Sentencia nº RC.000711 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 9 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución: 9 de Noviembre de 2016
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:16-342
Ponente:Francisco Velázquez Estévez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp.2016-000342

Magistrado Ponente: F.R.V.E.

En el juicio por partición de comunidad ordinaria, iniciado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por las ciudadanas M.E.M. y M.D.V.S.M., representada judicialmente -la primera de las nombradas- por el abogado C.Z.B., y la segunda sin representación judicial acreditada en autos, contra los ciudadanos C.E.M.P. y ZUCELIA E.M.A., patrocinados por los abogados en ejercicio de su profesión L.A.G.S.J., Yanide Jaimes y F.G.M., con la intervención de los ciudadanos CRÍSPULO E.M.P., representado judicialmente por las abogadas S.O.V. y A.M.P., J.G.P. y C.E.A., patrocinados judicialmente por los abogados B.A.M., M.C.S.P., A.A.-H.F., Á.P.A., Rufcar E.G.C., F.J.M.B., G.M.S. y G.A.G., y la sociedad mercantil RESTAURANT EL FETUCCINI, C.A., representada judicialmente por los abogados J.V.A.P., E.B.T., H.B.F., D.A.V., P.J.M.H. y Zuleva Álvarez, con el carácter de demandantes en tercería, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la mencionada Circunscripción Judicial, en fecha 1° de marzo de 2016, declaró entre otros, la nulidad absoluta del desistimiento producido en fecha 20 de mayo de 2015 y su homologación de fecha 27 de mayo de 2015, ordenando reponer la causa “…al estado en que se encontraba para el momento en que se produjo el desistimiento; es decir, que se prosiga con los trámites del remate del bien y que el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admita la intervención de los terceros, ciudadanos: J.G.P. y C.E.A., de conformidad con el artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil a los fines de que los terceros ejerzan su derecho de preferencia una vez determinado el precio del inmueble…”, no hubo especial condenatoria en costas.

Contra la preindicada decisión, ambas partes anunciaron recurso de casación, el cual fue admitido, siendo solo formalizado el anunciado por los codemandados C.E.M.P. y Zucelia E.M.A.. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación respectiva, le correspondió la ponencia al Magistrado F.R.V.E., quien con tal carácter suscribe el presente fallo y en consecuencia pasa a decidirlo en los términos que a continuación se expresan:

PUNTO PREVIO

La representación judicial de los ciudadanos J.G.P. y C.E.A., quienes actúan en juicio como terceros, en el escrito de impugnación al recurso de casación, como punto previo, alegaron la inadmisibilidad del recurso por cuanto en su decir, la sentencia recurrida “…es una decisión simplemente repositoria, que ordena seguir tramitando el juicio, y no pone fin al juicio (sic) ni impide su continuación, dado lo cual no es recurrible de inmediato en casación…”.

Ante tal alegato, observa la Sala que la decisión recurrida fue dictada con motivo del recurso de apelación ejercido por los mencionados terceros -J.G.P. y C.E.A.-, en contra de la homologación que impartiera el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 27 de mayo de 2015, al desistimiento efectuado por la parte actora y aceptado por la parte demandada en fechas 20 de mayo y 26 de junio de 2015 respectivamente.

Al respecto, ha evidenciado la Sala que la sentencia recurrida fue dictada con posterioridad a que se produjera el medio de autocomposición procesal mencionado, durante la fase de ejecución de la partición, en la cual el juez de segunda instancia declara la nulidad absoluta del desistimiento y del auto que lo homologó, lo que equivaldría a un auto en ejecución de sentencia, pues tal pronunciamiento estaría proveyendo contra lo ejecutoriado, siendo uno de los supuestos de excepción por los cuales las decisiones proferidas en esta etapa tendrían acceso a casación de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

De manera que, de acuerdo con lo analizado, el presente recurso de casación resulta admisible, razón por la cual la Sala pasará de seguidas a examinar el escrito de formalización presentado por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.

ANUNCIO DEL RECURSO DE CASACIÓN POR PARTE DE LA CODEMANDANTE M.E.M.P.

Mediante diligencia de fecha 11 de marzo de 2016, la ciudadana M.E.M.P., anunció recurso de casación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 1° de marzo de 2016, evidenciando la Sala que la misma no presentó escrito de formalización.

En tal sentido el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en su parte pertinente, señala:

…Admitido el recurso de casación, o declarado con lugar el de hecho, comenzarán a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los diez (10) días que se dan para efectuar el anuncio en el primer caso, y del día siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho en el segundo caso, un lapso de cuarenta (40) días, más el término de la distancia que se haya fijado entre la sede del Tribunal que dictó la sentencia recurrida y la capital de la República, computado en la misma forma, dentro del cual la parte o partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, bien en el Tribunal que admitió el recurso, si la consignación se efectúa antes del envío del expediente, o bien directamente en la Corte Suprema de Justicia, o por órgano de cualquier Juez que lo autentique, que contenga en el mismo orden que se expresan los siguientes requisitos...

.

Por su parte, el artículo 325 eiusdem, es del tenor siguiente:

…Se declarará perecido el recurso, sin entrar a decidirlo, cuando la formalización no se presente en el lapso señalado en el artículo 317, o no llene los requisitos exigidos en el mismo artículo…

.

Como consecuencia de lo anterior, le es aplicable al caso in comento, el efecto previsto en el artículo 325 eiusdem, al verificarse que no fue presentado el correspondiente escrito de formalización. Por consiguiente, el presente recurso de casación admitido por el juzgado superior ut supra referido, debe ser declarado perecido, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de esta sentencia. Así se establece.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con lo preceptuado en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción de los artículos 15, 263, 288, 290, 297, 524, 525, 778 y 788 eiusdem, por haber incurrido el sentenciador de alzada en quebrantamiento de formas sustanciales de los actos en menoscabo del derecho a la defensa.

