Sentencia nº 878 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 9 de Julio de 2013

Fecha de Resolución: 9 de Julio de 2013
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:06-0300
Ponente:Francisco Antonio Carrasquero López
Procedimiento:Recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

El 2 de marzo de 2006, los ciudadanos M.G.H., y O.Q.C., identificados con las cédulas de identidad números 1.743.327 y 6.339.035, respectivamente, actuando en nombre propio y con el carácter de trabajadores de la sociedad mercantil RCTV, C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 2 de junio de 1947, bajo el N° 621, Tomo 3-A, cuya denominación social fue modificada a “RCTV”, quedando anotada en la misma oficina de Registro, el 24 de mayo de 1996, bajo el N° 66, Tomo 100-A-Pro, asistidos por los abogados G.R., J.V.G. y J.H.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.876, 42.249 y 56.331, respectivamente, quienes a su vez, actúan como apoderados judiciales de la referida sociedad mercantil, interpusieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acción de nulidad, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente, medida cautelar innominada, contra el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970, del 12 de junio de 2000.

El 7 de marzo de 2006, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.C.L., quien, con tal carácter la suscribe.

El 11 de julio de 2006, se admitió la acción, se declararon sin lugar las pretensiones cautelares planteadas, se ordenó practicar las notificaciones legales correspondientes y, por último, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Recibido el expediente en el Juzgado de Sustanciación y practicadas las notificaciones legales correspondientes, el 28 de septiembre de 2006, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, el cual fue retirado, publicado y consignado dentro del lapso legal correspondiente.

El 7 de noviembre de 2006, el abogado C.A.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.703, actuando con el carácter de representante judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), se presentó como tercero interviniente.

El 4 de octubre de 2007, 15 de mayo, 29 de julio y 9 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la accionante solicitó que se calificara a los terceros intervinientes y se continuara la causa.

Por diligencias del 9 de mayo, 12 de agosto y 17 de diciembre de 2009, la representación judicial del accionante solicitó que se calificara el interés de CONATEL en el presente asunto y se continuara la causa.

El 11 de marzo, 1° de julio y 11 de noviembre de 2010, la parte actora ratificó su solicitud de proveimiento de la tercería planteada y, al mismo tiempo, solicitó que se fijara la audiencia pública.

En sesión del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.569, del 8 del mismo mes y año, la Asamblea Nacional designó a los Magistrados Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado. El 9 de diciembre de 2010, se reconstituyó esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 12 de abril, 19 de julio y 16 de noviembre de 2011, la recurrente reiteró su solicitud de calificar el interés de CONATEL en la presente causa.

El 10 de mayo, 25 de septiembre y 19 de diciembre de 2012, la accionante volvió a solicitar que se calificara a la tercerista y, de igual modo, que se diera continuidad a la causa.

El 3 de abril de 2013, la recurrente solicitó pronunciamiento sobre la intervención de CONATEL y, de igual forma, que se siguiera sustanciando la causa.

El 8 de mayo de 2013, se eligió la nueva directiva de este Alto Tribunal y se reconstituyó esta Sala de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover. Todo lo cual, quedó publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.169, del 17 del mismo mes y año.

Pasa la Sala a proveer, en los términos siguientes:

I

Motivación para Decidir

Analizadas las actas que componen el expediente, observa la Sala que se encuentra pendiente de decisión la intervención de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), así como la solicitud de continuación de la causa y con ella, de convocar a la audiencia pública.

Ello, así es preciso observar lo siguiente:

En el caso bajo examen, los recurrentes solicitaron la declaratoria de nulidad del artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que la norma impugnada, constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, dispuesto en los artículos 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Que tal como se desprende de la Declaración de Principios sobre L.d.E. adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la imposición arbitraria de información, constituye un obstáculo al libre flujo informativo.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la imposición de información resulta arbitraria cuando no versa sobre el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; la protección a la seguridad nacional; el orden público; la salud y la moral pública.

Que la obligación de transmitir información, es una restricción del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, que sólo resulta admisible cuando se busca tutelar los bienes jurídicos supra señalados y que, en tal caso, el Estado debe comprobar que la utilidad y la oportunidad de la imposición.

Que aun cuando la imposición de información, se fundamente en razones de respeto a los derechos o a la reputación de los demás; la protección a la seguridad nacional; el orden público; la salud y la moral pública, la misma resultará arbitraria, cuando no tenga límites, lo que ocurriría cuando “la ley no establezca límites a tal imposición; por ejemplo, de carácter temporal, o de carácter material referido a los contenidos”.

Que la norma impugnada, no se encuentra justificada en razones de seguridad nacional, toda vez que el propio texto normativo excluye dicho fundamento.

Que la aplicación del artículo impugnado no supone la vinculación de la información con el orden público, la salud y la moral pública, o la protección de los derechos o la reputación de los demás, lo cual evidencia que la habilitación legal a favor del Ejecutivo Nacional, tiene carácter arbitrario e ilimitado.

Que la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que las facultades ilimitadas del Presidente de dicho Estado a dirigirse al pueblos a través de televisión, constituyen una violación de los valores y derechos consagrados en su Constitución Política.

