia española)”.

El 14 de noviembre de 2012, esta Sala a través de decisión N° 1.481, de conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ordenó a los abogados L.M.G.C. y Najad Kafrouni de Rauseo, para que dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación, consignaran original o copia certificada del poder que los acredite para desistir, a los efectos de que esta Sala pueda emitir un pronunciamiento ajustado a derecho.

El 27 de noviembre de 2012, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, consignó original del instrumento poder emitido el 31 de diciembre de 2008, bajo el N° 89, Tomo 92, de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador, donde consta la facultad expresa tanto del referido abogado, como de la abogada L.M.G.C., para desistir.

Constituida esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de mayo de 2013, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte accionante expuso como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que “[n]uestra mandante y el ciudadano E.V.C. (…), padres del niño (…) quien para ese entonces contaba con tan solo tres años de edad, suscribieron un convenimiento donde establecieron las directrices que regirán su guarda y custodia, p.p. y régimen de visitas, homologado por ante la Sala de Juicio, Juez Unipersonal XII (sic) del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de abril de 2007”.

Que “[e]n el capítulo II del convenio denominado ‘de la guarda, custodia’ se establece: ‘Primera: debido a que ‘la madre’ y ‘el padre’, desean que su hijo realice sus estudios en una escuela privada con sede en Oporto, de mutuo acuerdo establecen que su menor hijo estará bajo la guarda y custodia de ‘el padre’ durante el período escolar y ambos conservarán la p.p., reservándose expresamente la madre el derecho de velar porque la situación, educación y cuidados de sus (sic) menor hijo le garanticen su mejor desarrollo físico, moral e intelectual’”.

Que “[r]especto al régimen de visitas, hoy convivencia familiar, se acordó lo siguiente: ‘SEXTA: (…) durante los días de semana ‘la madre’ previo acuerdo con ‘el padre’, podrá visitar a su hijo pudiendo retirarlo del hogar paterno o directamente desde su escuela (….) dentro del período comprendido entre los meses de julio a septiembre el niño permanecerá con la madre, siempre que no interfiera con las actividades escolares, por un lapso aproximado de (…) 30 días. En cuanto a las actividades festivas y vacacionales ‘el padre’ y ‘la madre’ compartirán con el niño, de acuerdo con lo que estos dispongan al efecto’”.

Que “[e]ste convenimiento se encontraba motivado (…) en que ambos padres se establecerían en Europa ‘(…) ‘la madre’ en la República de Italia, en la ciudad de Boloña y ‘El padre’ en la República de Portugal, específicamente en la ciudad de porto (sic)’ (…). Sin embargo, el acuerdo fue vulnerado, al domiciliarse el niño con los abuelos paternos en España y nuestra mandante impedida de ejercer adecuadamente el régimen de visitas (…) pues el niño era trasladado desde España a Portugal y viceversa, por lo que decide viajar a España para vacacionar con él, donde padece una serie de limitaciones a su interacción con el niño que la obligan a regresar a Venezuela, a fin de recuperar su custodia”.

Que “(…) nuestra patrocinada actuando en resguardo del interés superior de su hijo (…) decidió demandar la revisión y modificación de la guarda, hoy custodia, el cual se encuentra en ejecución ante la Sala de Juicio Juez Unipersonal VIII (sic) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”.

Que “[e]l 14 de diciembre de 2007, el niño es traído a Venezuela por su abuelo paterno, con motivo de las fiestas navideñas y manifiesta un gran placer en la convivencia con su madre, por lo que se queda con ella; su padre lo inscribe en el Colegio Venezolano Británico y ambos progenitores convienen que la madre lo lleva en la mañana a sus clases y el padre lo retorna en la tarde y comparte con él los fines de semana. Así se hizo mientras se mantuvo el desarrollo de la causa”.