La denuncia en cuestión quedó planteada en los siguientes términos:

…Al abrigo del motivo de Casación (sic) previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del CPC (sic), denuncio la infracción por el tribunal de alzada del artículo 15 del mismo instrumento normativo, así como los artículos 263, 288, 290, 297, 524, 525, 778 y 788, ejusdem, POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS EN MENOSCABO DEL DERECHO A LA DEFENSA, ya que INDEBIDAMENTE el juez de la recurrida DECLARÓ LA VALIDEZ de la APELACIÓN INTERPUESTA POR LOS TERCEROS, ANULÓ LA SENTENCIA QUE HOMOLOGÓ EL DESISTIMIENTO de la demanda, ANULÓ EL DESISTIMIENTO de la demanda realizado por LAS DEMANDANTES, y, en franca subversión procedimental, REPUSO INDEBIDAMENTE LA CAUSA al estado en que se encontraba para el momento en que se produjo el desistimiento, para que se prosiga con los trámites del remate de EL INMUEBLE y se admita por el juzgado de la causa la intervención de LOS TERCEROS a los fines de que ejerzan el derecho de preferencia alegado una vez determinado el precio del inmueble. Con este proceder se le ocasionó indefensión a las partes del proceso de partición, tanto a LOS DEMANDADOS como a LAS DEMANDANTES, ya que a todas concierne el desistimiento y su homologación, esto es, las partes tienen interés en la terminación del proceso mediante EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA hecho por LAS DEMANDANTES para que dado por consumado el acto por parte del juez mediante la homologación, se proceda como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Hay indefensión ya que se alteró el equilibrio procesal a favor de LOS TERCEROS en detrimento de las partes, visto que la reposición comporta la continuación de los trámites para el remate de EL INMUEBLE y la admisión de la intervención de LOS TERCEROS a objeto de que ejerzan el derecho de preferencia alegado, cuando tal cosa, como veremos luego, no encuentra tutela en nuestro ordenamiento adjetivo.

(…Omissis…)

Como ya se expuso, el fundamento de la presente delación de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos con menoscabo del derecho de defensa, radica en que la recurrida, en una clara y manifiesta subversión procedimental anuló la homologación, anuló el desistimiento y REPUSO INDEBIDAMENTE EL PROCESO al estado de continuar con los trámites para el remate de EL INMUEBLE y para que el juzgador de la causa admita la intervención de LOS TERCEROS a objeto de que éstos ejerzan el derecho de preferencia alegado.

Como consecuencia de esta grave subversión procedimental, claramente violatoria del orden público procesal, el juzgador de alzada en una manifiesta alteración del equilibrio procesal, al concederle a LOS TERCEROS lo que la ley no les acuerda, como es su intervención en la partición para que ejerzan el derecho de preferencia que invocaron, dejó además en completa indefensión a las partes, a quienes estaría obligando a continuar con la partición para que LOS TERCEROS ejerzan el alegado derecho de preferencia a adquirir la totalidad de EL INMUEBLE.

Se excedió así la alzada en sus poderes, en perjuicio de las partes, al establecer una preferencia a favor de LOS TERCEROS y consecuentemente una desigualdad en relación con las partes, que las privaría de la posibilidad de disponer libre y voluntariamente de la propiedad común, en la forma que consideren más conveniente a sus intereses, mediante una partición amigable, que por tratarse de un asunto de estricto derecho privado siempre es posible, incluso encontrándose la partición en la fase o etapa de partición propiamente dicha, todo lo cual se inserta en la garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso, tutelados en los artículos 26 y 49, los cuales, de no fulminarse la recurrida se verían seriamente afectados.

Infringió así la recurrida el artículo 15, ejusdem, que consagra la inviolabilidad de la defensa y del debido proceso, ya que con su indebido proceder terminó estableciendo una preferencia a favor de LOS TERCEROS y consecuencialmente una desigualdad en relación con las partes. Es decir, tal como se afirmó supra, el quebrantamiento de las formas procesales lo ha sido por el juez de alzada.

Como fundamento de su errado proceder, la recurrida primero da expresamente por buena la validez de la apelación interpuesta -en lugar de hacer uso de la reserva legal oficiosa que la facultaba para inadmitirla por no satisfacer los requisitos de Ley (sic)- y luego, sostiene que LAS DEMANDANTES no podían desistir de la demanda y por lo tanto el juzgador de la causa no podía impartir su homologación al desistimiento, ya que el proceso se encontraba en la fase ejecutiva o de partición propiamente dicho, pasado en autoridad de cosa juzgada. Cosa juzgada que, según la recurrida, una vez alcanzada, no podía verificarse con un desistimiento de la demanda. Desde luego, a juicio de la recurrida el desistimiento de la demanda solo podía tener lugar antes del nombramiento definitivamente firme del partidor, y el mismo tendría como consecuencia lógica una renuncia al derecho de propiedad.

En este contexto es que la recurrida pretende justificar las nulidades que decretó y la reposición de la causa al estado de que se continúe con los trámites del remate y se admita, por el tribunal de la causa, la intervención de LOS TERCEROS a objeto de que ejerzan el derecho de preferencia alegado.

Así, podemos precisar que específicamente por lo que concierne a la apelación y a la intervención de LOS TERCEROS, la recurrida, además de infringir el aludido artículo 15 del CPC, infringe también los artículos 288, 290, 297 y 524, ejusdem, arriba delatados, con la consecuente violación del orden público procesal y del derecho a la defensa de las partes.

(…Omissis…)

Infringió la alzada el artículo 297 del CPC visto que, a diferencia de los sostenido (sic) por la recurrida para justificar la legalidad de la apelación -dejando de hacer uso de la reserva legal oficiosa que la facultaba para inadmitirla- no concurren en el caso de autos los requisitos de admisibilidad de la apelación interpuesta por LOS TERCEROS. En efecto, no hay posibilidad alguna de que éstos puedan resultar perjudicados por el desistimiento de LAS DEMANDANTES, ya que, al continuar las partes con la propiedad común de EL INMUEBLE y los terceros con la relación arrendaticia de la cual alegan deriva su derecho de preferencia, la cual no es susceptible de alteración alguna con ocasión del desistimiento, en nada se modifica o puede la situación jurídica que les concierne.

Por lo tanto, no es cierto que el desistimiento de la demanda y la renuncia a la ejecución formulada por LAS DEMANDANTES, sea susceptible de causar perjuicio alguno a los TERCEROS, ya que no causa ni puede causar ejecutoria alguna contra de éstos (sic), ni tampoco hace nugatorio su pretendido derecho de preferencia, ni lo menoscaba, ni lo desmejora.

Luego, no se verifica, al menos, uno de los requisitos para que conforme al artículo 277 del CPC, se le admita a LOS TERCEROS la apelación interpuesta.

Infringió también la recurrida los artículos 288 y 290 del CPC, ya que violó el principio tantum devolutum quantum apellatum, que obra como justificación subyacente de dichos dispositivos y es típica expresión del efecto devolutivo de la apelación. En efecto, con arreglo a las normas en cuestión, el principio tantum devolutum quantum apellatum comporta para la alzada, cuando conoce de la apelación interpuesta y sin perjuicio de la reserva legal oficiosa que la faculta para conocer de los requisitos de admisibilidad como de aquellas cuestiones que conciernen al orden público, una limitación según la cual sólo (sic) puede conocer de aquellos asuntos que le han sido sometidos mediante el aludido recurso y en la medida del agravio sufrido. También infringió la recurrida el artículo 524 del CPC, el cual, consustancial con el principio dispositivo que rige al proceso civil venezolano, dispone que la ejecución solo puede ordenarla el Tribunal (sic) a solicitud de parte.