Que sobre el particular, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la L.d.O. y Expresión; el representante de la Organización para La Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) sobre L.d.P.; y el Relator Especial para la L.d.E. de la Organización de Estados Americanos, emitieron una declaración conjunta en diciembre de 2003, en la cual dejaron asentado, que las restricciones a los contenidos de los miembros de comunicación, son “problemáticas” y que “Los medios de comunicación no deben ser obligados por ley a difundir mensajes de figuras políticas específicas como, por ejemplo, los Presidentes”.

Que la remisión reglamentaria contenida en la norma impugnada, relativa a la determinación de las modalidades, limitaciones y demás características de tales emisiones y transmisiones, es contraria al principio de reserva legal, por cuanto dicha regulación versa sobre derechos fundamentales y por tanto, debe estar contenida en normas con rango legal.

Que es sencillo apreciar cómo la norma recurrida, no contiene regulación sobre la modalidad, límites y características de las transmisiones oficiales, lo cual constituye una abdicación del legislador en su facultad regulatoria, siendo esto, un incorrecto uso de la técnica de remisión reglamentaria.

Visto los argumentos anulatorios planteados, es pertinente hacer referencia a que con posterioridad a la interposición del presente recurso, esta Sala dictó la sentencia N° 2152, del 14 de noviembre de 2007, en el caso Antonio Ledezma, en la cual, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

En la referida sentencia, la Sala precisó lo siguiente:

…entra esta Sala a proveer sobre el mérito de la controversia, esto es la pretensión de nulidad del artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual es del siguiente tenor:

‘Artículo 192.- Sin perjuicio de las disposiciones legales en materia de seguridad y defensa, el Presidente de la República podrá, directamente o a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, ordenar a los operadores que presten servicios de televisión por suscripción, a través del canal de información a sus clientes y a las empresas de radiodifusión sonora y televisión abierta la transmisión gratuita de mensajes o alocuciones oficiales, de la Presidencia o Vicepresidencia de la República o de los Ministros. Mediante reglamento se determinarán las modalidades, limitaciones y demás características de tales emisiones y transmisiones.

No estará sujeta a la obligación establecida en este artículo la publicidad de los entes públicos.’

Para determinar la legitimidad de la disposición supra transcrita, es menester señalar, que la hermenéutica jurídica y para el caso concreto, el análisis de la constitucionalidad de la norma transcrita, es una actividad que, tal como señaló esta Sala en la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2002, en el expediente N° 02-2154, caso Fiscal General de la República, debe desarrollarse ‘in totum’, es decir que ‘la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste’.

El citado criterio, posteriormente ratificado en la decisión N° 962, dictada el 9 de mayo de 2006, en el caso Cervecerías Polar Los Cortijos C.A., y otros, supone que la interpretación normativa debe realizarse en el complejo global del derecho positivo, pues de otro modo no es posible desentrañar el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del legislador. Ello implica, tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse.

De este modo, el principio general de interpretación de la Ley consagrado en nuestro derecho positivo, en el artículo 4 del Código Civil, según el cual: (...) a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador (...)’, resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto legal.

Conforme a lo expuesto, la interpretación jurídica debe buscar el elemento sustantivo que se halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, constituido por los principios del derecho que determinan lo que G.d.E. (Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Madrid: Editorial Cívitas, 4° edición. 1994. P. 29), denomina como “fuentes significativas” del ordenamiento, esto es, lo que el iuspublicismo con Kelsen, por un lado, y S.R. por otro, teorizaron como una Constitución distinguible de la en sentido formal, como un condensado de reglas superiores de la organización del Estado, que expresan la unidad del ordenamiento jurídico.

Así, la Constitución como expresión de la intención fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se constituye en lex superior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial.

Con ello, la eficacia organizatoria inmediata de la Constitución, sobre la cual se configuró tradicionalmente el valor normativo de la Constitución, da paso a una supremacía sustentada en el hecho de que la interpretación normativa debe realizarse a la luz de los principios y reglas constitucionales, lo cual ha dado lugar al denominado proceso de constitucionalización de las leyes donde la tarea interpretativa debe guardar concordancia con la Constitución.

De allí, que el Tribunal Constitucional alemán citado por G.d.E. (La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Cívitas, 3° edición. 1994. P. 96) haya sostenido que “es valioso el principio de que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución”, ello en razón del principio de unidad del ordenamiento, a tenor del cual el orden de valores consagrados en el Texto fundamental debe ser investigado y descubierto en cada norma legal.

Ciertamente, toda normativa debe interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio de los valores primarios del Estado, pues tal como señala G.P. (El Método en el Derecho Administrativo. Madrid: Revista de Administración Pública N° 22. 1957. P. 38.) el derecho no es sólo un conglomerado de normas legales, antes bien, el derecho positivo se encuentra enraizado en los principios, y por ello, el jurista ni puede limitarse a contemplar la norma aislada y aséptica, ni debe circunscribirse a sistematizarla con arreglo a principios lógicos, ya que la unidad del ordenamiento está basada en los principios rectores del Ordenamiento que le informan y dan unidad.

