Decisión nº 1199 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 13 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 13 de octubre de 2010

200° y 151°

RESOLUCIÓN N° 1199

EXPEDIENTE 1Aa 752-10

JUEZA PONENTE: A.M. CHAVARRÍA S.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.A.C., en su carácter de Defensor Público Cuarto (4°) de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2010, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto mediante resolución Nº 1198, de fecha 01 de octubre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; y encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la referida norma adjetiva penal, de acuerdo a lo dispuesto en su tercer aparte, pasa esta Corte Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento del asunto en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, exclusivamente, conforme lo dispuesto en el artículo 441 ibídem, aplicables por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido se observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 03 de septiembre del año 2010, el profesional del derecho M.A.C., actuando en su carácter de Defensor Público Penal del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 26 de agosto de 2010, en los siguientes términos:

“…CAPITULO I

El Motivo de la presente apelación se refiere exclusivamente a la violación por parte de la recurrida de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad…

La motivación es un elemento fundamental en un Estado de Derecho y surge básicamente del principio de Legalidad…

El agravio que incurre el juez de control es que la presente decisión es que no es completa en derecho según el fallo de fecha 26 de agosto de 2010.

Como se desprende en la presente investigación, existe un delito precalificado, el cual se reflejan en varias conductas o subtipos penales contenidos en los artículos (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas (sic).

La inobservancia del a-quo radica, es que no explica cual es el subtipo penal, ya que el articulo (sic) mencionado especifica varias conductas penales y además exige cierto análisis para configurar los elementos que se (sic) para cada delito contenido en el artículo 31 mencionada (sic).

Por tanto, la recurrida debió exponer de forma clara cual es el subtipo invocado y además señalar cuales son los elementos de hecho punible precalificado. Es decir, que el tribunal de instancia no hizo el análisis de ley que exige para dictar un (sic) medida cautelar del (sic) tal magnitud y por ende deja en grave indefensión al agraviado por la decisión aludida, pues de esta forma se desconocen los argumentos que pudieran ser rebatidos. En nuestro caso se limitó a imponer la medida, sin ningún tipo de análisis de derecho en la sentencia de fecha 26 de agosto de 2010.

Como segunda denuncia, la defensa sostiene que la imposición de la medida cautelar señalada en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA, (sic), según decisión de fecha 26-08-10, es confusa, configurando vicios de ilegalidad e inconstitucional, sobre todo cuando el tribunal exige requisitos no contemplados por la ley, la cual somete la presentación de fiadores que ganen ciertas cantidades de unidades tributarias.

Al sostener, la presente decisión de someter la fianza a una (sic) determinadas unidades tributarias para el cumplimiento de una medida cautelar de carácter personal, es totalmente ilegal, en virtud de que la (sic) disposiciones legales pertinentes no impone tal requisito para tramitar una medida cautelar sustitutiva que afecta a la garantía básica de la libertad individual dentro de esfera (sic) de la jurisdicción penal especializada.

Es decir, que es totalmente ilegal imponer requisitos que no se encuentra establecido (sic) por la ley. Es decir, que la decisión de fecha mencionada, viola flagrantemente la garantía básica del debido proceso, contenido en el artículo 49 ordinal 4º y 6º (sic) de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, referido a la garantía básica de la legalidad del proceso, además de los artículos 9º, 529º y 530º (sic) de la LOPNNA (sic).

La doctrina sostiene que unos de los derechos individuales de importancia fundamental y que exige una recta administración de justicia en la determinación de los derechos y responsabilidades de las personas, como instrumento de protección del abuso de poder, es el derecho a un p.j., o a un proceso equitativo o derecho a un proceso regular, conocido también como el derecho a un debido proceso, señalado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El derecho al debido proceso no es un concepto estático, no solo (sic) garantiza la actuación del derecho material sino que impone límites esenciales a la actuación del Estado. Esta relación indisoluble que surge entre el derecho al debido proceso y del estado de derecho, tiene manifestaciones jurisdiccionales clásicas declaradas en numerosas sentencias que hacen de los derechos de inocencia, derecho a un juez imparcial, derecho a la publicidad y el derecho a la defensa, el derecho de impugnar resoluciones judiciales adversa, entre otros, directrices esenciales de un proceso debido, garantía ante una jurisdicción o un tribunal competente.

