Decisión nº PJ0152010000133 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 11 de Agosto de 2010

En fecha 18 de octubre de 2005, ingresó a prestar sus servicios personales, para la empresa demandada, con el cargo en la organización de Coordinador de Proyectos.

Que laboró un horario comprendido entre las 08:00 am a 12:00 m y de 01:30 pm a 05:30 pm, reportando a S.S. y fue ubicado en la Sucursal de Maracaibo para ser asignado al proyecto Planta Compresora de Gas PCTJ-1, destacándose con el código de proyecto 7621, reportando al Ingeniero J.G., el cual estaba siendo ejecutado por el consorcio CJZ (Jantesa S.A., Cosa y Z&C) Proyecto en fase de construcción para la empresa PDVSA.

Que en ese proyecto fue nombrado como Coordinador de Ingeniería de Campo. Que al final del año 2005 fue nombrado L.d.P.R.d.M. C de PDVSA (Código de Proyecto 7669) continuando con sus actividades en el proyecto PCTJ-1. El proyecto módulo C fue cancelado y continuó desempeñándose en el Proyecto PCTJ.1. Que para mediados del 2006, fue asignado al cargo de Coordinador de Ingeniería General del Proyecto de PCTJ-1.

Que posteriormente, en enero del año 2007 es nombrando Gerente de sitio del mismo Proyecto, siendo evaluado de forma satisfactoria y su sueldo fue aumentado en varias ocasiones pasando de un salario inicial de Bs. 5.600.000 hasta Bs. 10.500,00. Que para el año 2008 es nombrado Gerente de Construcción del Proyecto PCTJ-1, hasta el mes de Noviembre de 2008 cuando se ejecutó el cierre administrativo del proyecto. Que este proyecto le generó a la empresa alrededor de 15% de beneficios sobre el monto del contrato original.

Que continuó sus labores como Gerente de Proyectos de la Sucursal de Maracaibo desarrollando ofertas para la empresa hasta febrero de 2009, cuando es despedido injustificadamente por la ciudadana M.F., quien es la Coordinadora de Gestión Humana, Centro de Ejecución de Occidente Jantesa, lo que causó un detrimento en su calidad de vida.

Que mantuvo una relación laboral con Jantesa por un período de tres años y tres meses. Que en virtud de esto, procede a reclamar el pago de sus prestaciones sociales de conformidad con el tiempo de la relación laboral que le unió con JANTESA, no obteniendo hasta la presente fecha resultado o respuesta positiva por parte de la empresa, pretendiendo ésta eludir sus obligaciones, postergando por múltiples causas el pago de los mismos, cuando la realidad es que Jantesa en la actualidad no posee medios económicos que le permitan cancelar las obligaciones laborales para sus trabajadores, porque es el caso, que JANTESA ha paralizado la ejecución de varias de sus obras y proyectos, y a despedir y liquidar a un número importante de su nómina, viéndose afectado su flujo de caja.

Que esta situación ha conllevado a un gran deterioro interno en la empresa frente a la imposibilidad de liquidar a su personal y cancelar las cuentas por cobrar de sus proveedores de materiales. Que si bien es cierto, recibió anticipos de prestaciones sociales por parte de la empresa JANTESA por concepto de los aporte en el Fideicomiso que hiciera JANTESA, de los acumulados de antigüedad que mensualmente realizaba la empresa, que no es menos cierto que las cantidades de dinero consignadas por la empresa no correspondían al salario real devengado por el demandante ya que para los aportes mensuales tenía que haberse considerado las cantidades fijas y permanentes que devengaba para determinar el salario integral. Que la empresa depositaba los cinco días acumulados de antigüedad a razón de salario básico. Que al término de la relación laboral el patrono no canceló al demandante ninguno de los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Que a los efectos de los cálculos laborales que le corresponden, determina como fecha de inicio de sus servicios el 18 de octubre de 2005, hasta el 09 de febrero de 2009, es decir, tres años y tres meses devengando para el momento de la terminación de la relación laboral, un último salario básico mensual de Bs. 10.500,00 al cual al adicionarle la cantidad de Bs. 660,00 de viáticos, bonos, pago de horas extras, horas nocturnas, conforme a la política de gastos de la empresa, arroja la cantidad de Bs. 11.160,00 que dividido entre 30 arroja el salario de Bs. 372,00 y que al adicionarle la cantidad de Bs. 8,75 por incidencia del bono vacacional y cantidad de Bs. 30,99 por concepto de la incidencia de la utilidad arroja el salario integral diario de Bs. 411,74.

Que a los efectos de precisar la procedencia de los conceptos que conforman el salario promedio mensual y diario, se debe dejar establecido que para aquellos trabajadores que debían trasladarse constantemente a lugares distintos a los de su residencia, como es el caso del actor, adicionalmente a su salario mensual, devengaba una cantidad fija por gastos y viáticos, conforme a las políticas de gastos de la empresa. Asimismo, señaló que la determinación del salario integral se realizó tomando los siguientes conceptos: el salario base mensual, todos los ingresos fijos y permanentes mensuales conformados por viáticos, bonos varios, 7 días de incidencia del bono vacacional y 60 días de incidencia de utilidades.