Esta formula interpretativa también es recogida por Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo Tomo I. Argentina. Editorial Abeledo-Perrot. 1965. P. 329), quien, al discernir sobre el conocimiento del derecho, nos enseña que resulta menester descubrir los principios generales y establecer las consecuencias que derivan de tales principios y su concordancia con las instituciones realmente en vigor.

Asimismo, M.H. citado por S.P. y S.M.M. (Obra Escogida de la Escuela Nacional de Administración Pública. Editorial Instituto de Estudios Administrativos. 1° Primera Edición, Madrid. 1976. P. 245), sostiene que la interpretación de las reglas jurídicas no debe tomar un sentido excesivamente literal, pues ello podría retrocedernos al más negro formalismo de las legislaciones primitivas. Planteamiento éste sobre el cual desarrolla que frente a una aparente antinomia, debe tenderse al estudio del valor real de la norma, a través de la aplicación lógica de los principios.

De tal manera, que el intérprete debe armonizar la expresión jurídica legal o sub legal con el Texto Fundamental. Este planteamiento no es sólo una máxima aceptada por la mayoría de la doctrina constitucional, sino que se encuentra recogida en los artículos 7, 25, 131, 137 y 335, del Texto Fundamental, en donde se desarrolla el carácter normativo de la Constitución, a tenor del cual, sus disposiciones se incluyen en el ordenamiento jurídico como preceptos de directa aplicación que vinculan tanto a los ciudadanos como especialmente al Estado, en el desarrollo de los principios rectores que le sirven de base al sistema jurídico-político.

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, podemos observar cómo el referido valor normativo de la Constitución recoge lo que G.d.E. (La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Cívitas, 3° edición. 1994. P. 63) califica como valores superiores del ordenamiento jurídico, y que Souza (El Uso Alternativo del Derecho. Bogota. Editorial Unibiblos. 1° Edición. 2001. P. 173) designa como plano superior de juridicidad, conceptos estos conforme a los cuales se configura el Estado constitucional de derecho, en el cual el poder del Estado debe ser ejercido de manera axiomática, en concordancia con los postulados fundamentales.

Así, de acuerdo al principio de supremacía constitucional que como vemos, se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico, toda manifestación de autoridad del Poder Público debe seguir los imperativos o coordenadas trazadas en la norma normarum, como un efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran.

En este contexto hermenéutico, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es del siguiente tenor:

‘Artículo 112. “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.’ (Resaltado añadido).

Del análisis de la disposición transcrita se desprende, que el constituyente, en el contexto del principio de libertad (artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que informa como valor fundamental al ordenamiento jurídico venezolano, desarrolló el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, como una situación jurídica activa o en términos de S.P., una situación de poder, que vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, siempre que ésta no esté expresamente prohibida o que en el caso de estar regulada, se cumpla con las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo.

Lo antes expuesto, permite deducir la vertiente negativa del derecho in commento, según la cual la situación de libertad, conlleva la prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del Estado social de derecho a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental.

Ambos valores esenciales -libertad de empresa y regulación económica-, se encuentran en la base del sistema político instaurado, sin que ninguno pueda erigirse como un valor absoluto, propenso a avasallar a cualquier otro que se le interponga. Antes bien, se impone la máxima del equilibrio según la cual, los valores están llamados a convivir armoniosamente, mediante la producción de mutuas concesiones y ello implica, que las exigencias de cada uno de ellos, no sean asumidas con carácter rígido o dogmático, sino con la suficiente flexibilidad para posibilitar su concordancia.

De este modo, las colisiones o conflictos entre valores o derechos, que lleva inherente el carácter mixto de la denominada Constitución económica, permite mantener la armonía del sistema, no mediante la sumisión total de unos valores sustentada en alguna pretendida prevalencia abstracta u ontológica de uno sobre otro, sino mediante el aseguramiento, en la mayor medida posible, de la observancia de cada valor, fijando el punto de equilibrio en atención a las circunstancias del caso y a los principios del ordenamiento.

El comentado punto de equilibrio, se logra a través del principio de compatibilidad con el sistema democrático, que impera en materia de limitación de derechos fundamentales y de acuerdo al cual, las citadas restricciones deben responder al contexto constitucional en el que habrán de ser dictadas. Así, a través del denominado control democrático, que no es más que un análisis de la vigencia del principio de racionalidad, debe constatarse que la actuación del Estado sea idónea, necesaria y proporcional al objetivo perseguido, es decir, que sea apta para los fines que se buscan, requerida ante la inexistencia de una medida menos gravosa para el derecho y finalmente, que la intervención no resulte lesiva, sino suficientemente significativa, pues de lo contrario se plantea una limitación injustificada.