Hay que señalar, que entre otras garantías del debido proceso, encontramos también al principio de la “Legalidad del Procedimiento”, señalado en el artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic). Según el Dr. A.P.S., en su Derecho Penal Venezolano de Adolescente, afirma que el principio nemo damnetur sine legale judicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poema sine judicium (no habrá pena sin juicio), esta claramente establecido en la ley de adolescentes en el precitado artículo, que impone:

Para determinar la responsabilidad de un adolescente en un hecho punible y a la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta ley

El debido proceso no es más que el sostén del principio de la legalidad del proceso, la máxima ley en su disposición 49 lo consagra, el Código Orgánico Procesal Penal, comienza en su articulado con el juicio previo y debido proceso. Al respecto, F.F., acertadamente dice: “no basta que se realice un juicio previo, el se perfecciona en la medida en que ese juicio se realice según el debido cumplimiento de las normas de procedimiento en lo que se refiere a los lapsos, respecto de las garantías judiciales, que sea el juez competente y en general el respecto (sic) y ejecución de todas las disposiciones procésales (sic) aplicables…”el debido proceso legal es una prohibición al Estado y sus funcionarios para que apliquen procesos que no existen, que va más allá de lo permitido o que se quedan por debajo de lo exigido”.

En caso concreto que el juez imponga medidas (sic) cautelar de fianza y que las mismas están en determinadas unidades tributarias, violentan el principio de la legalidad del proceso, antes expuesto, en virtud de que no se encuentra regulado tanto en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), ni en otra ley adjetiva adecuada al caso.

Por tanto, es una figura que adopta el a-quo, todo con la finalidad de llevar una retensión (sic) encubierta, inobservando la ley, creando así una inseguridad jurídica que afecta la esfera de la seguridad personal, señalado en el artículo 37 de la LOPNNA (sic) en virtud de que la retensión (sic) personal es arbitraria.

Al avalar los efectos de la decisión mencionada, bajo las formuladas planteadas antes expuestas, resultaría lesivo al principio contenido de la legalidad del proceso, que por ende influye en el principio contenido al derecho del debido proceso.

Por tanto, al someter la fianza de carácter personal y tramitar la misma como si fuera una fianza de carácter económica, el cual se traduce en que los fiadores ganen igual a las unidades tributarias impuestas por el a-quo y someter a unos requisitos no contemplados por la ley, según la defensa comporta una RETENSIÓN (sic) ENCUBIERTA ILEGAL, ya que la fianza es una medida cautelar de carácter personal y por ende esta regulado por la (sic) disposiciones del juicio justo.

Hay que señalar que las medidas cautelares, son medidas de coerción personal y que las mismas deben ejecutarse de modo que perjudique lo menos posible a los encausados o afectados por el ius puniendi y que las mismas se deben interpretar en forma restrictiva sobre todo en las disposiciones que restringen la libertad personal. Todo y bajo fundamento a los artículos 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual sostiene:

Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones, de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados

El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal

Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten su facultades y las que definen la flagrancia serán interpretadas restrictivamente.

También hay que señalar, que la constitución de fianza expresada en unidades tributarias contradice las disposiciones del interés Superior del Adolescente y el principio de gratuidad señalado en el artículo 9 de la LOPNNA (sic).

III

Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones y en especial al ponente en el presente juicio, que corresponda por distribución conocer de este Recurso de Apelación, se sirva de revocar la decisión emanada del Tribunal Sexto de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este mismo Circuito, de fecha 26 de agosto de 2010 y en su defecto ordene revocar dicho auto por falta de motivación, suficiente y legal en la presente causa.