En efecto, al decretar la recurrida la reposición de la causa y ordenar que se continúe con los trámites del remate y se admita la intervención de LOS TERCEROS, se excedió de los límites a que se contraen dichos artículos 288, 290 y 524, con evidente infracción del orden público procesal y el derecho a la defensa de las partes, al crear un desequilibrio que favorece indebidamente a LOS TERCEROS, tanto porque resolvió sobre unos asuntos que estaban fuera de los límites de la apelación (la continuación del remate y la admisión de la intervención de LOS TERCEROS), como porque obligaría a las partes a rematar el inmueble contra su voluntad.

Como puede verse, en el mejor de los casos para LOS TERCEROS, y sin perjuicio de lo antes expresado, la alzada solo estaba llamada a conocer y decidir sobre la procedencia o no de la homologación del desistimiento hecho por LAS DEMANDANTES. Es decir, en el supuesto negado de que la apelación por ellos interpuesta fuera admisible, la alzada estaba limitada a este asunto en particular.

Es más pese a que la propia recurrida indicó que el thema decidendum, estaba básicamente referido a si la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015 se encuentra ajustada a derecho, en cuanto al hecho de haberse impartido la homologación del desistimiento producido en los autos, no se limitó a ello, sino que, por el contrario, ordenó al tribunal de la causa continuar con el remate y admitir la intervención de los TERCEROS, para que puedan ejercer el derecho de preferencia alegado, lo cual, obviamente, no le estaba dado disponer, ya que no se encontraba en discusión ni lo concerniente al remate ni la admisión o no de la intervención de LOS TERCEROS, visto que al respecto el tribunal de la causa nada había resuelto. Luego, en relación con los trámites del remate y la intervención de LOS TERCEROS nada podía ordenar la alzada.

Finalmente, por lo que concierne a las nulidades decretadas, tanto del desistimiento de la demanda como de su homologación, y a la reposición ordenada a la sazón, infringió la recurrida, además del indicado artículo 15 del CPC, los artículos 263, 525, 778 Y 788, ejusdem, violando el orden público procesal y el derecho a la defensa de las partes.

(…Omissis…)

Con arreglo al artículo 263, ejusdem, el demandante puede desistir de la demanda en cualquier estado y grado de la causa, lo cual significa que no está limitado, como lo afirma erróneamente la recurrida a una fase, estado o etapa específica del proceso. Por lo tanto, en sede de una partición judicial contenciosa como la que nos ocupa, LAS DEMANDANTES no están limitadas, para desistir, a un momento preclusivo, en particular a la primera fase, previa al nombramiento definitivo del partidor, menos cuando de lo que se trata es de un derecho o interés privado, como la propiedad, absolutamente disponible.

Es decir, contrario a lo afirmado por la recurrida y a las nulidades que decretara, un acto procesal como el desistimiento que nos ocupa, verificado en la segunda fase o etapa del proceso de partición por haber mediado oposición o discusión de LOS DEMANDADOS, en el cual LAS DEMANDANTES desisten de la demanda y renuncian irrevocablemente a la ejecución, es perfectamente válido, en los términos del artículo 263, ejusdem, de modo que el mismo, irrevocable como es, una vez que se dé por consumado mediante la homologación definitivamente firme, debe tenerse como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Además, lo antes expresado guarda absoluta correspondencia con lo preceptuado en el artículo 525, ejusdem, conforme al cual, las partes no solo pueden suspender de mutuo acuerdo la ejecución, sino que también pueden realizar actos de composición voluntaria, sin estar limitados a un acto en particular, bilateral o unilateral, con respecto al cumplimiento de la sentencia, lo cual pone de bulto que la recurrida yerra cuando niega la posibilidad del desistimiento en el estado ejecutivo o de partición propiamente dicho del proceso, máxime cuando en este estado, las posibilidades procesales de las partes transitan, como lo sostiene la jurisprudencia arriba citada, en sede de jurisdicción voluntaria por no haber mediado la oposición o discusión por parte de LOS DEMANDADOS.

(…Omissis…)

Luego, contrario a lo sostenido equivocadamente por la recurrida, en esta segunda fase del proceso de partición, con mayor razón que en cualquier otro proceso en el que efectivamente se pronuncie una sentencia de mérito susceptible de ejecución, es perfectamente posible un acto unilateral de composición voluntaria como el desistimiento, sobre todo si se tiene en cuenta que de lo que se trata es de un derecho privado absolutamente disponible y que la falta de oposición o de discusión por parte de LOS DEMANDADOS es lo que determina el pase al nombramiento del partidor, con arreglo al artículo 778, ejusdem, no una sentencia o acto formal de juzgamiento. Es decir, en estos casos no se dicta, como erróneamente lo sostiene la recurrida en franca infracción del aludido dispositivo 778, ejusdem, ninguna sentencia que ponga fin al proceso, que impida o pueda impedir al demandante desistir de la demanda.

Desde luego, si el desistimiento es posible cuando existe formalmente una sentencia definitiva y firme, que es el supuesto imperativo más severo porque comporta el acto de juzgamiento por excelencia, dotado de la autoridad del Estado, respecto del mérito de lo controvertido, con mayor razón es posible cuando tal acto de juzgamiento, formalmente hablando, no existe, tal como ocurre en nuestro caso, en el cual se pasó de la primera fase a la segunda y con ello al nombramiento del partidor, por la falta de oposición o discusión por parte de LOS DEMANDADOS.

Obsérvese que lo que erróneamente sostiene la recurrida es que la oportunidad que tenían LAS DEMANDANTES para desistir de su demanda estaba habilitada mientras el juez no se pronunciara mediante la sentencia que pusiera fin al proceso, confundiendo así la recurrida el pase al nombramiento del partidor con una sentencia definitiva, cuando en realidad, lo que puso fin a la primera fase de la partición que nos ocupa y determinó el nombramiento del partidor, conforme al artículo 778, ejusdem, fue la falta de oposición o discusión por parte de LOS DEMANDADOS.