Que “[e]n el mes de agosto de 2008, previo a las vacaciones judiciales, obligada por las circunstancia de la enfermedad de su segundo hijo, quien desde su nacimiento presentó intolerancia a ciertos alimentos y sus requerimientos no se podían adquirir en Venezuela, decidió viajar con el padre y abuela de éste a Italia, a los fines de someterlo a una evaluación médica. Allí se detectó intolerancia al gluten, enfermedad típica mediterránea que afecta a personas de ese origen”.

Que “[e]n razón de que nuestra patrocinada no logró obtener autorización de viaje por parte del demandado (…) debió ella, en otro gesto de amor hacia su hijo y con suma angustia, otorgar el permiso para que éste viajara con su padre, tan solo por el período vacacional, a fin de visitar a sus abuelos paternos en Vigo-España (…)”.

Que “(…) nuestra mandante, dejó expresa constancia de que el permiso era otorgado tan solo por el período vacacional, por el período comprendido entre el (…) 21 de agosto y (…) 19 de noviembre de 2008, fecha en que deberá regresar a Venezuela para continuar sus estudios en el colegio donde había sido inscrito para el siguiente año escolar. Asimismo se hizo constar que dicho permiso no implicaba la renuncia de la acción ejercida para la modificación de su custodia”.

Que “[e]l 24 de septiembre de 2008, se dicta sentencia en la causa principal otorgándose la custodia a nuestra poderdante, sobre la base de las conclusiones emanadas del informe técnico producido por el equipo multidisciplinario”.

Que “(…) el 19 de noviembre el niño no regresó, mas si lo hizo el padre en fecha 26 de noviembre de 2008, tal como lo acredita el movimiento migratorio cursante en autos (…) donde se destaca que el demandado ha estado en Venezuela por más de (…) 6 meses, mientras la custodia (…) la han ejercido los abuelos paternos (…)”.

Que “[l]a Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, conoce a (sic) un solo efecto, el recurso de apelación interpuesto en fecha (…) 15 de diciembre de 2008, por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha (…) 24 de septiembre de 2008, dictada por el Juez Unipersonal VIII (sic) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró con lugar la acción de revisión y modificación de custodia interpuesta por la ciudadana M.G.B.A. (…)”.

Que “[e]n fecha 30 de marzo de 2009, la Corte Segunda Superior antes identificada dicta sentencia en fecha 30 de marzo de 2009 (…). En ella, además de incurrirse en múltiples vicios (…) se establece que el demandado se encuentra residenciado con su hijo desde hace más de (…) seis mese en Vigo, España y califica la custodia como ‘el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia bajo el mismo techo’ (…). Todo ello deviene en falso, al acreditarse el movimiento migratorio que demuestra que el demandado no ha salido de Venezuela desde noviembre de 2008 a la fecha de emisión del reporte migratorio”.

Que “[s]e evidencia que la juzgadora incurre en el error in procedendo (…) pues sin disponer de la totalidad del expediente, conociendo en apelación a un solo efecto, tan solo con base a los documentales aportados por la parte apelante y sin esperar la consignación del movimiento migratorio fundamental para la decisión tomada, dicta sentencia vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa de nuestra mandante”.

Que “(…) violenta el derecho a ser oído consagrado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, pues concluye; en cuanto a la opinión del niño (…) se encuentra junto a su padre (…) en la ciudad de Vigo-España, debidamente autorizado por su madre, por lo que no fue requerida la opinión del mismo a los efectos de decidir el presente asunto (…) tampoco se oyó la opinión fiscal (…)”.