Con fundamentos en los hechos anteriores, procede a reclamar los siguientes montos y conceptos:

Prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 64.446,10;

Intereses sobre antigüedad acumulada, la cantidad de Bs. 14.236,38;

Vacaciones y bono vacacional, de conformidad con los artículos 219, 223, 224 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 5 días x Bs. 372,00 la cantidad de Bs. 1.860,00 para el período vacacional 2007-2008; 4,5 días x Bs. 372,00, la cantidad de Bs. 1.674,00 para el período vacacional fraccionado 2008-2009. Asimismo, 2,5 días x Bs. 372,00, la cantidad de Bs. 930,00 por bono vacacional fraccionado, para un total de Bs. 4.464,00;

Utilidades fraccionadas, de conformidad con el artículo 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama por el período 31.12.2008 al 09.02.2009, 5 días que resulta de dividir 60 días de utilidades convenidas por año entre 12 meses, lo que arroja una fracción de 5 días por mes, que multiplicados por un mes efectivo de trabajo, arroja 5 días x Bs. 372,00, la cantidad de Bs. 1.860,00;

Viáticos no cancelados, correspondientes al mes de febrero de 2009, es decir, 23 días a razón de Bs. 42,00, arroja la cantidad de Bs. 966,00;

Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 37.056,60 por despido injustificado y Bs. 24.704,40 por indemnización sustitutiva de preaviso.

Que el total de las cantidades especificadas asciende a la cantidad de Bs. 149.937,55, alegando que recibió mediante depósito en su fideicomiso la cantidad de Bs. 58.935,88, que al deducirla de la cantidad mencionada, arroja un monto de Bs. 91.001,67 por concepto de prestaciones sociales.

Adicionalmente, reclama el actor a la demandada, proceda al reintegro de las cantidades de dinero descontadas de sus ingresos a lo largo de la relación laboral correspondiente al pago del Seguro Social, planes de Política Habitacional, Plan de Paro Forzoso y Pago de Póliza de Seguro, desde el 29 de octubre de 2009, hasta el 08 de junio de 2009 (sic), fecha en la cual terminó la relación laboral, por cuanto el actor, según arguye nunca fue inscrito en ninguno de los beneficios señalados, pese a que las cantidades correspondientes para esos aportes le eran descontados así pues, reclama los siguientes reintegros: Seguro Social Obligatorio: Bs. 5.324,74; Seguro de Paro Forzoso: Bs. 1.256,52; Ley de Política Habitacional: 3.541,12, para un total de reintegros de Bs. 10.122,38.

Finalmente, reclama un total de bolívares 101 mil 124 con 05 céntimos, más la indexación o corrección monetaria, demandando además, la entrega de los fondos y haberes que a la fecha tiene depositado en el fondo de ahorro de los trabajadores de Jantesa y sus correspondientes intereses, fondo este conformado por el aporte del 10% del salario del actor y el aporte del 75% de ese diez por ciento que debía aportar el patrono y que a la fecha se encuentra sin cancelar.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió los siguientes hechos: que entre las partes existió un contrato de trabajo; que el contrato de trabajo terminó en fecha 09 de febrero de 2009; que para la fecha de ruptura de la relación de trabajo el demandante tenía una antigüedad de 3 años y tres meses, que los cargos desempeñados por el demandante con motivo del contrato de trabajo que existió entre las partes fueron los siguientes: a) Coordinador de Proyectos, b) Coordinador de Ingeniería de Campo, c) L.d.P.R.d.M. C de PDVSA, d) Coordinador de Ingeniería General del Proyecto PCTJ-1, e) Gerente de sitio del Proyecto PCTJ-1, f) Gerente de Construcción del Proyecto PCTJ-1, g) Gerente de Proyectos Sucursal de Maracaibo.

Negó el horario de trabajo señalado por el actor, señalando que el horario pactado por las partes y que este efectivamente cumplió durante la ejecución de su contrato de trabajo fue de 07:30 a.m a 11:30 a.m y de 01:00 p.m a 05:00 p.m, con una hora y media (1 1/2 h) para descanso y comida, comprendida entre las 11:30 a.m y la 01:00 p.m

Negó que el accionante haya prestado sus servicios fuera de la jornada ordinaria, es decir, que haya laborado horas extras.

Negó que los pagos realizados por la demandada por conceptos de viáticos, deban ser considerados como elementos integrantes del salario.

Negó que el actor haya recibido pago alguno por concepto de “bono”, razón por la cual el salario integral base de cálculo de sus prestaciones sociales no puede estar integrado por un elemento llamado “bono”, pues, nunca recibió dicho pago.

Negó que el actor sea acreedor del concepto de vacaciones y bono vacacional de los períodos 2007-2008 y 2008-2009, por cuanto dichos conceptos fueron disfrutados y cancelados.

Negó que el actor haya sido acreedor de Bs. 966,00 por concepto de viáticos no cancelados, pues el actor nunca realizó dichos gastos y en modo alguno ha presentado la justificación del mismo.

Negó que el actor sea acreedor de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se trata de un empleado de dirección que tenía el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores y a terceros, e intervenía en la toma de decisiones, que por esta razón el mismo está excluido de la estabilidad relativa prevista en nuestra norma sustantiva y por ello no es acreedor al pago de la indemnización que reclama.