Además, se equivoca la recurrida cuando afirma que desistir de la acción, esto es, de la demanda, en un proceso de partición, es tanto como renunciar al derecho de propiedad que se invocó para justificar la apertura del procedimiento. Semejante afirmación es absolutamente errada. Primero, porque no tiene soporte normativo alguno, ya que no existe regla o principio que determine tal consecuencia, menos cuando el desistimiento se verifica en la segunda fase del proceso, abierta por la falta de oposición o discusión por parte del demandado, tal como ocurrió en nuestro caso, ya que, como quedó expuesto, lo que en tales circunstancias transita en esta fase, por el acuerdo entre las partes, tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria. Y segundo, porque ni la doctrina ni la jurisprudencia dominantes le asignan a la acción de partición (rectius: pretensión) efectos constitutivos o atributivos de propiedad.

(…Omissis…)

Finalmente, infringe también la recurrida el artículo 788, ejusdem, con violación del orden público y del derecho a la defensa, ya que al decretar la nulidad del desistimiento y de su homologación, reponiendo la causa al estado de continuar con los trámites para el remate de EL INMUEBLE y para que el tribunal de la causa admita la intervención de LOS TERCEROS con el propósito de que puedan ejercer el derecho de preferencia alegado, priva a las partes, LAS DEMANDANTES y LOS DEMANDADOS, de la posibilidad a que se contrae el aludido artículo 788 del CPC, conforme al cual, lo dispuesto en el capítulo que trata el procedimiento de partición judicial contenciosa no coarta el derecho que tienen las partes interesadas en practicar amigablemente la partición…

. (Destacado de la transcripción).

Expone el formalizante que el juez de alzada incurrió en un quebrantamiento de formas sustanciales de los actos en menoscabo del derecho a la defensa, al anular la homologación, el desistimiento y reponer la causa al estado de continuar con los trámites para el remate del inmueble demandado en partición, y ordenar al juez de primera instancia admitir la tercería interpuesta a los fines de que estos ejercieran el derecho de preferencia alegado, violentando así el equilibrio procesal al concederle a los terceros “…lo que la Ley (sic9 no les acuerda, como lo es su intervención en la partición…”, lo que deja en estado de indefensión a las partes al obligarlas a continuar con la partición.

Lo anterior en opinión del recurrente, constituye un exceso en los poderes del juez de alzada en perjuicio de las partes, al establecer una desigualdad entre estas y los terceros que privaría a los primeros a disponer libre y voluntariamente sobre la propiedad común “…en la forma que consideren más conveniente a sus intereses, mediante una partición amigable…”, que por tratarse de un asunto de estricto derecho privado siempre es posible, aún encontrándose en la “…etapa de partición propiamente dicha…”, siendo que ello constituye una garantía a la tutela judicial efectiva y al derecho al debido proceso, “…los cuales, de no fulminarse la recurrida se verían seriamente afectados…”.

Que el juez de segunda instancia erradamente “…da expresamente por buena la validez de la apelación interpuesta -en lugar de hacer uso de la reserva legal oficiosa que la facultaba para inadmitirla por no satisfacer los requisitos de Ley (sic)-…”, considerando además que las demandantes no podían desistir de la demanda y por lo tanto el juez de la causa no podía impartir su homologación, por cuanto -a su juicio- el proceso se encontraba “…en fase ejecutiva o de partición propiamente dicha…” por tener la autoridad de la cosa juzgada, lo que impedía que se verificara un desistimiento de la demanda, por cuanto en opinión del ad quem tal medio de auto composición solo podía tener lugar antes del nombramiento del partidor “…y el mismo tendría como consecuencia lógica una renuncia al derecho de propiedad…” argumentos con los que justifica la nulidad del desistimiento y de su homologación así como la reposición de la causa.

Aduce que el juez de la recurrida infringió el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, en criterio del formalizante, no concurren “…los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación…” intentada por los terceros, pues no existe la posibilidad de que estos puedan resultar perjudicados por el desistimiento formulado por la demandante dado que “…al continuar las partes con la propiedad común de EL INMUEBLE y los terceros con la relación arrendaticia de la cual alegan deriva su derecho de preferencia, la cual no es susceptible de alteración alguna con ocasión del desistimiento, en nada se modifica o puede (sic) la situación jurídica que les concierne…”.

Por otra parte, sostiene que en la segunda fase del proceso de partición es perfectamente posible que se verifique un “…acto unilateral de composición voluntaria como el desistimiento…”, pues se trata de un derecho absolutamente disponible, y que la falta de oposición o de discusión por parte de los demandados es lo que determina “…el pase al nombramiento del partidor…” de acuerdo con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, más no una sentencia o un acto formal de juzgamiento, y por tanto no existe en estos procedimientos una sentencia que ponga fin al proceso “…que impida o pueda impedir al demandante desistir de la demanda…”.

Por tanto, si es posible desistir “…cuando existe formalmente una sentencia definitiva y firme, que es el supuesto imperativo más severo porque comporta el acto de juzgamiento por excelencia (…) con mayor razón es posible cuando tal acto de juzgamiento, formalmente hablando, no existe, tal como ocurre en nuestro caso…”.

Para decidir, la Sala observa:

El quebrantamiento delatado deviene -en opinión del formalizante- de la declaratoria de nulidad tanto del acto de desistimiento del “litigio” como del auto que la homologó y la consecuente reposición de la causa al estado de continuar con los trámites del remate del bien objeto del cual se pidió la partición, ordenando igualmente la admisión de la tercería interpuesta por los ciudadanos J.G.P. y C.E.A..

Así las cosas, se hace conveniente transcribir lo pertinente de la recurrida, la cual es del tenor siguiente:

“…MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El thema decidendum en el presente caso está básicamente referido a si la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015, se encuentra ajustada a derecho, en cuanto al hecho de haberse impartido la homologación del desistimiento producido en los autos, cuyo acto procesal resultó recurrido, siendo la defensa esgrimida por la parte apelante, en su carácter de terceros, ciudadanos: J.G.P. y C.E.A., lo que se resume a continuación, según el escrito de informes presentado ante esta alzada:

(…Omissis…)

Para decidir, se observa:

Antes de entrar en el estudio de la procedencia o no de la apelación, considera esta juzgadora conveniente analizar la legitimación de los terceros intervinientes para recurrir de la sentencia que motivó el envío del expediente a esta superioridad, a cuyo efecto observa:

El artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…Omissis…)

De dicha disposición legal se desprenden dos requisitos para reconocerle legitimación a los terceros para apelar de una sentencia, a saber: 1) que se trate de una sentencia definitiva y 2) que tenga interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio y resulte perjudicado por la decisión, bien sea porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore.