Que “(…) la sentencia partiendo de un falso supuesto de hecho incurre en error, toda vez que no es cierto que el niño (…) se encontraba junto a su padre desde el 2007 en la ciudad de Vigo-España. Desde diciembre de 2007 hasta el mes de agosto de 2008, la madre ejerció de hecho la custodia (…) y de mutuo acuerdo con el padre lo registraron en el Colegio Británico de La Castellana, correspondiendo a la madre llevarlo al colegio y en la tarde el padre lo retiraba y llevaba al hogar materno. Así una vez finalizado el año escolar fue inscrito para el siguiente año lectivo por el padre en un colegio de la Hermandad Gallega cercano al hogar materno; en razón de ello, el permiso de viaje fue concedido desde el 21 de agosto hasta el 19 de noviembre de 2008, fecha en que debía regresar a Venezuela para continuar sus estudios, con lo cual se comprometió el padre, quien regreso sin el niño el 26 de noviembre de 2008, como se evidencia del movimiento migratorio”.

Que “[l]a sentencia igualmente vulnera el artículo 75 de la Constitución (…) pues desconoce que las relaciones familiares se basan en igualdad de derechos y deberes, cuando anula la sentencia de primera instancia, partiendo de un falso supuesto de hecho para atribuir la custodia al padre que presuntamente la venía ejerciendo en España desde 2007, cuando lo cierto es que tan solo lo tuvo bajo su custodia durante las vacaciones escolares desde julio a diciembre de 2007 y luego le fue otorgado de nuevo permiso por el período vacacional desde agosto a noviembre de 2008, el cual fue vulnerado por el padre al dejar al niño (…) con los abuelos paternos de 60 y 69 años de edad en Vigo-España, quienes viven solos, mientras él se encuentra en Caracas atendiendo sus negocios”.

Que “(…) toda vez que nuestra mandante, requiere de manera urgente y perentoria ejercer la custodia de su niño, como pretensión de fondo, [solicita] se acuerde provisionalmente el contenido del literal d) del artículo 466 (…) el cual preceptúa el juez puede ordenar (…) d) régimen de convivencia familiar provisional”.

Que “(…) solicitamos se anule la sentencia dictada en segunda instancia, por la Corte Superior Segunda, ordenando la ejecución de la sentencia dictada en primera instancia, otorgando la custodia a la madre, nuestra patrocinada”.

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El 30 de marzo de 2009, la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, decidió lo siguiente:

(…) CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Trabada la litis en los términos anteriormente expuestos y siendo de orden público y garantía del derecho a la defensa la revisión por los Tribunales Superiores de los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia, esta Corte Superior Segunda requiere dejar por sentado previamente, que del análisis realizado a las actas procesales que conforman el presente asunto, se desprende que la juez a quo en la sentencia recurrida, no a.e.e. informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sino que basó su decisión únicamente en las conclusiones aportadas en el mismo, sin tomar en cuenta elementos de importancia que se desprenden de la totalidad de dicho informe a los efectos de decidir el caso sometido a su conocimiento. Así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de marzo de 2006 (…), en los términos siguientes:

‘(…) Así pues, del detenido estudio de la sentencia recurrida queda evidenciado que la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, hace mención del Informe Integral emanado de la Unidad de Servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue acordado realizar, a solicitud de la demandada por el Juzgado A quo mediante auto de fecha 19 de enero de 2004 y que contiene las resultas de la visita efectuada en el lugar que se fijó como domicilio conyugal que sirve de residencia de la parte accionada y sus menores hijos, no obstante, a dicho informe el Juzgador no le realiza un análisis exhaustivo y profundo que lo llevara a determinar el verdadero valor del mismo, para obtener de esta forma un elemento de convicción al momento de emitir el fallo recurrido, por cuanto, la Alzada sólo alcanza a considerar una de las conclusiones contenidas en el referido informe, omitiendo una serie de hechos y circunstancias que reflejan tanto la trabajadora social como la psicóloga que practicaron el estudio, todo lo cual se subsume, a juicio de esta Sala dentro de los presupuestos del vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas, por lo que se declarara, en consecuencia, procedente el vicio de actividad delatado por la formalizante (…).