Negó que el actor no haya sido inscrito por la demandada en el IVSS, pues la demandada si lo inscribió.

Negó que el actor sea acreedor a las cantidades que la demandada le haya retenido por conceptos de las contribuciones a la seguridad social, pues dichas contribuciones después de su retención son propiedad de los distintos organismos que integral el sistema de seguridad social.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 02 de junio de 2010, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró parcialmente con lugar la pretensión de la actora, condenando a la sociedad mercantil JANTESA, S.A., cancelar al ciudadano M.M., la cantidad de Bs. 110.861,20, según se evidencia de aclaratoria a la sentencia de fecha 11 de junio de 2010.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, tanto la parte demandante como la demandada, interpusieron recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación en lo que respecta al concepto reclamado en la demanda, del reintegro del fondo de ahorro o caja de ahorro, el cual no fue negado por la demandada en su escrito de contestación, y en consecuencia, admitido, que sobre este particular no se pronunció el a quo en su sentencia, pretendiendo en la audiencia de juicio la demandada alegar la falta de cualidad cuestión que no logró probar ni traer ningún documento que desvirtuara dicho concepto, además de ya estar admitido como lo señaló. Asimismo, en lo que respecta a los conceptos de reintegro de los aportes que hacía y que le eran deducidos por política habitacional, el paro forzoso y la póliza de seguros igualmente solicitadas por el actor los cuales no fueron negados expresamente, limitándose sólo la parte demandada a negar lo referente al seguro social, en consecuencia, fueron admitidos y tampoco se pronunció el a quo al respecto.

De otra parte, apeló también en lo que respecta a la no valoración de la prueba identificada con el literal “D”, que rielan en los folios 138 al 150, de los cuales sólo valoró uno, y al ser impugnados por la parte demandada, le restó valor probatorio a pesar que dichas documentales, fueron solicitadas su exhibición, que al no haber sido presentadas dichas documentales y que versan sobre un elemento importante como lo son las horas extras que tienen incidencia evidentemente en el salario del trabajador, asimismo, como los conceptos que no le fueron cancelados por horas extras, no otorgándole valor probatorio el a quo, toda vez que fueron impugnados, pero que sin embargo, al no haber sido exhibidos debió darle la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, señala que su apelación versa sobre dichos conceptos, solicitando respetuosamente sea declarada con lugar.

La representación judicial de la parte demandada igualmente recurrente, fundamentó su apelación, como primer punto, en cuanto a la apreciación que hace el a quo a unas documentales promovidas por el actor marcadas con la letra “C”, otorgándole valor probatorio, en virtud de estar suscritas por un Consorcio denominado CJZ, que a criterio del a quo JANTESA, forma parte o integra dicho consorcio, pero que sin embargo, las referidas documentales no están suscritas por su representada y por lo tanto mal pudieran oponerse a esta, entonces si está suscrita por el Consorcio CJZ ha debido traerse a este, dado que es un tercero al proceso a los fines de su ratificación, de manera que el Juez de Juicio debió considerar para darle el carácter probatorio, dado que no emanan de Jantesa, que el tercero compareciera al proceso con carácter de demandado o fuese traído así para el Juicio, a los fines de que ejerciera su derecho legítimo a la defensa, mencionando al respecto, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, número 1.201, del Tribunal Supremo de Justicia.

Como segundo punto, apela de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el a quo establece que el trabajador era un empleado de confianza y no de dirección, pero omite aquellas admisiones en las cuales señala en el libelo de demanda las funciones bien determinadas de los distintos cargos que ejerció en Jantesa siendo todos de dirección, que asimismo, en la declaración de parte del actor, este ratifica que realizaba ofertas a terceros y que representaba a Jantesa frente a otros trabajadores, de manera que, siendo así la alta investidura gerencial que tenía el trabajador frente a otras compañías, representando así y comprometiendo a la empresa, solicita que se le otorgue el calificativo de empleado de dirección y que sean declaradas improcedentes aquellas indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como tercer punto, señala el carácter salarial que le otorga el a quo a los bonos de producción, pues establece que estos bonos no tenían carácter permanente, sin embargo, establece que estos bonos de producción deben ser cancelados o deben ser tomados en cuenta en el salario normal en los meses en que fueron devengados, pero que ha sido reiterada la doctrina que establece que aquellos conceptos que no son generados de manera permanente, no pueden ser considerados como salario normal y menos aún formar parte del salario integral, por lo tanto, solicita sean excluidos de formar parte del salario normal e integral devengado por el actor.

Como cuarto punto, marca que el a quo condena a pagar 15 días por bono vacacional anuales, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual es cierto, pero que sin embargo, en los cálculos de este bono vacacional, específicamente correspondiente al año 2009, ordena a pagarle por la fracción de 3 meses, 15 días, pero la fracción de 3 meses corresponde a 3,75 y no a 15 días.

Como quinto punto, establece que igualmente existe diferencia en el cálculo de las utilidades, considerando que el a quo erró al calcularlo, pues establece inicialmente que al actor le corresponde de acuerdo al año efectivamente laborado 60 días de utilidades, pero hay una fracción de un mes, en la cual le otorga 15 días, lo cual no es cierto, ya que le corresponde una fracción de 5 días por este mes laborado en el mes 2009.