En torno al primero de los requisitos, se observa que el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil asimila todo desistimiento homologado a una sentencia con fuerza de definitiva, pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que en el caso que nos ocupa ese requisito está cumplido, por cuanto, como ha quedado de manifiesto, la sentencia que se analiza homologó el desistimiento de la parte actora. Y así se establece.-

En lo que tiene que ver con el segundo requisito, es decir; que tenga interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio y resulte perjudicado por la decisión, el ordinal 1° del artículo 370 del mismo código adjetivo civil, establece: ¨Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes: (…Omissis…) 1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.¨, así las cosas, los terceros recurrentes afirmaron tener un derecho preferente para adquirir el inmueble objeto del juicio de partición, el cual basan en la cláusula octava del contrato de arrendamiento que celebraron con los propietarios. Además, su condición de inquilinos con derecho preferente no le fue desconocida por los litigantes en el juicio original, ya que en resumen, lo que han alegado es que su derecho de preferencia no existe por cuanto la venta que se realizaría del inmueble no era voluntaria sino forzada en pública subasta.

Aunado a lo anterior, observa este Juzgado (sic) Superior (sic) que los ciudadanos J.G.P. y C.E.A., terceros intervinientes, consignaron ante el tribunal de la causa junto con el escrito mediante el cual invocan su derecho de preferencia para adquirir en propiedad el inmueble de autos, en fecha 08 de agosto de 2014, original del contrato de arrendamiento, autenticado en fecha 31 de agosto de 2009, por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda anotada bajo el número 8 del tomo 77, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría (sic), que riela a los folios 59 al 67 de la pieza II, del presente expediente, y por cuanto dicho documento presentado en original, no fue impugnado, esta alzada lo tiene como fidedigno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto se le concede pleno valor probatorio de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, y constituye plena prueba de que efectivamente los ciudadanos M.E.M.P., C.E.M.P., M.d.V.S.M., representada por R.M.M.P., Zucelia M.A., representada por F.J.M.P., denominados “Los Arrendadores”, celebraron el mencionado contrato de arrendamiento, con los ciudadanos: J.G.P. y C.E.A., denominados “Los Arrendatarios”, sobre un inmueble de la exclusiva propiedad de los arrendatarios constituido por un local comercial, distinguido con el número 11, del centro comercial Campo Claro, situado en la planta baja, ubicado en la Avenida (sic) F.d.M., Urbanización (sic) Campo Claro, Los Ruices, Municipio (sic) Sucre del Distrito Capital, con una superficie aproximada de mil cincuenta metros cuadrados (1.050 mts2), y en la cláusula décima octava de dicho contrato se estableció:

DECIMA (sic) OCTAVA: Las partes convienen que cuando “LOS ARRENDADORES” decidan de manera individual o conjunta, la venta de su derecho de propiedad sobre el inmueble objeto del presente contrato o del derecho de propiedad sobre la parcela total de la cual son propietarios, y de la que forma parte el Inmueble Arrendado, se ofrecerán dichos derechos de manera individual o conjunta en primer lugar a “LOS ARRENDATARIOS”. La Venta (sic) se realizará previo acuerdo entre las partes, quienes podrán realizar un avalúo del inmueble, si fuese necesario y no vinculante.”

En consecuencia, sin prejuzgar sobre la procedencia o no de sus pretensiones en este procedimiento, considera esta juzgadora que está demostrado el segundo de los requisitos del citado artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto es válido el recurso de apelación ejercido. Y ASÍ SE DECIDE.-

Entrando ahora en el análisis de fondo de las razones que motivaron la apelación y los argumentos de los litigantes originales que respaldan la homologación pronunciada por el tribunal a quo, esta juzgadora observa:

Los artículos 263 al 266 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

(…Omissis…)

Es conveniente señalar que para la validez del desistimiento es necesario que se cumplan determinados requisitos tanto desde el punto de vista subjetivo, constituido por la voluntad y la capacidad de las partes y el carácter o condiciones objetivas o formales, que son aquellas necesarias para la aprobación por parte del órgano jurisdiccional, como lo es la verificación de si quienes suscriben la misma tienen facultad expresa para realizar tales actos, lo cual se puede verificar con la comparecencia de ambas partes, es decir la parte demandante y la parte demandada, debidamente asistidos por abogados.

Una de las condiciones objetivas, para quien esta causa decide, resalta a la vista es la necesidad de que el desistimiento se produzca en tanto y en cuanto el juicio no haya finalizado por sentencia definitivamente firme, porque de lo que desiste quien así lo hace es de la posibilidad de que el conflicto sea decidido por medio de una sentencia, de modo que si la sentencia ya se produjo, ya se consiguió el objetivo de la acción, que es la activación del aparato jurisdiccional para que dilucide un conflicto intersubjetivo con carácter de sentencia pasada, con autoridad de cosa juzgada. Por ello, la oportunidad que tiene el demandante para desistir de su demanda está habilitada mientras el juez no se haya pronunciado mediante la sentencia que ponga fin al proceso.

(…Omissis…)

Ahora bien, aplicando esa doctrina judicial al caso de autos podemos concluir que cuando el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil establece que: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda…”, ello implica que tal desistimiento solo se puede producirse antes de que finalice el proceso judicial mediante sentencia definitivamente firme. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En ese sentido, son acertadas las afirmaciones de los recurrentes en este juicio cuando sostienen que no es posible concebir la existencia de la cosa juzgada como un efecto del desistimiento de la demanda, pues esa ya se había producido con el decreto de partición.

En el caso de autos, el desistimiento se produjo en fecha 20 de mayo de 2015, es decir, con mucha posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia definitivamente firme, es más, durante una fase cuando ya se había realizado el nombramiento del partidor, ocurrido en fecha 16 de junio de 2011, procediéndose con los trámites subsiguientes previstos en nuestra norma adjetiva, a los fines de llevarse a cabo la partición, encontrándose el juicio en fase de remate del bien a partir.

Como consecuencia de lo arriba señalado, esta alzada declara que el desistimiento producido en los autos en fecha 20 de mayo de 2015 no debió ser homologado por el Tribunal (sic) de la causa, por cuanto en el juicio de partición se produjo un acto que se encuentra definitivamente firme, como lo es el nombramiento del partidor, mediante acta levantada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de junio de 2011. ASÍ SE DECLARA.-

Corolario de lo anterior, es menester señalar que desistir de la acción en un proceso de partición es tanto como renunciar al derecho de propiedad que se invocó en la demanda para justificar la apertura del procedimiento. Quien desiste de la demanda de partición está renunciando a toda posibilidad de hacer valer su derecho posteriormente, de la misma manera como quedaría imposibilitado de cobrar su acreencia quien desista de la demanda de cobro de bolívares. Esta juzgadora considera que no fue esa la intención de las partes originales en el presente juicio, sino que, temerosos ante la posibilidad de que los terceros intervinientes pudieran adquirir el inmueble por el valor señalado por el avaluador, desistieron de la demanda, toda vez que no es cierto que en el proceso sólo bastase la fijación de una oportunidad para consignar el precio fijado por la partidora sobre la base del avalúo practicado en autos, como lo sostienen los recurrentes, porque, tal como lo afirman los litigantes originales, aun cuando citan la norma errada, cuando el inmueble no puede dividirse cómodamente, lo procedente es la venta de los mismos en pública subasta, por aplicación de la disposición relativa a la partición contenida en el artículo 1.071 del Código Civil y si los terceros tienen algún interés en adquirir el inmueble, deberán participar en la subasta como cualquier extraño, con la única ventaja, respecto de éstos, es que teniendo un derecho exigible sobre la cosa, tienen la potestad de exigir que se le respete ese derecho en los términos señalados en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, lo procedente en el presente caso es continuar con los trámites preparativos del acto de remate. Y ASÍ SE ESTABLECE…

. (Destacado de la transcripción).