Por tanto, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se trámite conforme a la ley. SEGUNDO: Se libre las compulsas correspondientes al presente recurso, el cual versa la decisión de fecha 26 de agosto de 2010. TERCERO: se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se acuerde la libertad de la joven encausada y declare por parte el tribunal a quen, la nulidad absoluta de la presente decisión y por ende que desaparezca la condición de imputado…

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazado como fue el representante del Ministerio Público en fecha 06 de septiembre de 2010, acusando recibo de la notificación en fecha 10 de septiembre de 2010, evidenciándose que el mismo no dio contestación al recurso interpuesto, vencido este lapso, la causa fue remitida a esta Corte Superior en fecha 23 de septiembre de 2010.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 26 de agosto de 2010, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “g”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha, en los siguientes términos:

…PRIMERO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por las reglas de la vía ordinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que aun quedan diligencias por practicar con el objeto de esclarecer los hechos hoy imputados al adolescente de autos; SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público tal como fue el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejando a salvo cualquier cambio de calificación jurídica que pueda surgir concluida la investigación; TERCERO: Se impone al adolescente de la medida cautelar contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual se traduce en que el adolescente deberá presentar de tres (03) fiadores de reconocida solvencia, que devenguen como sueldo o salario el equivalente a treinta (30) unidades tributarias cada uno, debiendo consignar cada uno de los fiadores, constancia de trabajo, donde se reflejen ingresos, cargo y antigüedad, constancia de residencia y de buena conducta expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio donde resida el fiador, así como copia de la cédula de identidad. A los fines A los fines (sic) de fundamentar la presente medida restrictiva de libertad del adolescente, es preciso señalar, que todas las medidas cautelares, exigen que se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, que merece privación de libertad puesto que se encuentra contenido en el artículo 628 Parágrafo Segundo literal “a de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica ésta que quedó verificada en el pronunciamiento precedente y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen de las actas, como lo son: a) Acta policial de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 3:00 horas de la tarde,… a bordo de vehículo particular, por las adyacencias de la avenida principal de Sarría con calle la Ceiba, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador vía pública, realizando labores de investigaciones en relación a los casos aperturados por ante este Despacho, logramos avistar un ciudadano con actitud nerviosa, con las siguientes características: tez blanca, contextura delgada, de cabello corto, tipo liso, color castaño, de 1,70 centímetros de estatura aproximadamente, de 18 años de edad aproximadamente… quien nos llamó la atención, debido a esto realizamos una estática, con la finalidad de observar el ciudadano y así poder justificar su estadía en dicha calle, ya que la misma es catalogada por residentes de la misma como zona roja, por los múltiples delitos que allí se cometen; pudimos visualizar que el referido ciudadano se trasladó hacia un vehículo que se encontraba aparcado en el lugar, sacando de la parte superior de la rueda trasera una porción, que de forma ágil se guardó en La (sic) boca; luego de avistar esta situación procedimos de inmediato a darle la voz de alto, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de Investigaciones, el mismo al ver la comisión hizo caso omiso tratando este de emprender veloz huída a un callejón y adentrarse en la barriada Pinto Salinas, siendo alcanzado a escasos metros, frente a varios residentes del sector a quienes se le solicitó la colaboración con el fin que fungieran como testigos de dicho procedimiento quedando identificados como: T.M., … y FRANIO HERNÁNDEZ, … Posteriormente en presencia de los testigos, … se procedió a realizarle una revisión corporal logrando incautarle de la boca una bolsa de material sintético, color transparente atada por un extremo con hilo de color beige, contentiva en su interior de varios fragmentos compactados de color beige presumiblemente Sustancia Estupefaciente Psicotrópica en la modalidad de (CRACK), razón por la cual… se le notificó a dicho ciudadano que a partir de ese momento estaba