De esta forma, si el ejercicio del derecho se ve limitado excesivamente, la medida devendrá en desproporcionada y por ende, inconstitucional, con lo cual no es suficiente su idoneidad, sino la valoración de un propósito donde deben preponderar los requerimientos sociales del pleno goce de los derechos involucrados, sin trascender de lo estrictamente necesario, pues tal como se desprende del artículo 3 del Texto Fundamental vigente, el Estado venezolano tiene una vocación instrumental que como todo Estado constitucional de derecho, propende al goce y salvaguarda de los derechos fundamentales en un contexto social.

En el referido marco constitucional, la injerencia pública sobre el principio general de libertad de empresa, debe basarse en la salvaguarda del desarrollo humano, la seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social y someterse al comentado principio de racionalidad o test democrático y en este sentido, las telecomunicaciones se encuentran reguladas por un régimen jurídico que responde al interés social inherente a la materia y de acuerdo al cual, el propio Texto Fundamental sujeta a los operadores de dicha actividad a ciertas cargas de servicio, tal como se evidencia del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se reconoce el derecho a la l.d.e., y de igual forma, al uso de cualquier medio de comunicación para materializar la citada libertad fundamental, estableciendo en consecuencia, el carácter instrumental de los operadores del espectro radioeléctrico en la difusión de opiniones, ideas y pensamientos, sin menoscabo de las condiciones de oportunidad, tiempo, espacio, interés, etc., que pudieran ponderar los medios para otorgar el espacio.

Dicho carácter instrumental, se despliega en forma paralela al derecho a la l.d.e., pues permite el uso público de mecanismos idóneos para generalizar las opiniones y fomentar la crítica ideológica y la ilustración de la sociedad. Ciertamente, el acceso a los medios de comunicación, proporciona al juicio público la racionalidad necesaria para que el individuo analice los hechos que pudieran ser determinantes sobre su esfera jurídica y en general sobre la sociedad.

De allí, que el derecho a la l.d.e. y de acceso a los medios de comunicación vayan unidos, ya que como señala Saavedra (El Derecho a la L.d.E. como Garantía Constitucional de la Opinión Pública. Constitución y Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2004. P. 677), constituyen remedios capaces de revitalizar las estructuras democráticas y potenciar la participación ciudadana.

En el orden de las ideas anteriores, el citado c.i., se complementa con la disposición contenida en el artículo 58 eiusdem, donde se impone a los medios de comunicación el denominado deber de informar, que tal como afirma Pérez-Royo (Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Editorial M.P., 7° edición. 2000. P. 432), comprende intrínsicamente un aspecto activo y otro pasivo, como es, el derecho a comunicar o a no comunicar.

El derecho a comunicar, supone que los medios de comunicación previamente habilitados para utilizar el espectro radioeléctrico, gozan en principio de libertad al momento de considerar noticiable una determinada circunstancia. Sin embargo, deben observar en la ponderación de los hechos susceptibles de transmisión, que la noticia debe tener un manejo masivo, que permita a la audiencia acceder a la información, pues ello resulta esencial para formar opiniones que conduzcan a una actuación responsable en un contexto democrático.

Significa entonces, que el deber de comunicar tiene una dimensión objetiva que exige a los medios de comunicación el suministro de toda información concreta, que sea de interés para la opinión pública, aun cuando ésta pudiera no ser afín con los fines de lucro que persiguen los medios privados en su carácter de sociedades mercantiles, pues sobre el beneficio económico de la explotación del espectro radioeléctrico, se erige el valor intrínseco y superior de informar un determinado hecho, más allá de los intereses pecuniarios que su transmisión pudiera generar.

Es decir, el derecho a informar no se encuentra exclusivamente bajo el ámbito de la autodeterminación de los operadores y por tanto, la transmisión de un hecho noticioso sobre el cual recae el interés colectivo, pudiera ir incluso en detrimento de la programación regular de un medio de comunicación, ya que en tal caso, el beneficio económico individual del medio, debe ceder ante el derecho colectivo de recibir información general.

Según se ha citado, la esencia de la libertad de información reside en su función social y por tanto, en el derecho de todos a conocer la realidad social, política y económica, a través de transmisiones objetivas que permitan la creación de una opinión pública formada sobre elementos veraces.

Así lo expresan De Esteban y González-Trevijano (Curso de Derecho Constitucional. Madrid: 1994. P. 677), al sostener, que el derecho a la información tiene una función de interés general que se muestra indispensable para la existencia de una opinión pública que contribuya con la eficacia de la acción ciudadana, tal como demanda el artículo 108 del Texto Fundamental.

Ciertamente, resulta esencial a la labor informativa, llevar al público el conocimiento en general de hechos y opiniones de trascendencia para el colectivo y por tal motivo, para el ordenamiento jurídico el recipiendario de la noticia no es sólo el individuo (que particularmente la necesita para su realización), sino la sociedad.

Debido a esto, el Estado debe garantizar el derecho a la libertad económica de los operadores de las telecomunicaciones, pero al mismo tiempo, establecer las condiciones idóneas para que los medios de comunicación, satisfagan el derecho fundamental de las personas a estar informados en condiciones de veracidad, oportunidad e imparcialidad.