El sentenciador ad quem, en primer término a.l.l.d. los terceros intervinientes para apelar, y concluyó que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, tienen un derecho de preferencia al ser arrendatarios de un local comercial distinguido con el número 11 y que forma parte del Centro Comercial Campo Claro, situado en la planta baja, ubicado en la avenida F.d.M., urbanización Campo Claro del municipio Sucre del estado Miranda, derecho que se sustenta en lo convenido en la cláusula octava del contrato de arrendamiento.

En segundo lugar, estableció que una de las condiciones objetivas para la procedencia del desistimiento era “…la necesidad…” de que este se produjera “…en tanto y en cuanto el juicio no haya finalizado por sentencia definitivamente firme, porque de lo que desiste quien así lo hace es de la posibilidad de que el conflicto sea decidido por medio de una sentencia…”, por lo que, en caso de dictada esta -en opinión del juez de alzada- “…ya se consiguió el objetivo de la acción, que es la activación del aparato jurisdiccional para que dilucide un conflicto intersubjetivo con carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada…”, por lo que el demandante puede desistir mientras que el juez no se haya pronunciado a través de una sentencia que ponga fin al juicio.

Como consecuencia de ello, estimó que tal medio de autocomposición procesal “…no debió ser homologado por el Tribunal (sic) de la causa, por cuanto en el juicio de partición se produjo un acto que se encuentra definitivamente firme, como lo es el nombramiento del partidor…”.

Así las cosas, la Sala estima necesario hacer un recuento de los eventos procesales más importantes, para lo cual se observa:

Mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2015 las ciudadanas M.E.M.P. y R.M.M.P., esta última actuando en representación de la codemandante M.d.V.S.M., según poder de administración y disposición consignado a los autos y que riela a los folios 164 al 166 de la segunda pieza del presente expediente, y asistidas por el abogado W.M.L., acordaron desistir irrevocablemente del “litigio” y renunciar a la ejecución de la sentencia. En efecto, lo anterior quedó plasmado así:

“…Nosotras, M.E.M.P. y R.M.M.P., venezolanas y titulares de las cédulas de identidad 3.398.966 y 3.398.950, en ese orden; ésta (sic) última actuando en representación de M.d.V.S.M., venezolana y titular de la cédula de identidad 10.862.528, según consta en el Poder (sic) General (sic) de Administración (sic) y Disposición (sic), protocolizado el 6 de junio de 2003 en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el número 14, tomo 2, protocolo Tercero (sic), asistidas por W.M.L., venezolano, titular de la cédula de identidad 15.678.662 y miembro del Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 201.402, nos dirigimos a usted con respeto y exponemos:

I

Desistimiento Irrevocable

1.1 En escrito presentado el 13 de febrero de 2008, y tal como se colige de antecedentes incorporados al expediente, M.C., S.A. e Yvana Borges Rosales, venezolanas, (…) procediendo en representación de M.E.M.P. y de M.d.V.S.M., promovieron juicio de Partición (sic) de Comunidad (sic) Ordinaria (sic) en contra de C.E.M.P. y Zucelia E.M.A. (…) los cuatro (4) copropietarios del Centro Comercial Campo Claro, denominado El Inmueble.

(…Omissis…)

1.2 En defensa de derechos inalienables en rango superior, transmitimos a usted, ciudadana Jueza (sic), nuestra decisión irrevocable de desistir de este litigio, acogiéndonos al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 545, 547 y 765 del Código Civil, subordinados al artículo 115 de la Constitución de la República, cuyo texto sirve de guía ilustrativa…:

Del artículo (263) se desprende que el desistimiento es unilateral, o sea, que no requiere el asentamiento de la parte demandada, porque implica la renuncia de la pretensión en todos los casos de haberse dictado sentencia ésta (sic) habría hecho tránsito a cosa juzgada

.

II

Renuncia a la Ejecución de la Sentencia

2.1 El desistimiento irrevocable expresado claramente, va acompañado por nuestra voluntad, igualmente irrevocable, de renunciar a la ejecución de la sentencia, dando por válidas e irrebatibles las opiniones sensatas de Calvo Baca. Por añadidura, y en juego únicamente el interés privado de los cuatro (4) contendientes, no existe norma alguna que nos obligue a ir al cadalso, tomadas estas expresiones en sentido simbólico Producida (sic) la notificación de los codemandados, ellos aplaudirán nuestra decisión con beneplácito porque se orienta a proteger los intereses de la comunidad…”. (Destacado de la transcripción).

En fecha 27 de mayo de 2015, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por consumado el desistimiento efectuado por la parte actora (folios 186 al 189 de la segunda pieza), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la notificación de los codemandados C.E.M.P. y Zucelia E.M.A. así como de los ciudadanos Críspulo E.M.P. y a la sociedad mercantil Restaurante El Fetuccini, C.A., quienes intervinieron como terceros.

Por diligencia de fecha 1° de junio de 2015, el abogado F.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de los terceros interesados J.G.P. y C.E.A., apeló de la decisión que homologó el desistimiento (folio 147 de la segunda pieza).

En fecha 5 de junio de 2015, las demandantes M.E.P. y R.M.M.P., solicitaron al tribunal se desestimara el recurso de apelación intentado.

Mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2015, la abogada F.G.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, se dio por notificada de la decisión de fecha 27 de mayo de ese mismo año “…en la cual se dio por consumado el desistimiento efectuado por la parte actora…”. (Folio 236 de la segunda pieza).

En fecha 1° de octubre de 2015 el tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación ejercida por los intervinientes en el juicio J.G.P. y C.E.A..