detenido se procedió a leerle los derechos del imputado, … quedando identificado el mismo de la siguiente manera: (IDENTIDAD OMITIDA),…” b) Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano H.E.F.J., quien en calidad de testigo de los hechos expuso: “Resulta ser que me encontraba caminando por la Calle La Ceiba, cuando unos funcionarios del C.I.C.P.C., me pidieron la colaboración que fuera testigo en un procedimiento que estaban llevando a cabo, por lo que al acompañarlos detuvieron en mi presencia y de otra persona más, a un joven que tenía en la boca una bolsita llena de piedras; el cual me identificaron como Crack, ya que los funcionarios le realizarían en ese mismo instante y en mi presencia experticia de orientación (reactivo Scout), la misma arrojó como resultado, que era presunta droga diciéndome que iba a tomar una coloración azul, indicándome que estamos en presencia de uno de los componentes del clorhidrato de cocaína, luego procedieron a trasladarnos a todos hasta la sede del CICPC S.R., a fin de rendir la presente entrevista. Es todo.” c) Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano T.M.A., quien en calidad de testigo de los hechos expuso: “Yo estaba pasando por la Calle La Ceiba iba hacia el taller donde arreglan los Hidrovo, cuando llegaron los funcionarios de la PTJ, me dijeron que si podía colaborarle como testigo de un procedimiento que tenían en esa calle; me dio miedo porque uno no se mete en problemas, valla ser que después los balandros (sic) digan que soy un sapo; pero igual les presté la colaboración, pararon a un joven lo revisaron y le dijeron que abriera la boca donde le sacaron un envoltorio con unas piedritas blancas que creo es droga, al parecer el chamo vende allí porque siempre yo lo veo todo el tiempo parado por esa calle; después de todo los esposaron y nos vinimos hasta esta comisaría. Es todo.” Así pues, estos elementos nos hacen estimar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) es autor de la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. En relación Periculum in Mora, es importante destacar que en el presente caso, existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, que como sanción definitiva se podría imponer privación de libertad, tal como lo refiere el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además el adolescente trato (sic) de evadir su responsabilidad en el hecho, cuando se dispuso a emprende veloz huída hacia un callejón, los que nos hace presumir que el mismo no permanecerá en el proceso voluntariamente, estimación discrecional que realiza quien aquí decide. La medida cautelar impuesta, es la más gravosa que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto conlleva a la prisión preventiva del adolescente, hasta tanto no se encuentren satisfechos los extremos exigidos para su cumplimento, esta proporcional con el delito precalificado el cual resultó ser Robo (sic) Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual podría ameritar como sanción definitiva la privación de libertad, y cuya comisión afecta un derecho importante de los ciudadanos como lo es el derecho a la vida y la propiedad. Resulta necesaria por cuanto garantiza las resultas del proceso, ya que terceras personas responderán con la ejecución de la fianza, si el adolescente evade el proceso, lo que la hace idónea, para el presente caso. Una vez constituida dicha fianza, se acuerda la presentación de los adolescentes cada ocho (8) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados del Palacio de Justicia, conforme lo establece el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Medida cautelar esta, que resulta útil, pues mantendrá al adolescente en contacto permanente con el tribunal, quien oportunamente les informará las fijaciones de audiencias y condiciones generales del proceso, compartiéndose igualmente para esta medida cautelar, los mismos presupuestos que hicieron procedente la imposición de la caución económica. CUARTO: Se ordena oficiar al CEA A.P., ubicado en la Calle Real de Alta Vista con 1º Transversal de Catia, a los fines de que informen el estado y grado de consumo del adolescente así como el avance en el tratamiento que este recibe. QUINTO: Se insta al Ministerio Público a citar al tío del adolescente a los fines de esclarecer la versión aportada por este en la presente audiencia. SEXTO: Se ordena el EGRESO del el (sic) adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) del Cuerpo Policial Aprehensor y su consecuente ingreso en la Casa de Formación Integral Coche…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del escrito de apelación interpuesto, la defensa pública penal, refiere exclusivamente la inmotivación de la decisión dictada, aduciendo una serie de motivos y a tal efecto lo afirma en los términos siguientes:

De la primera denuncia:

En el Capítulo Uno del escrito de impugnación la defensa denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Que,…en la presente investigación, existe un delito precalificado, el cual se reflejan en varias conductas o subtipos penales contenidos en los artículos (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas (sic)…

Que,…la recurrida debió exponer de forma clara cual es el subtipo invocado y además señalar cuales son los elementos de hecho punible precalificado...

Que,…el tribunal de instancia no hizo el análisis de ley que exige para dictar un (sic) medida cautelar del (sic) tal magnitud y por ende deja en grave indefensión al agraviado por la decisión aludida, pues de esta forma se desconocen los argumentos que pudieran ser rebatidos...

Como segunda denuncia; invoca el recurrente:

Que, …la imposición de la medida cautelar señalada en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA, (sic) según decisión de fecha 26-08-10, es confusa, configurando vicios de ilegalidad e inconstitucional…

Que,…someter la fianza a una (sic) determinadas unidades tributarias para el cumplimiento de una medida cautelar de carácter personal, es totalmente ilegal, en virtud de que la (sic) disposiciones legales pertinentes no impone tal requisito para tramitar una medida cautelar sustitutiva que afecta a la garantía básica de la libertad individual dentro de esfera (sic) de la jurisdicción penal especializada…

Que,…el juez imponga medidas (sic) cautelar de fianza y que las mismas están en determinadas unidades tributarias, violentan el principio de la legalidad del proceso…

En cuanto a la primera denuncia:

Revisadas las denuncias anteriormente transcritas, procede esta Alzada a resolver el punto esencial de las mismas, siendo que la primera versa sobre la motivación de la decisión que, a juicio del recurrente, viola la recurrida, para ello es necesario verificar la existencia o no de los elementos de convicción procesales exigidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, para decretar motivadamente la medida de privación judicial preventiva de libertad o una medida cautelar menos gravosa, como lo es la medida cautelar sustitutiva de libertad, al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), así como la precalificación realizada por el Ministerio Público en relación al delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la fecha.

En tal sentido, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Procedencia

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescripta.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Cursa del folio seis (06) al folio once (11) del cuaderno de incidencias, decisión de fecha 26 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control Sección Adolescentes, la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la medida cautelar sustitutiva de libertad, dictada en contra del adolescente supra mencionado, acogiendo el Juez a quo, la precalificación esgrimida por el Ministerio Público, al momento de emitir su respectivo pronunciamiento.

De la decisión transcrita ut supra, el Juez a quo, con respecto al numeral 1 del artículo 250 eiusdem, señaló:

…SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público tal como fue el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejando a salvo cualquier cambio de calificación jurídica que pueda surgir concluida la investigación…

Se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece sanción privativa de libertad y cuya acción penal para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando establecido de la precalificación dada por el Ministerio Público, que presuntamente el adolescente se encuentra incurso en la modalidad de “distribuidor”, no asistiéndole la razón a la defensa, al indicar que no se reflejó el subtipo penal previsto en el artículo 31 ibídem.

A tal efecto es necesario señalar lo previsto en el artículo 31 eiusdem, el cual describe el tipo penal de Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración, en los siguientes términos:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado… (negrillas de la Alzada).

De la norma transcrita se observan las distintas modalidades descritas en el tipo penal, entre las que se encuentra la “distribución”, con lo cual el a quo al acoger la precalificación jurídica del delito en referencia, si consideró el subtipo penal como lo señala la norma.

En este orden de ideas, el a quo estableció que estaban acreditados la existencia de elementos de convicción, suficientes para estimar que el imputado es presunto autor o participe del hecho que se investiga, atendiendo a lo requerido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos:

• …pluralidad de elementos de convicción que surgen de las actas, como lo son: a) Acta policial de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 3:00 horas de la tarde,… a bordo de vehículo particular, por las adyacencias de la avenida principal de Sarría con calle la Ceiba, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador vía pública, realizando labores de investigaciones en relación a los casos aperturados por ante este Despacho, logramos avistar un ciudadano con actitud nerviosa, con las siguientes características: tez blanca, contextura delgada, de cabello corto, tipo liso, color castaño, de 1,70 centímetros de estatura aproximadamente, de 18 años de edad aproximadamente… quien nos llamó la atención, debido a esto realizamos una estática, con la finalidad de observar el ciudadano y así poder justificar su estadía en dicha calle, ya que la misma es catalogada por residentes de la misma como zona roja, por los múltiples delitos que allí se cometen; pudimos visualizar que el referido ciudadano se trasladó hacia un vehículo que se encontraba aparcado en el lugar, sacando de la parte superior de la rueda trasera una porción, que de forma ágil se guardó en La (sic) boca; luego de avistar esta situación procedimos de inmediato a darle la voz de alto, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de Investigaciones, el mismo al ver la comisión hizo caso omiso tratando este de emprender veloz huída a un callejón y adentrarse en la barriada Pinto Salinas, siendo alcanzado a escasos metros, frente a varios residentes del sector a quienes se le solicitó la colaboración con el fin que fungieran como testigos de dicho procedimiento quedando identificados como: T.M.,… y FRANIO HERNÁNDEZ, … Posteriormente en presencia de los testigos,… se procedió a realizarle una revisión corporal logrando incautarle de la boca una bolsa de material sintético, color transparente atada por un extremo con hilo de color beige, contentiva en su interior de varios fragmentos compactados de color beige presumiblemente Sustancia Estupefaciente Psicotrópica en la modalidad de (CRACK), razón por la cual… se le notificó a dicho ciudadano que a partir de ese momento estaba detenido se procedió a leerle los derechos del imputado, … quedando identificado el mismo de la siguiente manera: (IDENTIDAD OMITIDA), de 16 años de edad, fecha de nacimiento 27/11/94,…