En el marco del interés general que resulta inmanente al sector de las telecomunicaciones como elemento instrumental del derecho a la información, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 156.28, la sujeción del régimen y la administración del espectro electromagnético a la reserva legal y de allí, la positivización de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la cual establece en su disposición primera, que dicho complejo normativo tiene por objeto establecer el marco legal de regulación general del sector, a objeto de salvaguardar la libertad fundamental de las personas a la comunicación y de igual modo, establecer las condiciones legales necesarias para la realización de las actividades económicas en la materia.

De esta forma y sin menoscabo del carácter axiomático de la libertad económica, el legislador desarrolla el supra referido principio regulatorio, sobre la base del interés general que la propia Ley bajo análisis reconoce en su artículo 5 y de acuerdo al cual, se establece que el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrá someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la Constitución y la ley.

Es precisamente en el marco regulatorio del complejo normativo in commento, que el artículo 192 establece una carga de servicio, destinada a maximizar el acceso a la información considerada por el Ejecutivo Nacional como relevante al colectivo y que por ende, exija una cobertura mínima uniforme cuya atención vaya más allá del mercado permitiendo la accesibilidad noticiosa a la ciudadanía.

Efectivamente, la señalada norma establece una obligación de servicio universal que impone a los operadores la transmisión de mensajes o alocuciones oficiales del Ejecutivo Nacional, en pro de la divulgación de información en condiciones de igualdad y universalidad, tal como exige el interés general que gravita sobre el ámbito comunicacional y sin que ello, constituya per se una actuación arbitraria de los órganos superiores del Poder Ejecutivo Nacional, pues la orden impartida conforme a la norma impugnada, como toda actividad administrativa del Estado, conlleva a que su ejercicio se enmarque en lo que la doctrina denomina el principio de interdicción de la arbitrariedad del Poder Público, cuya vigencia no sólo entraña la sumisión del Estado, al principio de legalidad y competencia, sino que para el caso de actuaciones discrecionales, resulta menester observar el principio de razonabilidad, que comprende la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad, de acuerdo a los cuales, la eventual actuación de un órgano o ente del Estado, debe resultar apta para los fines perseguidos, requerida ante una situación de hecho determinada y finalmente, adecuada a las circunstancias en concreto, pues de lo contrario se plantearía una medida injustificada.

Como resultado de lo antes expuesto, la exégesis de la norma bajo análisis debe desarrollarse en el marco de la relevancia social que la actividad de las telecomunicaciones presenta y conforme a la cual, se ha conformado un régimen jurídico exorbitante, que responde al carácter social del Estado y se armoniza con las exigencias constitucionales de los artículos 58 y 108 del Texto Fundamental, relativas al derecho a la información y al papel de los medios en la satisfacción del mismo, toda vez que coloca a la ciudadanía en condiciones de igualdad real sobre las oportunidades de acceso a la comunicación de relevancia general, corrigiendo eventuales desequilibrios en la transmisión de mensajes cuyo conocimiento resulta necesario para el colectivo.

Por tanto, lejos de menoscabar las referidas normas constitucionales, el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se enmarca dentro del principio regulatorio que informa al Estado Venezolano y que ha sido aplicado al sector de las telecomunicaciones, en virtud de la dimensión social del derecho a comunicar y al correlativo deber que tiene el Gobierno Nacional, de suministrar información preferente a las personas, para que nadie quede excluido del conocimiento de hechos relevantes a la sociedad.

En consecuencia de lo expuesto, esta Sala desestima los argumentos de violación de los artículos 58 y 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se declara.

Por otra parte, el accionante argumentó que la disposición atacada vulnera el derecho a la igualdad y en este sentido, tal como señaló esta Sala en sentencia N° 1457 del 27 de julio de 2007, caso: P.J.M.Y., el derecho a la igualdad, es conjuntamente con la libertad, uno de los principios inherentes a la naturaleza del hombre y por tanto, el ordenamiento jurídico debe reconocer una serie de derechos fundamentales derivados de este valor, que por su carácter supraconstitucional forma parte del elenco de postulados superiores del Estado.

Así, la igualdad se presenta como una de las decisiones políticas fundamentales del estado de derecho, del cual constituye un presupuesto cardinal y básico. Es decir, es una regla primaria de los sistemas jurídicos que se considera a su vez, un aspecto de libertad, pues tal como afirma Hauriou (Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Barcelona. Editorial Ariel. Pág. 67), si todos los hombres son plenamente libres, son por ello mismo iguales.

En consonancia con lo expuesto, nuestro Texto Fundamental reconoce en el artículo 21 al principio de igualdad, como un ‘elemento rector de todo el ordenamiento jurídico,’ (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Editorial, 2009, p. 289), es decir, como “un valor inserto en nuestro Ordenamiento, que se traduce en un principio general, el cual a su vez se concreta como derecho subjetivo que afecta a todos los derechos constitucionales, y como obligación de los poderes públicos de hacerla real allí donde no surja de forma espontánea” (Molas, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, 1998, p. 299).