Ahora bien, en el presente caso la Sala observa del recuento de las actuaciones verificadas en el presente expediente, que la parte actora conformada por las ciudadanas M.E.M.P. y M.d.V.S.M., esta última representada por R.M.M.P. con apoyo en el establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, desistieron del “litigio”, desistimiento este homologado por el tribunal de la causa en fecha 27 de mayo de 2015, auto en el cual adicionalmente se ordenó la notificación de los codemandados y de parte de quienes se hicieron terceros en el presente juicio.

De tal decisión se dio por notificada la abogada F.G.M., apoderada judicial de los codemandados, sin hacer objeción alguna en contra del desistimiento en cuestión.

No obstante ello, los ciudadanos J.G.P. y C.E.A., quienes se hicieron parte en el juicio invocando el ordinal 1° del artículo 370 y 376 del Código de Procedimiento Civil, basados en que tienen un derecho de preferencia para adquirir la propiedad de la totalidad del inmueble cuya partición se demanda, y en consecuencia tener derechos sobre tal bien inmueble -según su opinión- por ser arrendatarios de un local comercial distinguido con el número 11, con una superficie aproximada de mil cincuenta metros cuadrados (1.050 Mts2) que forma parte del Centro Comercial Campo Claro, apelaron del auto que homologó el desistimiento, apelación que fue oída en ambos efectos, recurso por el cual el juzgado superior dictó la sentencia recurrida en la que anuló el desistimiento, la homologación y ordenó reponer la causa al estado de continuar con los trámites del remate del bien inmueble.

Así las cosas, observa la Sala en primer término que el juzgado de primera instancia no debió oír la apelación ejercida por los mencionados terceros, ni mucho menos la alzada debió declararlos como legitimados para apelar de un auto que -como le correspondía- homologó el desistimiento formulado por la parte actora, pues los ciudadanos J.G.P. y C.E.A. no tienen interés, ni tal decisión les causa gravamen irreparable alguno, pues, ellos no se presentaron al juicio alegando tener un derecho preferente en los términos expresados por el legislador en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que no acudieron al proceso alegando ni demostrando tener un derecho preferente al del demandante, ni concurrieron con este en el derecho alegado fundándose en el mismo título, que son unos de los supuestos establecidos en el citado ordinal.

Solo alegaron tener la condición de arrendatarios, y que según la cláusula octava del contrato de arrendamiento celebrado con las partes, se había pactado un derecho de preferencia para adquirir el inmueble ocupado, que tampoco es la totalidad del bien demandado en partición, sino solo un local que forma parte del centro comercial. De modo que, los referidos terceros no son comuneros en la propiedad de la cual se pidió su división, pues no basta con la consignación de un contrato de arrendamiento para considerarlo un título suficiente en los términos exigidos por el ordinal primero del artículo 3070 eiusdem, como así lo consideró erradamente el juez ad quem.

Aunado a ello, es importante destacar que tal medio de autocomposición procesal, tampoco afectaría sus derechos como inquilinos, pues ello no desmejora ni irrespeta las obligaciones contraídas en el contrato de arrendamiento suscrito entre ellos y las partes, pues este no ha sido motivo de discusión ni forma parte del tema de la pretensión incoada, de manera que esa relación queda incólume, ante tal desistimiento.

Como consecuencia de lo expuesto, aprecia la Sala que al carecer los terceros de interés no tenían legitimidad para apelar de la decisión que homologó el desistimiento. Así se decide.

En segundo término, en relación con la nulidad del desistimiento así como del auto que lo homologó, la Sala estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, reza:

…Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal…

.

Según la norma copiada, en cualquier estado y grado de la causa el demandante puede desistir de la demanda y el demandado convenir en ella, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, correspondiéndole al juez dar por consumado el acto procediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Añadiendo que el acto mediante el cual el demandante desiste o conviene el demandado en la demanda es irrevocable, aun antes de la homologación del tribunal.

Por su parte, el artículo 264 eiusdem, dispone que para desistir de la demanda y convenir en ella “…se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones…”.

En el caso que nos ocupa, evidencia la Sala que el juez de la segunda instancia, acordó anular el acto de desistimiento formulado por la parte actora así como el auto del tribunal que le impartió su homologación, argumentando para ello que el desistimiento solo puede producirse antes de que finalice el proceso judicial mediante sentencia definitivamente firme.

En este orden de ideas, conviene citar la decisión N° 713 de fecha 4 de noviembre de 2011, caso: C.R.A.N., contra V.C.A. y otra, en el expediente N° 08-482, en la que, sobre el desistimiento como medio de autocomposición procesal se dijo:

“…Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones:

  1. Que conste en el expediente en forma auténtica; y

  2. Que tal acto sea hecho en forma pura y simple.

    Además de los requisitos antes señalados, es necesario que la parte actúe representada o asistida por un abogado y, en el primer supuesto, que la facultad para desistir le haya sido otorgada expresamente al apoderado judicial, conforme a lo pautado en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

    Sobre el particular, esta Sala en sentencia N° RC-00981, de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente N° AA20-C-2006-000634, caso: A.R.T. contra la sociedad mercantil Ondas del M.C.A., estableció lo siguiente: “…El desistimiento tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

    Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia en razón de lo cual el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

    Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones:

  3. Que conste en el expediente en forma auténtica; y

  4. Que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Para desistir se exige capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.

    El procesalista venezolano Dr. A.R.- Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, Editorial Arte, 1994, paginas (sic) 367 y 368, al referirse al desistimiento del recurso, afirma:

    ...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso (...) se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal (sic), al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. Esta disposición establece: “Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario...”.

    Si bien es cierto que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de E.E.C.), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O.), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere de mandato en el cual específicamente se contemple esa facultad…”. (Negrillas de la transcripción) (Cursivas de la Sala)…”.

    Según la jurisprudencia antes citada, el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento, el cual puede llevarse a cabo en cualquier estado y grado del proceso, siendo que, para que pueda darse por consumado es menester que conste en el expediente de forma auténtica y que tal acto sea hecho en forma pura y simple. Adicionalmente es necesaria la capacidad de la parte para disponer del objeto sobre el cual verse el litigio, y que se trate de materias en las que no estén prohibidas las transacciones.

    En el sub iudice, se ha podido constatar que el desistimiento de la demanda de la parte actora fue realizado en la segunda etapa del procedimiento de partición, específicamente con posterioridad al acto de nombramiento del partidor, en la cual incluso ya había sido librado y publicado el primer cartel de venta en subasta pública del bien inmueble, de manera tal que estaba en ejecución la división del bien pedido por la actora por cuanto no hubo oposición por parte de la demandada.

    Así las cosas, aprecia la Sala que encontrándose el procedimiento en fase de ejecución, no es impedimento para que la misma pudiera desistir de la demanda, pues ella estaría renunciando con tal acto a la pretensión planteada en la demanda.