Como sexto punto, señala que el salario integral establecido por el a quo, no corresponde con los salarios devengados efectivamente por el actor ni a los alegados en la demanda así como los reconocidos por la demandada, en virtud de todo lo anterior, solicita sea declarada con lugar la apelación.

En cuanto a la apelación de la parte demandante, la representación judicial de la demandada señaló que no tenía nada que decir.

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandante, rebatió los fundamentos de apelación de la parte demandada, señalando que, en lo relativa al Consorcio CJZ, fue un argumento esgrimido por la parte actora en su libelo de demanda, el cual no fue negado por la demandada en su escrito de contestación por lo tanto admitido, que adicional a ello, el a quo, adminicula a las documentales emanada de CJZ, así como de los testigos, con una documental referida a la constitución de JANTESA que tiene pleno valor probatorio, por lo que mal se puede alegar que la demandada formaba parte del consorcio, y que además tal como señaló el actor, dicho consorcio se conformaba por la gran capacidad económica que era requerida para la realización de los proyectos.

Que en cuanto al carácter de dirección que le quiere imputar la demandada a los diferentes cargos desempeñados por el actor, está evidenciado de las testimoniales como de la naturaleza de los mismos cargos, que eran por proyectos, además que tenía bajo su cadena de supervisión, por encima un gerente de sitio y supervisores y no tenía disposición en cuanto al manejo de personal esto es, para los casos de contratar y despedir personal, tal como quedó evidenciado según su decir, de las testimoniales evacuadas, que simplemente se encargaba de cumplir las directrices de la Junta Directiva en los diferentes proyectos, por lo que mal podría ser trabajador de dirección.

En cuanto a los bonos de producción, es un hecho debatido en la presente causa, que es política salarial de la empresa, que el actor devengaba los referidos bonos por alcanzar ciertas metas, cosa que es ratificada por los testigos, por el propio actor y por las documentales, y al respecto es que se pronuncia el a quo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

De lo anterior deriva que en el presente caso quedó admitida de manera expresa la prestación de servicios por parte del ciudadano M.M. a la sociedad mercantil Jantesa, S.A., las fechas de inicio y finalización de la relación de trabajo, es decir, que laboró por un período de 3 años y 3 meses, así como los cargos desempeñados por el actor durante el tiempo que prestó sus servicios para la demandada, igualmente, se observa que quedó admitido pero de manera tácita que el actor devengó un salario inicial de Bs. 5.600,00 y un último salario básico de Bs. 10.500,00; que el actor recibió mediante depósito en su fideicomiso la cantidad de Bs. 58.935,88, que la empresa cancela 60 días por concepto de utilidades y que además le adeuda 5 días por la fracción de un mes laborado en el año 2009, que el actor fue ubicado en la sucursal de Maracaibo para ser asignado al proyecto “Planta Compresora de Gas PCTJ-1”, destacándose con el código de proyecto 7621, el cual estaba siendo ejecutado por el Consorcio CJZ (JANTESA, COSA, Z&C), proyecto en fase de construcción para la empresa PDVSA, y finalmente quedó admitido que el actor no fue inscrito en los planes de política habitacional, plan de paro forzoso y pago de póliza de seguro, por no haberlos rechazados en forma alguna en la contestación, por lo que la presente controversia se encuentra limitada a determinar:

La jornada de trabajo cumplida por el ciudadano M.M., toda vez que el actor alegó que era de 08:00 am a 12:00 m y de 01:30 pm hasta las 05:30 pm, y la demandada, de su parte, señaló que fue de 07:30 am a 11:30 am y de 01:00 pm a 05:00 pm; correspondiendo a la demandada desvirtuar el horario alegado por el actor;

Si el salario normal del actor estaba determinado, además de su salario básico, por ingresos fijos y permanentes mensuales conformados por viáticos, bonos varios y pago de horas extras, por cuanto la parte demandada señaló que nunca fueron causadas horas extras, igualmente negó que el actor recibió pago alguno por concepto de “bono”, y señaló que los viáticos eran realizados para facilitar la prestación del servicio, estando siempre sujetos a rendición de cuentas del gasto, por lo que no podían ser parte de su salario promedio mensual, todo lo cual incide en la cantidad reclamada por el actor por concepto de prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, correspondiendo a la parte demandante, demostrar que efectivamente laboró horas extraordinarias, y que devengó bonos de producción, ya que considerar o no el concepto de viáticos como elemento salarial constituye un punto de mero derecho;

Si resultan procedentes o no las indemnizaciones por despido injustificado reclamadas por el actor, toda vez que la demandada se excepcionó de su pago en virtud de que según su decir, el actor era un empleado de dirección que tenía carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores y terceros, e incluso intervenía en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, razón por la cual estaba excluido de la estabilidad relativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada, respecto a la demostración de este hecho específico señalado en la contestación de la demanda;

Finalmente, corresponde a la demandada demostrar que efectivamente cumplió con inscribir al actor, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y por ende, no proceden los reintegros de los aportes al seguro social obligatorio y paro forzoso reclamados, tomando en consideración que quedó admitido que no inscribió al actor en los planes de política habitacional y p.d.s.y. que no le fueron entregados los haberes depositados en el fondo de ahorro, por lo que constituye un punto de derecho el reintegro de los montos reclamados por estos conceptos.