Con base en el criterio anterior, considera esta Superioridad, que la juez de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas, al no haber efectuado un análisis exhaustivo y profundo del Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial que lo llevaran a determinar el verdadero valor del mismo; aunado al hecho que la referida juez a quo, basó su decisión en un falso supuesto de hecho, al considerar que la madre tenía la ‘guarda material’ del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuando lo cierto es que este se encontraba en el ejercicio del derecho de convivencia familiar siendo retenido indebidamente por parte de su progenitora en virtud de que la custodia legal le pertenecía al padre por acuerdos suscritos por ambos progenitores en fechas 26 de abril y 16 de octubre de 2007, debidamente homologados por las Juezas Unipersonales XII y VIII de este Circuito Judicial respectivamente, por lo que resulta forzoso para esta Alzada, declarar que la sentencia dictada por la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2008, adolece del vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas y falso supuesto de hecho, debiendo declararse necesariamente, la nulidad del fallo apelado (…).

En virtud de lo anterior (…) debe esta Corte Superior, pasar a resolver sobre la decisión de fondo sustitutiva de la presente causa, por haberse anulado el fallo de fecha 24 de septiembre del año 2008 dictado por la Juez VIII de este Circuito Judicial (…).

…omissis…

En el caso de marras, observa esta Superioridad, que la parte actora, ciudadana M.G.B.A., en su carácter de progenitora del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), procedió a suscribir un acuerdo con el ciudadano E.V.C., en su carácter de progenitor, relativo a las instituciones familiares de p.p., responsabilidad de crianza-custodia y régimen de visitas en beneficio de su hijo, mediante el cual en forma voluntaria cede la custodia del referido niño a su padre. Dicho convenio fue debidamente homologado en fecha 2 de mayo de 2007, por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial y en el mismo se estableció lo siguiente:

‘(…) Ahora bien, tanto ‘La Madre’ como ‘El Padre’, en virtud de una serie de circunstancias y razones de hecho discutidas ampliamente, tenemos entre nuestros planes próximos viajar al exterior y establecer nuestra respectiva residencia en otros países, ‘La Madre’ en la República de Italia, en la ciudad de Boloña, y El Padre, en la República de Portugal, específicamente en la ciudad de Oporto.

Pensando en el bienestar de nuestro menor hijo (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como lograr satisfacer sus Altísimos Intereses referidos al niño, hemos decidido establecer de común acuerdo, las directrices que van a regir la Guarda y Custodia, P.P. y el Régimen de Visitas.

II

DE LA GUARDA, CUSTODIA Y P.P.

PRIMERA: Debido a que ‘La Madre’ y ‘El Padre’ desean que su hijo realice sus estudios en una escuela privada con sede en Oporto, de mutuo acuerdo establecen que su menor hijo estará bajo la Guarda y Custodia de ‘El Padre’ durante el período escolar y ambos conservarán la P.P.; reservándose expresamente La Madre el derecho de velar por que la situación, educación y cuidado de sus (sic) menor hijo le garanticen su mejor desarrollo físico, moral e intelectual.

SEGUNDA: Por cuanto a ‘El Padre’ le corresponde la Guarda del niño estará autorizado para inscribirlo en la escuela y en cualquier otra actividad deportiva o recreativa sin la presencia del otro progenitor, asimismo, tendrá la facultad para representarlo plenamente ante las autoridades de la entidad educativa así como frente a las correspondientes autoridades de los países que compartan la Unión Europea (…).

Del acuerdo parcialmente transcrito supra, así como también del acuerdo suscrito en fecha 16 de octubre de 2007, debidamente homologado por la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial, se evidencia de manera clara, que la madre, ciudadana M.G.B.A., procedió de mutuo acuerdo, en forma voluntaria y expresa, a ceder el derecho de custodia de su hijo, al ciudadano E.V.C., quien es el padre, estableciendo que sería este último quien tendría la responsabilidad de crianza y custodia del referido niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de cuatro (4) años de edad, conservando ambos la p.p., con lo cual renunció en forma expresa al derecho de preferencia materna para el supuesto de los hijos menores de siete (7) años, establecido en la parte in fine del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…).