    Al respecto, cabe citar lo sostenido por el autor patrio Rengel (1999) en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo II, pp 351, 352, quien con respecto al desistimiento dice:

    …b) El contenido de la declaración de voluntad del actor, es la renuncia o abandono de la pretensión que ha hecho valer en la demanda.

    La renuncia a la pretensión, lleva implícita la renuncia al derecho, pues como se ha visto (…) en toda pretensión hay una afirmación por la cual el sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente al demandado; afirmación que se concreta en la alegación de un derecho subjetivo, el cual se dice violado, o amenazado, o en estado de incertidumbre. Pero como el objeto del proceso es la pretensión y no propiamente el derecho, se sigue que por la finalidad autocompositiva del desistimiento, debe entenderse que la renuncia está dirigida a la pretensión, que es el objeto del proceso, y no al derecho, que sólo está implícito en ella…

    .

    De modo que, la renuncia de la pretensión por parte del demandante puede ser hecha en cualquier estado y grado del proceso, correspondiendo al juez verificar si tal derecho sustancial es disponible o no, aunado a las otras condiciones de las que ya se ha hecho referencia supra.

    Como consecuencia de lo expuesto, aprecia la Sala que el juez ad quem se excedió en anular tanto el desistimiento efectuado por la parte actora como el auto que la homologó, argumentando para ello que tal derecho se agotaba una vez producida una sentencia definitivamente firme.

    Con su proceder la alzada violentó el derecho a la defensa y el debido proceso a las partes, pues, el desistimiento como medio anormal de terminación del proceso pertenece a las partes, y son ellas quienes pueden disponer de su derecho a través de cualquiera de estos mecanismos, solo correspondiéndole al juzgador verificar a través de la homologación si se trata de derechos disponibles, y de materias en las que no estén prohibidas las transacciones, así como de la voluntad inequívoca expresada por la parte, que tal acto no esté sometido a condición ni a término, y la capacidad para disponer del objeto del litigio.

    Al ser constatadas tales condiciones el juez está en el deber de dar por consumado el acto e impartir la respectiva homologación, procediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

    No podía utilizar como argumento el juez superior para revocar tales actos, que se encontraba el proceso en etapa de ejecución, al haber sido efectuado el nombramiento del partidor, pues las partes aún en esta fase pueden suspender la ejecución por un tiempo determinado con exactitud, así como también “…realizar actos de composición voluntaria con respecto al cumplimiento de la sentencia…”. (artículo 525 del Código de Procedimiento Civil.

    De modo que, no obstante que en este caso específico -juicio de partición- no se produce una sentencia, por cuanto, el demandante haciendo valer su derecho de no obligársele a permanecer en comunidad tal y como lo prescribe el artículo 768 del Código Civil, concurre a la vía jurisdiccional a demandar la división de la comunidad, con un documento fehaciente que acredite la existencia de tal comunidad, caso en el cual, la simple acreditación de tal derecho y ante la falta de oposición a la partición o discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, corresponde al tribunal emplazar a las partes para el nombramiento del partidor al décimo día siguiente.

    De forma tal que, nada obsta para que las partes puedan, disponer de su derecho en la forma que consideren conveniente, pues el derecho ventilado pertenece al campo del derecho privado y por tanto a la esfera de disponibilidad de sus titulares.

    Incluso el artículo 788 del Código de Procedimiento Civil, dispone que “…Lo dispuesto en este artículo no coarta el derecho que tienen los interesados para practicar amigablemente la partición…”; de modo que, es clara la intención del legislador de dejar al libre albedrío de las partes la partición, aún habiéndose desarrollado el procedimiento, lo que demuestra aún más la potestad de absoluta disposición de las que gozan los interesados para auto componer las diferencias que puedan tener en torno a la división del bien en común.

    Como consecuencia de lo expuesto, resulta una subversión del procedimiento que ocasionó una lesión al derecho de defensa de las partes y al debido proceso, la admisión del recurso de apelación por parte del juzgado de primera instancia, así como la nulidad tanto del desistimiento como del auto que lo homologó por parte del juzgador de alzada. Así se decide.

    Como consecuencia de lo expuesto, se declara procedente la presente denuncia por la infracción de los artículos 15, 206, 208, 263 y 297 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Por haber resultado procedente una de las denuncias descritas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de examinar las restantes articuladas en el recurso de casación. Así se decide.

    CASACIÓN SIN REENVÍO

    En el presente caso, se declaró procedente una denuncia por quebrantamiento de formas sustanciales en menoscabo del derecho a la defensa, por cuanto el juez de alzada anuló indebidamente el acto de desistimiento formulado por la parte actora y la homologación que le impartiera el tribunal de la causa, cuando ello era improcedente.

    Así las cosas, y no obstante lo referido, esta Sala encuentra que en el asunto bajo examen se encuentran satisfechos los requisitos contenidos en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, lo que resultaría contrario al principio de utilidad de la casación, la celeridad jurídica y la tutela judicial efectiva.

    En este orden de ideas, en el presente caso quedó determinada la validez del desistimiento y del auto que lo homologó, lo cual le pone fin al juicio, y -se reitera- hace innecesario un nuevo pronunciamiento por la instancia.

    Por ello, existen razones suficientes para casar sin reenvío el fallo recurrido y corregir de forma inmediata la infracción delatada a fin de dar aplicabilidad al artículo 249 antes mencionado. Así se establece.

    D E C I S I Ó N

    Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1) PERECIDO el recurso de casación anunciado por la codemandada M.E.M.P. contra la sentencia dictada en fecha 1° de marzo de 2016 por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 2) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto en contra de la referida sentencia. 3) SE CASA SIN REENVÍO la sentencia recurrida, y se declara válido el desistimiento formulado por la parte actora en fecha 20 de mayo de 2015 así como el auto que lo homologó dictado el 27 del mismo mes y año por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Queda de esta manera CASADA Y SIN REENVÍO la sentencia impugnada.

    No hay condenatoria en las costas del recurso, dada la naturaleza de la presente decisión.

    Publíquese, regístrese. Particípese de esta decisión al juzgado superior antes mencionado. Remítase al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    Presidente de la Sala,

    ____________________________

    G.B.V.

    Vicepresidente-Ponente,

    _____________________________________

    F.R.V.E.

    Magistrada,

    __________________________________

    M.V.G. ESTABA

    Magistrada,

    _________________________________

    V.M.F.G.

    Magistrado,

    _____________________________

    Y.D.B.F.

    Secretario,

    __________________________

    C.W. FUENTES

    Exp.: Nº AA20-C-2016-000342

    Nota: Publicado en su fechas a las

    Secretario,