• b) Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano H.E.F.J., quien en calidad de testigo de los hechos expuso: “Resulta ser que me encontraba caminando por la Calle La Ceiba, cuando unos funcionarios del C.I.C.P.C., me pidieron la colaboración que fuera testigo en un procedimiento que estaban llevando a cabo, por lo que al acompañarlos detuvieron en mi presencia y de otra persona más, a un joven que tenía en la boca una bolsita llena de piedras; el cual me identificaron como Crack, ya que los funcionarios le realizarían en ese mismo instante y en mi presencia experticia de orientación (reactivo Scout), la misma arrojó como resultado, que era presunta droga diciéndome que iba a tomar una coloración azul, indicándome que estamos en presencia de uno de los componentes del clorhidrato de cocaína, luego procedieron a trasladarnos a todos hasta la sede del CICPC S.R., a fin de rendir la presente entrevista. Es todo.”

• c) Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano T.M.A., quien en calidad de testigo de los hechos expuso: “Yo estaba pasando por la Calle La Ceiba iba hacia el taller donde arreglan los Hidrovo, cuando llegaron los funcionarios de la PTJ, me dijeron que si podía colaborarle como testigo de un procedimiento que tenían en esa calle; me dio miedo porque uno no se mete en problemas, valla ser que después los balandros (sic) digan que soy un sapo; pero igual les presté la colaboración, pararon a un joven lo revisaron y le dijeron que abriera la boca donde le sacaron un envoltorio con unas piedritas blancas que creo es droga, al parecer el chamo vende allí porque siempre yo lo veo todo el tiempo parado por esa calle; después de todo los esposaron y nos vinimos hasta esta comisaría. Es todo.” Así pues, estos elementos nos hacen estimar que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), es autor de la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti…

Esta Corte Superior, denota que el a quo sí consideró los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem, incluso refirió detalladamente cada uno de los elementos de convicción en los que sustento la precalificación jurídica que fue acogida, así como la presunta participación del adolescente imputado en los hechos.

Considera esta Alzada, que del contenido del acta policial de 25 de agosto de 2010, así como de las actas de entrevistas de los ciudadanos: H.E.F.J. Y T.M.A., anteriormente trascritas, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso, hacen presumir a estos juzgadores con fundamento y de manera provisional que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), puede ser presunto autor o participe del delito imputado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales y los testigos lo cual quedo plasmado en el acta policial y actas de entrevistas.

Como puede observarse, no le asiste la razón al recurrente, con respecto a que no se indicó el subtipo penal en la precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto el a quo al acoger la precalificación del hecho imputado por el Ministerio Público, la misma se encuentra englobada en la modalidad de “distribuidor”, y así quedó establecido en la decisión de fecha 26 de agosto de 2010.

Así mismo, el Ministerio Público, aportó los elementos de convicción que lo llevaron a requerir la medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del proceso aún faltan diligencias por realizar cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación del imputado, las cuales son eminentemente provisionales.