De este modo, nuestro sistema se adhiere por convicción y por tradición a la concepción post-revolucionaria de finales del siglo XVIII, de acuerdo a la cual el principio de igualdad, es uno de los valores sustanciales del estado de derecho, que dado su carácter metajurídico, preexiste al ordenamiento sirviéndole de sustrato esencial al Estado y del mismo modo, fungiendo de límite al Poder Público.

Así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se alinea con la filosofía igualitarista de la Revolución francesa, reconociendo expresamente a la igualdad como una de las bases del sistema político instaurado, sobre el cual surge un deber de protección que trasciende la noción retórica, para asumirlo como una técnica jurídica operante, que tiende a equilibrar las situaciones jurídicas de los particulares de una manera no sólo declarativa, sino también real y verdadera.

Con ello, es uno de los f.d.E., que consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias, lo cual implica, que ante diferencias fácticas, la ley no puede establecer disposiciones uniformes.

En este contexto, G.M. afirma (Derecho Constitucional, 2000, p. 171), que es un derecho prototípicamente relacional, por cuanto antes de concebirlo de manera autónoma, se observa conjuntamente con otro derecho o en una determinada situación material, es decir, ‘no se viola la igualdad en abstracto, sino en relación con – esto es en la regulación, ejecución o aplicación, ejercicio, etc.- el acceso a los cargos públicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o la tutela judicial efectiva, por solo poner unos ejemplos’ (G.M., ob. Cit., p. 174).

En efecto, el derecho a la igualdad ‘no es propiamente hablando un derecho autónomo de los otros derechos, puesto que difícilmente puede materializarse en abstracto’ (Molas, ob. Cit., p. 299), es decir, que aparece adminiculado con otros derechos, concretándose siempre en una situación material determinada.

Este derecho, ha ido ‘superando cada vez más el concepto formal de igualdad ante la ley y adentrándose en el de igualdad material, esto es, igualdad dentro de la ley o en la ley. En cierta forma, ello ha supuesto la ruptura, al menos parcial, de los caracteres de universalidad, generalidad, abstracción y duración de la ley, al admitirse las leyes singulares o sectoriales –con destinatarios individuales o grupales concretos-, las leyes temporales –cuya validez se persigue sólo durante una época concreta- y las leyes diferenciadoras, que, aún siendo generales o duraderas, otorgan distintos tratamientos en función de sus características’ (G.M., ob. cit., p. 172).

Tal fenómeno no es injustificado, pues viene determinado por la constatación de diferencias entre las situaciones fácticas de los sujetos de derecho y por la obligación que no pocas Constituciones, entre ellas la de 1999, imponen a los Poderes Públicos de procurar que esa igualdad sea real y efectiva. Estas circunstancias, aunadas a la complejidad de la sociedad moderna y al carácter social del Estado venezolano, explican que un gran número de normas otorguen, hoy, tratamiento diferente a supuestos de hecho que se entienden distintos.

Actualmente, la igualdad se constituye en una situación jurídica de poder, que permite la ‘reacción frente a la posible arbitrariedad de los poderes públicos. No se trata ya de que éstos no puedan, en sus actuaciones, diferenciar entre individuos o grupos: se trata de que, si lo hacen, su actuación no puede ser arbitraria. Es, por lo tanto, un principio negativo, limitativo, que acota un ámbito de actuación de los poderes públicos, y reaccional, que permite a los particulares reaccionar frente a las actuaciones de aquellos cuando sean arbitrarias’ (G.M., ob. Cit., p. 173).

De este modo, ‘la igualdad jurídica no implica un trato igual en todos los casos con abstracción de los elementos diferenciadores. Se prohíbe la discriminación, pero no toda desigualdad es una discriminación. Se prohíben las normaciones > (es decir arbitrarias o discriminatorias), pero no las normaciones diferenciadas, si corresponden a supuestos de hecho diferentes’ (Molas, ob. Cit., p. 301). A mayor abundamiento, los dos corolarios de la noción de igualdad: a) no asimilar a los distintos y b) no establecer diferencias entre los iguales.

En este mismo sentido, el referido autor sostiene, que ‘la igualdad no exige tratar de manera igual situaciones diferentes’ (Molas, ob. Cit., p. 301), sino, que prohíbe la discriminación, que consiste en la diferenciación ‘que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes sino inferiores (en ciertos aspectos al menos). El motivo de la discriminación es algo más que irrazonable, es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación.’ (Bilbao, La Eficacia de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares, 1997, p. 398).

Al respecto, esta Sala en sentencia del 17 de febrero de 2006, dictada en el caso J.G.C. señaló:

‘el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales,’ como se dijo ut supra’.

Con ello, no cualquier trato desigual resulta discriminatorio, pues sólo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. En efecto, “la igualdad constitucional no prohíbe que el legislador diferencie. Si lo hiciera, el legislador no podría hacer nada. No se aprobaría ni una sola ley. Lo que prohíbe es que diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada. Es decir, que tome partido ante el ejercicio del derecho a la diferencia’ (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 2000, p. 311).

De allí, que el legislador pueda introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, con lo cual la vigencia del principio de igualdad, no debe analizarse desde una visión puramente formalista.