Así las cosas se percata esta Superioridad, que de la lectura del libelo de demanda interpuesta por la parte actora, ciudadana M.G.B.A., se desprende que la misma procedió a solicitar la modificación de la responsabilidad de crianza-custodia, alegando al efecto que el padre del niño incumplió con el régimen de visitas acordado en el acuerdo suscrito al cual se hizo referencia con anterioridad, negándole el derecho de compartir con el niño y la posibilidad de ser informada de todas las incidencias importantes de su vida conforme a lo acordado; siendo que, de una revisión minuciosa y exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente juicio, se evidencia que la referida ciudadana, no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, ya que no aportó al juicio elementos probatorios a los fines de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho o que por lo menos sirvieran de indicio a estos Juzgadores en relación con la veracidad de las mismas, al momento de tomar con base a una libre convicción razonada la decisión correspondiente (…).

Ahora bien, en el fallo recurrido la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció que por cuanto el niño tiene menos de siete (07) años de edad y ha estado al lado de la progenitora, desde el mes de diciembre de 2007, en aras de garantizar su estabilidad emocional, una dinámica familiar estable donde se desarrolle de manera integral y rutinas permanentes, es la madre quien debe ejercer la c.d.n. (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Sin embargo, observa esta Superioridad, que de la lectura y análisis del Informe Técnico Integral consignado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se evidencia que la misma progenitora procedió a manifestar que con posterioridad al acuerdo efectuado, al cual se hizo referencia con anterioridad, el padre en el mes de diciembre del año 2007, procedió a entregarle al niño a los fines de dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en dicho acuerdo, siendo que la misma no se lo devolvió, de lo cual se constata, que fue la madre quien incumplió el referido acuerdo, por lo que mal pudo dicha Juez Unipersonal declarar con lugar la demanda de modificación de custodia, fundamentándose en la conducta asumida por la madre, que se subsume en el supuesto de retención indebida establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, incumpliendo lo establecido en el acuerdo debidamente homologado por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial que tiene carácter de cosa juzgada (…).

Asimismo, de los elementos probatorios que corren insertos a los autos, específicamente del Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial, se desprende que la progenitora, ya identificada no posee estabilidad habitacional puesto que la vivienda en la que reside es la de su madre, donde se encuentra su hijo pequeño, su madre y el niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no haciendo mención de su pareja actual para determinar cuál realmente es la dinámica del grupo familiar de la madre. De igual manera, se evidencia del referido informe, que el progenitor reside en España con los abuelos paternos del niño y que ocasionalmente visita el país, tiene dos (2) hermanos de los cuales él es el más joven; que los abuelos paternos del niño de sesenta y nueve (69) y cincuenta y cinco (55) años de edad, residen en Vigo, España, mientras que su hermano en Oporto, Italia (sic), siendo que en Venezuela residen cuatro (4) tíos, tres (3) en Caracas y uno (1) en Barquisimeto, Edo. Lara, con los cuales existen cordiales relaciones, comparten en el Club de la Hermandad Gallega y que cuando es posible se reúnen.