A criterio de esta Alzada, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

No obstante advierte esta Alzada, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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En lo que respecta al PERICULUM IN MORA, considera esta Alzada que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, a tal efecto señaló:

…existe presunción razonable de peligro de fuga, puesto que el delito precalificado es de aquellos, que como sanción definitiva se podría imponer privación de libertad, tal como lo refiere el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además el adolescente trato (sic) de evadir su responsabilidad en el hecho, cuando se dispuso a emprende veloz huída hacia un callejón, los que nos hace presumir que el mismo no permanecerá en el proceso voluntariamente, estimación discrecional que realiza quien aquí decide…

A juicio de esta Corte Superior, no le asiste la razón al recurrente, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se justifica la adecuación de los hechos en el tipo penal invocado por la recurrida, no incurriendo en falta de motivación, por cuanto del fallo impugnado, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado y motivado al considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 173 ibídem. Y así se declara.

Como segunda denuncia; invoca el recurrente:

Que,…la imposición de la medida cautelar señalada en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA, (sic) según decisión de fecha 26-08-10, es confusa, configurando vicios de ilegalidad e inconstitucional…

Que,…someter la fianza a una (sic) determinadas unidades tributarias para el cumplimiento de una medida cautelar de carácter personal, es totalmente ilegal, en virtud de que la (sic) disposiciones legales pertinentes no impone tal requisito para tramitar una medida cautelar sustitutiva que afecta a la garantía básica de la libertad individual dentro de esfera (sic) de la jurisdicción penal especializada…

Que,…el juez imponga medidas (sic) cautelar de fianza y que las mismas están en determinadas unidades tributarias, violentan el principio de la legalidad del proceso…

Con respecto a este aspecto de la apelación, considera esta Alzada necesario traer a colación lo previsto en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Otras medidas cautelares. Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado o interesada, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes…

g) prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento mediante deposito de dinero, valores o fianza de dos o más personas idóneas o caución real... (negrillas y subrayado de la Corte).

Al atender lo dispuesto en la norma en referencia, se desprende claramente que le es dable al a quo, imponer entre otras la medida cautelar de fianza de dos o más personas idóneas, con lo cual no constituye vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad como lo afirma la defensa, por estar establecida en la norma la legalidad de la imposición de la medida.

Para mayor abundamiento, en armonía con lo dispuesto en la referida norma, tenemos lo contemplado en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer lo siguiente:

…Caución personal. Los fiadores o fiadoras que presente el imputado o imputada deberán ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen…

Los fiadores o las fiadoras se obligan a:..

3. Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día en que el afianzado se hubiere ocultado o fugado;

4. Pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado dentro del término que al efecto se les señale, la cantidad que se fije en el acta constitutiva de la fianza… (negrillas y subrayado de la Corte).

Es de hacer notar que ha sido reiterado por esta Alzada el carácter de legalidad de la medida cautelar de fianza, lo cual le ha sido resuelto al recurrente en las decisiones números 1010, 1011, 1055, 1056, 1064, 1090, 1068, 1098, 1153, 1164, 1168 y 1187, por ello el carácter pedagógico en el análisis de cada una de las decisiones dictadas.

Por ende, esta Alzada reitera que la imposición de la medida cautelar de fianza, es procedente por cuanto se debe prever que los fiadores posean capacidad económica, para asumir de ser el caso, los supuestos previstos en el artículo 258 numerales 3 y 4 de la norma adjetiva, siendo ajustado a derecho la exigencia que los fiadores devenguen cierta cantidad de salarios determinados en unidades tributarias, no asistiéndole la razón al recurrente en este aspecto denunciado. Y así se declara.

En consecuencia, en base a las consideraciones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar sin lugar la apelación interpuesta por el Defensor Público Penal, confirmándose la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal en fecha 26 de agosto de 2010, mediante la cual impuso al referido adolescente, la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.

V

DISPOSITIVO

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. M.A.C., Defensor Público Cuarto (4°) de la Sección Penal de Responsabilidad del adolescente del Área Metropolitana de Caracas, del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), CONFIRMÁNDOSE la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal en fecha 26 de agosto de 2010, mediante la cual impuso al referido adolescente, la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse debidamente motivada y ajustada a derecho.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

M.A.S.

Las Juezas,

A.M. CHAVARRIA S.

Ponente

MARIA ESPERANZA MORENO ZAPATA.

La Secretaria,

C.A..-

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

C.A..-

Causa N° 1Aa 752-10

MAS/AMCS/MEMZ/CA.