Sobre este particular, se pronunció la Sala en sentencia N° 165, del 2 de marzo de 2005, dictada en el caso J.I.R., estableciendo que ‘es posible que el ordenamiento jurídico establezca diversas regulaciones de carácter particular que no sean violatorias de los preceptos constitucionales.’

Ahora bien, el accionante sostiene, que el derecho supra a.s.v.c. por la norma impugnada, toda vez que atribuye al Presidente de la República, al Vicepresidente y a los Ministros, un trato especial y diferenciado respecto a los demás ciudadanos, como es el acceso en condiciones privilegiadas a los medios de comunicación.

Sobre el particular es menester señalar, que el Presidente de la República, al Vicepresidente y a los Ministros, son órganos superiores de la Administración Pública Nacional, que se encuentran constituidos por dos elementos como son: el objetivo, el cual versa sobre el conjunto de competencias que le han sido atribuidas a un ente público y justifican una determinada conducta, lo cual comprende tanto el aspecto sustancial de la competencia, es decir, la materia, como la cuestión instrumental o los mecanismos mediante los cuales se cumple con la finalidad para la cual se otorgó la atribución y; en segundo lugar, el elemento subjetivo o persona física por medio de la cual el ente público manifiesta una voluntad que no obedece a la capacidad jurídica que como individuo detenta el titular del órgano, sino al desarrollo de las competencias que le han sido legalmente atribuidas al referido ente público. De allí, que las actuaciones jurídicas no le sean imputables a sus titulares, sino al ente mismo que es quien tiene la capacidad de obrar y por tanto, sobre quien recae la responsabilidad de la actuación.

Por tal razón, cuando el Presidente de la República, el Vicepresidente o los Ministros, despliegan la competencia atribuida en la norma impugnada, no actúan como particulares, sino como órganos del Poder Público, es decir, en ejercicio del ius imperio, que es único e irresistible y frente al cual no cabe hablar de igualdad, por cuanto tal como señaló esta Sala en sentencia N° 1104, dictada el 23 de mayo de 2006, caso: C.B., el Estado (que en el presente caso actúa mediante los órganos de dirección del Poder Ejecutivo) es una organización jurídico política que funge de rectora de la sociedad y en tal virtud, existe una desigualdad legítima que es precisamente lo que le permite el desarrollo de las potestas.

En razón de lo expuesto, esta Sala desestima la denuncia de inconstitucionalidad fundamentada en la violación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Igualmente, el accionante denunció la violación de los artículos 115 y 116 del Texto Fundamental, alegando el presunto carácter confiscatorio de la norma impugnada. Al respecto, el referido artículo 116 de la Constitución vigente dispone un marco conforme al cual, salvo los casos permitidos por el propio Texto constitucional y excepcionalmente, las materias relacionadas a los delitos contra el patrimonio público y el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, no es posible decretar ni ejecutar la confiscatio, toda vez que esta medida, ha estado -salvo las excepciones constitucionalmente admitidas- excluida de las instituciones del ordenamiento jurídico venezolano, desde los propios tiempos independentistas, en razón del carácter excesivamente dañoso que presenta en el patrimonio del sujeto a quien le es aplicada.

Tal castigo, sobre la cual Voltaire expresó, que “en todos los casos, no es otra cosa que una rapiña...,” es una sanción que de acuerdo a Dromi (Derecho Administrativo. 1996. Editorial Ciudad Argentina. Pág. 620), procede a través de vías penales, civiles, administrativas y fiscales e implica, un desapoderamiento de parte esencial de los bienes de la persona, que por tanto, excede un porcentaje razonable de punición, constituyéndose en una sanción desproporcionada que resulta violatoria del derecho de propiedad.

En el mismo sentido, Marienhoff M. (Tratado de derecho Administrativo. 1965. Editorial Abeledo Perrot. Tomo IV. Pág. 499), recoge esta noción según la cual, las confiscaciones pueden derivar de actos expresos de naturaleza civil, administrativa, fiscal o penal y de igual forma, sostiene que se trata del apoderamiento de todos los bienes de una persona, o al menos de la mayoría de estos, por lo que resultará confiscatoria, aquella exigencia de pago cuyo monto absorba todo o gran parte del capital o renta de quien resulte obligado.

Por ello, la prohibición de actividad confiscatoria, no es una protección constitucional sobre los bienes específicos de los administrados, sino una garantía del grado de afectación sobre sus derechos reales, por lo que reviste un límite dogmático al quantum de las medidas estadales que inciden en el patrimonio de las personas.

De este modo, el Constituyente limitó al legislador en la extensión de las medidas que afectan pecuniariamente a los sujetos de derecho, proporcionándole unos parámetros o un esquema de adecuación entre la actuación del Poder Público y la incidencia en los administrados de acuerdo al cual, no se debe exceder de manera indudable, el grado de restricción necesaria de la libertad, para lograr la preservación de los intereses generales.