Se determinó igualmente por parte del Equipo Multidisciplinario, que la solicitante es la cuarta en orden cronológico de un total de cinco (5) hermanos, tres (3) en una primera, y ella y su hermana, de una segunda, que los abuelos maternos del niño se encuentran separados y que para el momento de la realización del informe, la pareja de la madre es un ciudadano de nacionalidad italiana, con quien procreó un (1) niño que cuenta con tres (3) meses de edad, el cual además tiene dos (2) descendientes de siete (07) y seis (06) años de edad que residen en Brasil. Asimismo manifestaron los especialistas del Equipo Multidisciplinario, que la ciudadana M.G.B.A., es una adulta femenina de veinticinco (25) años de edad, técnico en administración, sin antecedentes patológicos de importancia, en buenas condiciones generales, conciente, vigil, orientada en tiempo, espacio y persona, afecto estable, memoria de fijación conservada, pensamiento concreto con conciencia parcial de su situación actual y un juicio de realidad conservado. En cuanto a la personalidad de la progenitora, se determinó que se trata de una persona con inteligencia inferior al promedio básico; sin metas de corto y largo plazo a nivel laboral, de afecto pueril, con tendencia a culpar a los demás y a ofrecer razonamientos por su comportamiento, capacidad limitada para tomar decisiones cotidianas sin aprobación de los demás, con miedo a ser abandonada y a ser dejada a su propio cuidado, manifestando además una baja tolerancia a la frustración y al adecuado control de sus impulsos; mientras que en cuanto al ciudadano E.V.C., se determinó que se trata de un adulto masculino de treinta y cinco (35) años de edad, soltero, sin antecedentes patológicos de importancia, quien labora como gerente de varios hoteles que pertenecen a su padre. En cuanto a sus antecedentes psicobiológicos niega consumo del tabaco y alcohol ocasional. Viste acorde a edad y sexo, conciente, vigil, orientado en tiempo, espacio y persona, de afecto estable, lenguaje en tono bajo pero comprensible, inteligencia promedio con capacidad de pensamiento abstracto y un juicio de la realidad sin alteración. En cuanto a su personalidad, se determinó que aparenta mayor edad a la edad cronológica, de afecto estable superficial, el cual presenta dificultad para establecer relaciones profundas, permitiendo que otros asuman el control de sus decisiones, pero que a pesar de esa inestabilidad en las relaciones de pareja es una persona responsable, con capacidad de contención, proveedor y protector de su hijo.

En cuanto a la relación de la madre con el niño, la referida ciudadana de acuerdo a la información suministrada por el Equipo Multidisciplinario describe a su hijo como un niño ‘sensible’ y ‘llorón’, esto último debido a que según ella era sobreprotegido por el padre, cariñoso, inteligente, ‘distraído’, obediente, no comparte espontáneamente con otros niños, privándolo de sus cosas cuando infringe las normas; mientras que el progenitor lo describe como un niño inteligente, observador y ‘muy maduro’, señalando además que siempre estuvo presente en la vida de su hijo por cuanto lo atendía mientras la progenitora estudiaba.

Finalmente, en lo que respecta a la situación económica de la madre se obtuvo la información de que la progenitora labora desde su casa impartiendo clases, obteniendo por este concepto la cantidad de un mil bolívares fuertes (Bs.F. 1000,00), siendo que la abuela materna del niño cancela la mayoría de los gastos. Por su parte el padre según la información suministrada, percibe un ingreso mensual de cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 4000,00), con lo que cancela gastos personales y cubre el colegio del niño equivalente a quinientos bolívares fuertes (Bs.F. 500,00).

Aunado a lo anterior, no puede dejar de observar esta Superioridad, que corre inserto al folio 102 del presente recurso, documento público mediante el cual la progenitora, ciudadana M.G.B.A., autorizó al referido niño a viajar con su padre, ciudadano E.V.C., a la ciudad de Oporto, Portugal, a reunirse con sus abuelos paternos, de conformidad con lo establecido en los Artículos 39 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicho documento consta ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 2008, inserto bajo el número 96, Tomo 248 de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaría, el cual al ser adminiculado tanto con la Certificación como con el Informe Psicopedagógico Escolar consignado por el padre y suscrito por la ciudadana M.D.C.V.G., en su carácter de Directora y la ciudadana M.D.L.Á.G.G., en su carácter de representante del Departamento de Orientación del Colegio OCASTRO INTERNATIONAL SCHOOL, hacen ver a esta Superioridad que el referido niño actualmente se encuentra residenciado desde hace más de seis (6) meses con su padre en la ciudad de Vigo-España, por lo que resulta necesario pasar a analizar la regla de la continuidad o de la estabilidad que debe tener en cuenta el juez al momento de otorgar la custodia a uno de los progenitores. Dicha regla ha sido claramente explicada por la Dra. G.M., en la obra supra citada, en los términos siguientes:

‘…Este criterio orientador al Juez se refiere a no tolerar fácilmente los cambios de convivencia del niño puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculado. La LOPNA no lo establece expresamente como sí lo había hecho la derogada Ley Tutelar de Menores. Las virtudes de este criterio de no innovación orientador del Juez se fundamentan en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva y social del niño; se considera que los cambios lo afectan al tener que adaptarse a otro medio escolar, afectivo con nuevos hábitos de vida lo cual generaría angustia, desorientación y hasta retraso escolar. La jurisprudencia continúa manteniéndolo como criterio de atribución de la guarda, probablemente debido a jueces aún impregnados de la legislación anterior (…)’.

Lo anteriormente expuesto, concatenado con la información suministrada por el Informe Técnico Integral efectuado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde se observó la dinámica familiar y valoración social del hogar de ambos progenitores; permiten evidenciar a esta Alzada, que es el grupo familiar del padre donde habita el niño desde el año 2007, el que le ha garantizado todos sus derechos y el que reúne las mejores condiciones para el sano desarrollo integral del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo cual hace concluir a esta Corte Superior Segunda, que la apelación ejercida por el abogado en ejercicio L.S., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.V.C., debe necesariamente prosperar en derecho y ser declarada Con Lugar; por lo que es el progenitor, ya identificado, quien deberá en consecuencia seguir desempeñándose como c.d.n. (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo ello a los fines de no perturbar la continuidad afectiva y social del referido niño (…).

En virtud del derecho que tiene todo niño a mantener relaciones personales y contacto directo en forma regular y permanente con ambos progenitores, aun cuando estos se encuentren separados, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Convención Americana de los Derechos del Niño, así como también el principio de coparentalidad que rige esta especial materia de protección, y por cuanto se evidencia que en el presente caso ello no es contrario al interés superior del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se ordena al progenitor que detenta la custodia, en este caso el ciudadano E.V.C., realizar todo lo necesario a los fines de garantizar el ejercicio de tal derecho por parte de la progenitora no custodia, ciudadana M.G.B.A., so pena de que en caso de obstaculizar tal derecho, sea sancionado con la privación de la custodia del referido niño, de conformidad con lo establecido en el artículo 389-A eiusdem.

Finalmente, tomando en consideración las recomendaciones efectuadas por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se ordena a ambos progenitores acudir a la Escuela para Padres en el Centro de Orientación y Docencia ‘Las Palmas’, institución especializada, a los fines de que puedan canalizar las divergencias existentes entre estos y obtener las herramientas necesarias para solventar sus problemas (…)

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III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente acción de amparo constitucional fue interpuesta por los abogados L.M.G.C. y Najad Kafrouni de Rauseo, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.G.B., contra “(…) la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, emanada de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (…) que acuerda la c.d.n. [cuyo nombre se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] (…) a su padre (…)”, ciudadano Elisario Vecoña Cobela.

Ahora bien la Sala observa que, mediante escrito del 4 de julio de 2012, la abogada L.M.G.C., en su carácter de autos, desistió de la presente acción de amparo constitucional, señalando básicamente que el niño de autos “(…) ya tienen arraigo en España donde se está formando en un colegio bilingüe y ha manifestado su deseo de no dejar a su abuelita y con la madre mantienen un régimen de convivencia familiar a partir de diciembre de 2010 (obtenido por la justicia española)”.