De otra parte, se deben analizar todos y cada uno de los conceptos peticionados por el actor así como los condenados por el a quo para así verificar si se encuentran calculados conforme a derecho, toda vez que la parte demandada en cuanto a las vacaciones, bono vacacional y utilidades, que fueron condenadas sólo objetó ante este Juzgado los montos, más no su procedencia, advirtiendo este Tribunal superior que en virtud de haber apelado ambas partes de la sentencia de primera instancia, adquiere plena jurisdicción para conocer y resolver el asunto sometido a su discernimiento.

De seguidas se analizan las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Prueba documental:

   Original de constancias de trabajo de fecha 12 de febrero de 2009, que corren insertas a los folios 99, 101, 102 y 103, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de ellas, que el actor laboró para la empresa demandada, desde el 18 de octubre de 2005, desempeñando el cargo de Coordinador de Proyectos, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 10.500,00.

2. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhiba:

   Sobres de pago pertenecientes al actor, que corresponden el período desde octubre de 2005 hasta enero de 2009,

   Comprobantes de pago emitidos por la parte demandada durante la relación laboral, que evidencian según su decir, el pago de viáticos al actor,

   Relación de horas extras, nocturnas, diurnas correspondientes al tiempo de servicios del demandante, en los cuales se pretende demostrar el pago de horas extras, diurnas y nocturnas, con la denominación de normales para las diurnas y especiales para la nocturna y domingos laborados; el lugar de trabajo del actor, que era en la Cañada de Urdaneta y que dio origen al pago de viáticos; y de las diferentes formas de pago del patrono, con lo cual pretendía simular y desconocer todos los conceptos que constituían salario, con el ánimo de disminuir los ingresos del trabajador y como consecuencia mermar sus prestaciones sociales.

   Relación de gastos y reportes de gastos, con los cuales se pretende demostrar las diferentes formas de pago del patrono, con lo cual pretendía simular y desconocer todos los conceptos que constituían salario, con el ánimo de disminuir, los ingresos del trabajador y como consecuencia mermar sus prestaciones sociales.

   Comunicación de fecha 09 de febrero de 2009, suscrita por la ciudadana M.F., mediante la cual le notifican al demandante la terminación injustificada de la relación laboral que les unió.

   Comunicación de fecha 26 de octubre de 2009, denominada Carta Apertura de Cuenta Nómina, dirigida por Jantesa, S.A., al Banco Federal, para la apertura de la cuenta nómina del trabajador.

   Comunicación de fecha 14 de noviembre de 2002, con la cual se pretende probar la existencia del consorcio CJZ (JANTESA COSA, Z&C), y en el cual según su decir, estaba asignado el actor y que lo hacían merecedor del pago de viáticos y otras asignaciones por prestas sus funciones fuera de la ciudad de Maracaibo, y;

   Comunicación denominada, carta compromiso de ejecución de actividades IPC, con lo cual se pretende probar la participación de Mantesa en dicho consorcio del proyecto en el cual intervino y fue asignado el actor.

   Para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas y al carbón, las cuales corren insertas a los folios que van desde el 36 al 98; asimismo el folio 100, y las que van desde el folio 104 al 160, ambos inclusive.

   Ahora bien, en cuanto a los sobres de pago pertenecientes al demandante, se observa que dichas documentales fueron reconocidos por la parte demandada por lo que el Tribunal a quo consideró inoficiosa su exhibición, otorgándole así esta Alzada pleno valor probatorio, evidenciándose el sueldo devengado por el actor, desde el mes de octubre de 2005 hasta el mes de enero de 2009, así como todos y cada uno de los aportes descontados por Seguro Social, Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional, aporte Plan Salud, Fondo de Ahorro, así como los correspondientes pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, y un sábado y domingo cancelados, los cuales efectivamente demuestran las asignaciones y deducciones.

   En cuanto a los comprobantes de pago a nombre del demandante M.M.F., correspondiente al pago de bonos de producción, viáticos, horas extras, asignación de vehículos y teléfono, que rielan a los folios 104 al 137, ambos inclusive, se observa que dichas documentales fueron impugnadas por la parte contraria invocando que las mismas no emanaban de la demandada JANTESA. Ahora bien, de la naturaleza de las documentales consignadas por el actor en copia simple, se evidencia que fueron promovidas para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, en consecuencia, correspondía a la demandada en el acto de exhibición contradecir la prueba, que es la forma de controlar la exhibición, mediante su contradicción en el mismo acto, con alegatos y con pruebas que enerven los dichos de la parte solicitante, por lo que en criterio de este Tribunal no es procedente que las mismas sean atacadas o desconocidas por la parte contraria antes de la exhibición. Así las cosas, en la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada señaló que en virtud de estar suscritas las referidas documentales, por un Consorcio denominado CJZ, ha debido traerse a este, dado que es un tercero al proceso a los fines de su ratificación.