Ante la situación planteada, la prohibición de confiscatoriedad se encuentra vinculada al principio de razonabilidad que debe guiar el ajuste entre la actuación del Estado y la afectación a la esfera jurídica de un sujeto de derecho, para lo cual, debe cuidarse que la actividad no alcance formal o sustancialmente la confiscación de los bienes de la persona, lo cual ocurre ante el desapoderamiento total de los bienes o de su equivalente, pues ello provoca en términos de Valdés (Curso de Derecho Tributario. 1996. Ediciones De Palma. Pág. 128), un sacrificio económico excesivo.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones impone a los operadores del sector una carga de servicio, pero contrariamente a lo denunciado, dicha carga no afecta per se la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los operadores. Antes bien, los medios de comunicación, ni sufren el desapoderamiento de sus equipos o infraestructura, ni de los ingresos que su actividad genera, sino que presentan una merma en el desarrollo de su actividad comercial por el espacio que dure el mensaje o alocución, el cual se constata por hecho notorio, que en ningún caso se extiende a copar la mayor parte de las transmisiones de un canal de radio o televisión.

Es evidente entonces, que la disposición impugnada no presenta una desproporción irracional, entre el deber social de los medios en la satisfacción del derecho a la información y los efectos económicos que pueden causar la transmisión gratuita de un mensaje o alocución.

En tal virtud, se desestiman los argumentos anulatorios esgrimidos sobre la base del supuesto carácter confiscatorio y lesivo del derecho de propiedad del artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y así se decide.

En otro orden de ideas, el recurrente denunció que la inexistencia de reglamentación, conlleva a la nulidad de la norma atacada y en este sentido se observa, que el control concentrado de la Constitucionalidad, constituye un mecanismo que permite mantener la coherencia del ordenamiento jurídico con los valores superiores que recoge la Constitución, lo cual supone, que el juicio de constitucionalidad, comprende analizar la eventual colisión de una determinada actuación con la supremacía del Texto Fundamental.

Con referencia a ello, el argumento de ausencia de regulación reglamentaria, en incumplimiento de la propia disposición atacada, no representa un argumento anulatorio válidamente esgrimible en sede constitucional, pues en ésta, no se ventilan acciones u omisiones de rango sub-legal, como son las relativas al ejercicio de la potestad reglamentaria.

En tal virtud y a manera de colofón, debe esta Sala observar, que la ausencia de reglamento (omisión de una actividad de carácter y rango administrativo), así como el supuesto carácter abusivo de las transmisiones y alocuciones del Ejecutivo Nacional (actuación infra legal), no es materia de la constitucionalidad de la norma, sino de legalidad de la actuación administrativa, que a todo evento es susceptible de control contencioso administrativo.

En conclusión, resulta improcedente la inconstitucionalidad invocada por ausencia de reglamentación del artículo 192 de la Orgánica de Telecomunicaciones. Así se decide

.

De la citada decisión se observa que esta Sala tuvo la oportunidad de analizar la conformidad con la Constitución de la norma impugnada y, en tal sentido, estableció que la misma se contextualiza legítimamente dentro del marco regulatorio del Estado sobre la libertad de empresa y en especial, sobre el derecho a la l.d.e., que tiene como correlativo el deber de comunicar aquello que sea de interés para la opinión pública.

Conforme al referido deber de información, se imponen a los medios de comunicación, cargas de servicio como la contenida en la norma atacada, a los efectos de garantizar la transmisión de un hecho noticioso sobre el cual recae el interés colectivo. Incluso, a costa de la programación regular de un medio de comunicación, ya que el beneficio económico individual del medio, debe ceder ante el derecho colectivo de recibir información de interés general.

En otras palabras, la norma atacada no es más que una garantía del derecho a la información y, por tanto, un mecanismo para permitir que todos los ciudadanos y ciudadanas puedan conocer la realidad social, política y económica, a través de transmisiones objetivas que contribuyan con la creación de una opinión pública formada sobre elementos veraces y no sobre la visión particular de un medio que pudiera estar sesgado.

Siendo ello así, considera esta Sala Constitucional que al presente asunto le es aplicable la doctrina desarrollada en la sentencia N° 2609, dictada el 11 de diciembre de 2001, en el caso H.J.G., según la cual, no es preciso sustanciar la acción planteada por versar la misma sobre un asunto donde ya la Sala emitió un pronunciamiento destacando la constitucionalidad de la norma impugnada.

En efecto, esta Sala estableció en la referida decisión, que resultaba inoficiosa la tramitación de un juicio anulatorio cuando ya se había establecido de manera general y abstracta el carácter constitucional de una disposición que era impugnada y, en el presente caso, se ha verificado sobrevenidamente tal situación, pues con posterioridad a la interposición de la presente nulidad, se determinó que el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, no era contrario al Texto Fundamental.

En consecuencia, sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal, se considera inoficiosa la continuación de la presente causa y, por tanto, se declara improcedente in limine litis la nulidad incoada. Así se decide.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE in limine litis el recurso de nulidad interpuesto por los ciudadanos M.G.H., O.Q.C., y la sociedad mercantil RCTV, C.A., contra el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970, del 12 de junio de 2000.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de julio dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

Los Magistrados,

L.E.M.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. n° 06-0300