En tal sentido, siendo que se constató que la abogada L.M.G.C., solo consignó al expediente copia simple del poder de representación que ostenta dicha profesional del derecho, para defender los derechos e intereses de la ciudadana M.G.B. (incluida la capacidad de desistir) ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala el 14 de noviembre de 2012, a través de decisión N° 1.481, de conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ordenó consignar original o copia certificada del poder que acreditaba la capacidad de desistir, a los efectos de que esta Sala pudiera emitir un pronunciamiento ajustado a derecho.

Por ello, el 27 de noviembre de 2012, el abogado Najad Kafrouni de Rauseo, en su carácter de autos, consignó original del instrumento poder emitido el 31 de diciembre de 2008, bajo el N° 89, Tomo 92, de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, donde consta la facultad expresa tanto del referido abogado, como de la abogada L.M.G.C., para desistir.

Al respecto, esta Sala observa que el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

Artículo 25.- Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.

El desistimiento malicioso o el abandono del trámite por el agraviado será sancionado por el Juez de la causa o por el Superior, según el caso, con multa de Dos Mil Bolívares (Bs. 2.000,oo) a Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,oo)

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Igualmente, considera esta Sala oportuno referirse a lo asentado en la sentencia Nº 2003 del 23 de octubre de 2001, la cual estableció lo siguiente:

(…) Atendiendo al contenido de la disposición transcrita, surge evidente que el desistimiento es el único mecanismo de autocomposición procesal previsto ex lege para dar fin a los procesos de amparo, opera como único medio de terminación anormal del proceso, legalmente admitido, cuya homologación por parte del Juez Constitucional es viable, siempre y cuando la violación denunciada no lesione el orden público ni las buenas costumbres o afecte intereses de terceros (…)

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No obstante la existencia de esa facultad que el legislador le otorga al presunto agraviado, la Sala ha señalado en otras oportunidades, que dada la trascendencia de esta forma de autocomposición procesal por cuya manifestación se produce un efecto jurídico tan importante como es la extinción de la acción, de suerte que en protección de los derechos del titular de aquélla, es esencial que exista absoluta certeza de que el desistimiento que exprese su representante judicial es auténtica e inequívoca manifestación de voluntad, por parte del titular de la acción, de renuncia definitiva a la misma (Vid. Sentencia de la Sala N° 947 del 21 de mayo de 2004).

De manera que, el desistimiento constituye un acto jurídico, que además de estar sometido a una serie de condiciones consagradas en el Código de Procedimiento Civil y establecidas por la jurisprudencia, requiere de un mandato en el cual esté específicamente contemplada la facultad para realizarlo.

En tal sentido, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, contempla:

(…) Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer de derecho en litigio, se requiere facultad expresa (…)

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Al respecto, en el caso concreto luego de analizar las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que cursa en autos el instrumento poder que acredita la facultad expresa de la abogada L.M.G.C. para desistir de la presente acción de amparo constitucional; aunado a que en el presente caso no se ve afectado el orden público y las buenas costumbres, toda vez que, tal como lo refiere la referida abogada y consta en el expediente, el régimen de convivencia familiar se está cumpliendo armoniosamente a partir de diciembre de 2010, por disposición de la justicia española a través del Exequátur N° 1147/2008 del 30 de noviembre de 2009, de la sentencia dictada el 2 de mayo de 2007, por la Sala de Juicio, Juez Unipersonal Décimosegundo del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se establecieron las directrices que regirían la guarda y custodia, p.p. y régimen de visitas del niño de autos.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y por cuanto en el presente caso no se encuentra comprometido en modo alguno el orden público, y en virtud de que el desistimiento formulado no afecta los derechos e intereses del niño de autos, esta Sala homologa el desistimiento que formuló la parte actora. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara HOMOLOGADO el desistimiento efectuado por la abogada L.M.G.C. actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.G.B., antes identificadas, de la acción de amparo interpuesta conjuntamente con solicitud de “(…) medida preventiva” contra “(…) la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, emanada de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (…)”.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de mayo dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

JUAN J.M. JOVER

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. N° 09-0912

LEML/f