   Al respecto, observa éste Tribunal primeramente, que el actor en el escrito de demanda arguye que estuvo asignado al proyecto Planta Compresora de Gas PCTJ-1, el cual estaba siendo ejecutado por el Consorcio CJZ (JANTESA, COSA, Z&C), proyecto en fase de construcción para la empresa PDVSA, hecho éste que no fue negado de forma expresa por la parte demandada, ni siquiera hizo mención al respecto, en consecuencia, quedó admitido de forma tácita, igualmente, se observa que la demandada admitió de manera expresa la fecha de inicio y finalización de la relación laboral alegada por el actor, tiempo este que incluye el período correspondiente a los comprobantes de pago, lo que hace entender que en este sentido igualmente se está reconociendo que el Consorcio CJZ, emitió las referidas documentales a favor del actor, de otra parte, las documentales que corren insertas a los folios 157 al 160, fueron reconocidas por la parte demandada, y de ellas se evidencia la autorización al Consorcio CJZ para el inicio de la obra Reemplazo de Planta Compresora Tía Juana 1-(PCTJ-1), para PDVSA, así como la carta compromiso de ejecución de actividad de Ingeniería, Procura y Construcción (IPC), en consecuencia, queda evidenciado que la sociedad mercantil JANTESA formaba parte de este consorcio, y este Tribunal le otorga plano valor probatorio a los comprobantes de pago que corren insertos a los folios 104 al 137, ambos inclusive, de las cuales se desprende que el actor devengó una bonificación por producción, anticipos de viáticos, horas extras, asignación de vehículo más gastos de viajes.

   Sobre las documentales referidas a relación de horas extras, nocturnas, diurnas correspondientes al tiempo de servicios del demandante, que riela a los folios 138 al 150, ambos inclusive, se observa que dichas documentales fueron impugnadas por la parte contraria, sin embargo, fueron promovidas para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, observando el Tribunal que la documental que corre inserta al folio 138, contiene firma original tanto del actor como del Gerente de Construcción, y los folios siguientes son copias simples, que igualmente están suscritas por la Gerencia de Construcción del Consorcio CJZ, todas correspondientes al actor, con exclusión de la documental que corre inserta al folio 150, que no contiene firma alguna, siendo desechada del proceso, por lo que al no haber sido exhibidas las anteriormente mencionada por la parte demandada, se tienen como exacto su contenido, evidenciándose las horas extras laboradas por el actor en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005, las cuales según el comprobante de pago que corre inserto al folio 106 y 107, sólo le fueron canceladas las horas extras del 03 al 30 de octubre de 2005 y del 01 de noviembre al 30 de noviembre de 2005, no reflejándose el pago correspondiente a 6 horas extras desde el 05 de diciembre de 2005 al 11 de diciembre de 2005, sin embargo, de una lectura exhaustiva efectuada al libelo de demanda, no evidencia que el actor haya reclamado dicho pago, sólo alega que su salario normal estaba integrado por horas extras, las cuales no fueron de manera continuas ni permanente, ya que sólo las generó en los meses antes mencionado, haciendo la salvedad este Tribunal, que si bien forma parte del salario normal de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005, en virtud de haber iniciado su relación de trabajo en fecha 18 de octubre de 2005, los tres primeros meses no genera el actor prestación de antigüedad.

   En cuanto a las documentales que corren insertas a los folios 143 al 149, este Tribunal observa que se refieren a cronograma de actividades siendo ejecutadas las labores en Ciudad Ojeda, observando de los comprobantes de pagos que le eran cancelados los gastos de viaje a la referida ciudad, localidad donde el actor prestaba sus servicios.

   En cuanto a la relación de gastos y reportes de gastos, que riela a los folios 151 al 154, ambos inclusive, se observa sobre la que riela al folio 151, que la misma no fue rebatida por la parte contraria, ahora bien, las que rielan a los folios 152, 153 y 154 fueron impugnadas por la parte contraria, sin embargo, las referidas documentales fueron promovidas para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, observando el Tribunal que la documental que corre inserta al folio 152 no contiene firma de la empresa, por lo que es desechada del proceso, en cuanto al resto de las documentales al no haber sido exhibidas por la demandada, se tiene como exacto su contenido, evidenciándose reportes o relaciones de gastos efectuados por el actor tanto al consorcio CJZ como a JANTESA.

   En cuanto a comunicación de fecha 09 de febrero de 2009, suscrita por la ciudadana M.F., que riela al folio 100 y 155, se observa que dicha documental fue reconocida por lo que resultó inoficiosa su exhibición, por lo que este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en fecha 09 de febrero de 2009, la demandada decidió prescindió de los servicios del actor.

   Sobre la carta apertura Nómina, dirigida por Jantesa al Banco Federal, que riela al folio 156, se observa que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo que resultó inoficiosa su exhibición, de la cual se evidencia que solicitaron la procedencia de la apertura de una cuenta corriente a nombre del actor en fecha 26 de octubre de 2005.

   Sobre la comunicación de fecha 14 de noviembre de 2002, que riela al folio 157, 158 y 159, y sobre la comunicación denominada carta compromiso de ejecución de actividades IPC, que riela al folio 160, se observa que no fue atacada por la parte contraria, tampoco procedió a exhibirla, por lo que se le otorga valor probatorio, sobre el cual ya se pronunció esta Alzada supra.

3. - Promovió la prueba de informe dirigido al Banco Federal, Agencia Av. 4, B.V., Calle 85 (Av. Falcón), Edificio Centro Federal Plaza, a objeto que informen de la existencia de la cuenta corriente Nro. 0060711000044911, correspondiente al actor, o cualquier otra cuenta en donde el actor sea titular; de los pagos o aportes efectuados por la demandada, en dicha cuenta o cuentas durante el período comprendo entre octubre y febrero de 2009; y la relación de cheques cancelados por la demandada, a favor del actor, desde octubre de 2005 hasta febrero de 2009, con indicación de fechas, números de cheques y montos, girados los mismos en contra del Banco Federal.

   Se observa que corre inserta al folio 219, resulta correspondiente a esta prueba, en la cual se informó que el demandante posee una cuenta bancaria signada con el No. 0060711000044911, que para informar sobre los pagos efectuados el demandante debía indicar si dichos pagos fueron efectuados a través de depósitos o notas de crédito, y que para indicar pago por cheque deben indicarse los números de cheque. Al respecto, se otorga valor probatorio en cuanto al indicio que el actor efectivamente tenía una cuenta corriente abierta en la referida institución bancaria.

   Asimismo, promovió prueba de informe dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, oficina principal, denominada Caja Principal, ubicado en la Avenida Delicias a objeto que informe: la existencia de la cuenta individual del actor; desde qué fecha se encuentra inscrito en el referido instituto; de las diferentes empresas para la cual prestó servicios; y cuál fue la última empresa que lo empleó o inscribió y cuál fue la fecha de egreso o retiro. Y, finalmente que se oficie a Seguros Federal, ubicado en Agencia Av. 4, B.V., calle 85, (Av. Falcón), a fin de que informe sobre la existencia de póliza de seguros de hospitalización cirugía y maternidad o plan de salud a favor del actor.

   Al respecto, se observa que, no consta en autos resultas de las referidas pruebas, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

4. - Promovió la prueba de inspección judicial en la sede de la empresa demandada, ubicada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, Avenida 4 B.V., calle 85, Edificio Centro Federal Plaza, piso Nro. 1, a los fines de dejar constancia sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas. Asimismo, a ser practicada en los archivos del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de dejar constancia de la existencia de otras acciones judiciales en contra de la demandada en el año 2009, de las actas de dichos expedientes de documentos denominados comprobantes de cheques, control de bonos de producción llevados por la Gerencia Corporativa de Gestión Humana, de la empresa demandada, y de cualquier otro elemento, circunstancia o hecho que indicare en la oportunidad correspondiente.

   Respecto a la promovida en la sede de la empresa demandada, se observa que dicha inspección quedó desistida en fecha 29 de marzo de 2010, tal como se evidencia del acta que corre inserta al folio 214, en la cual el a quo cometió un error material en la identificación de las partes respectivas en el acta, sin embargo, tal situación la subsanó en la sentencia.

   Sobre la promovida a ser practicada en la sede del archivo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se observa que en fecha 23 de abril de 2010, el Tribunal a quo procedió a practicar inspección judicial en la sede del archivo judicial de este Circuito Judicial Laboral, por lo que dejó constancia de los particulares requeridos, evidenciándose en dicha inspección la existencia de documentales comprobantes de cheques y comprobantes de pago de bonos de producción en las actuaciones judiciales de asuntos relacionados a demandas o acciones ejercidas en contra de la empresa demandada de autos, en tal sentido, el Tribunal ordenó la reproducción fotostática de las mismas. Ahora bien, siendo que estas documentales constituyen documentos relacionados al trabajo presuntamente ejercido por otras personas diferentes al demandante del caso bajo examen, siendo que cada caso es único e independiente de los demás, en consecuencia, el Tribunal desecha su valor probatorio, en base a las reglas de la sana crítica.

5. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos O.J.N.G., J.A.A.H., O.J.V. TORRES Y F.T.M., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   O.V., quien declaró que conoce al demandante, que trabajó en la empresa JANTESA, que era su compañero de trabajo, que es una empresa constructora que hace trabajos para la industria petrolera y petroquímica, que en la empresa existía una política de viáticos, y también de horas extras, que no le consta si recibía el pago de esos conceptos porque sus compañeros recibían sobres que son personales, que la política de viáticos era mensual, que los sacaban del área de trabajo les hacían una asignación por gastos dependían de la posición de cada quien, los bonos venían en su sobre de pago. En cuantos a las repreguntas efectuadas por la representación judicial de la parte demandada, el testigo contestó que era de la parte de instrumentación y control en las oficinas de Maracaibo, que no tenía a su cargo representar a su empresa, que si tenía bajo su cargo tres o cuatro personas, que laboró para la empresa del 2003 al 2005 y luego 2006 a noviembre de 2009. Sobre las preguntas formuladas por la juez, contestó que laboró en el área disciplina en ingeniería, instrumentación y control, que en el 2003 y 2005, sólo trabajó en instrumentación y control, que entiende que el actor estaba en la parte de Gerencia en el sitio en el área de construcción, que no tenía claro las funciones desempeñadas por el actor, que el testigo laboró horas extras para la empresa, que las pagan mensual, que se trabaja en el mes de enero y se las pagaban a final de febrero, y así, que cree que las horas extras se las pagaban (al testigo) reflejadas en los sobres de pago, que la mayoría que va a campo cobra horas extras, que en oficina casi no se laboran horas extras, que el demandante estuvo en construcción que por lo tanto piensa que laboraba horas extras, que el bono de producción viene por escala, que al testigo se lo dieron mientras estuvo en construcción una navidad, que en una etapa estuvo en Puerto La Cruz por ejemplo y le depositaban viáticos cercanos a un millón de bolívares, le daban apartamento, un carro asignado y viático para comida, aquí en el 2006 iba a Termozulia y posteriormente, era que le daban los viáticos al mes siguientes, era un monto fijo de viáticos, no había que justificarlo ante la empresa, que los viáticos venían en un cheque aparte, que el gerente de sitio indica las actividades, que esas personas deben seguir el gerente de sitio, que la máxima autoridad es el Gerente de Construcción en el sitio, que es distinto el de Gerente de Sitio, hay gerente de ingeniería.

   F.T., quien manifestó que si conoce al actor, porque era su compañero de trabajo, que JANTESA es una empresa de ingeniería, procura y construcción, elabora proyectos y los ejecuta, que sabe que la empresa ejecuta una política de viáticos y sobretiempo, y en cuanto a bono de producción, cuando se trata de trabajos fuera de la oficina, que esa política depende del día que se ejecute el trabajo fuera del tiempo establecido, los fines de semana o en días feriados, y los viáticos cuando se hace el trabajo en horario fuera de oficina, en cuanto al bono de producción no tiene plena certeza de cómo funciona porque nunca estuvo envuelto en esa situación, que se imagina que lo reciben dependiendo del tipo de proyecto o actividad, que el testigo es Gerente de Proyecto pero trabajaba en el área de energía eléctrica, que el señor M.M. estuvo asignado a un proyecto llamado en Tía Juana 1, que es el típico proyecto de ingeniería procura y construcción en Ciudad Ojeda, que le consta que cobraba viáticos porque se trataba de puntos fuera de trabajo, que puede decir que con respecto a los viáticos si devengaba ese beneficio y al sobre tiempo si porque era un horario diferente al de oficina, pero en cuanto al bono de producción no puede dar certeza pero si sabe que existe esa figura, que normalmente los viáticos eran cancelados mediante cheques, que se estimaban los días que se iban a trabajar fuera, que esta solicitud era aprobada por el Gerente de Proyecto, y se emitía un cheque por el monto acordado de acuerdo a la política, que tiene entendido que hay un formato para sobretiempo, que debe llenarse y que a través del sobre de pago se cancela. En cuanto a las repreguntas que le fueron formuladas por la contraparte, contestó que era Gerente de Proyecto, que no tenía un poder de decisión, que en tiempo que estuvo la ejecución era simplemente de hacer concluir la planificación en cuanto a los puntos de entrega, no estaba involucrado con cuestiones económicas ni de recursos humanos, que el cargo del demandante era de Gerente de sitio de Tía Juana 1, que no puede describir el 100% de sus funciones pero si están responsabilizados de hacer cumplir las metas del proyecto, no sabía si tenía responsabilidad económica o con el personal, además manifestó que comenzó a laborar el primero de noviembre de 2006, y fue retirado a finales de 2009, que fue despedido por reducción de personal, que no le fueron calculadas sus prestaciones sociales, que está haciendo diligencias personales para el pago de sus prestaciones, y la caja de ahorro, que el ciudadano M.M. era el Gerente de Sitio era responsable de la planificación y de la coordinación de personal, que se limita únicamente a dar instrucciones que la Directiva del Proyecto le participa al Gerente en este caso M.M., que a él le consta que recibía horas extras porque tenía entendido que todas las personas de ese proyecto recibieron pago de horas extras, el proyecto es la actividad de la empresa, actividades que involucran ingeniería de construcción, que el testigo participó parcialmente en dicho proyecto, que no recibió pago de horas extras, le consta que el actor devengó horas extras porque a todos les era cancelado y era un comentario general que fueron depositados los bono o el sobretiempo. Sobre las preguntas formuladas por la juez, el testigo contestó que no sabía el horario de trabajo del demandante, que normalmente cuando las actividades son fuera el horario antes hay que desplazarse a la zona y por lo general el horario se extiende hasta las siete, hasta las ocho de la noche y el de oficina de 7:30 a.m. a 11:30 y de 1:30 a 5:30 p.m., que no conoce la forma de darle al final el sueldo, pero seguramente tiene que ver con la experiencia, que no sabe cual era el salario básico del ciudadano M.M..

   Respecto de las declaraciones de los ciudadanos O.V. y F.T., este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, por cuanto ambos fueron compañeros de trabajo del ciudadano M.M., y conocen sobre los hechos controvertidos en la presente causa, los cuales además adminiculados con las demás pruebas que fueron evacuadas en la presente causa, coadyuvan a dirimir la presente controversia, todo ello, respecto a los siguientes hechos: que la empresa ejecuta una política de viáticos y sobretiempo, los viáticos cuando se ejecutan labores en puntos fuera del trabajo, que el pago de las horas extras se hacía de manera mensual, que existía una política en cuanto a bonos de producción, que los pagos se hacían en sobre de pagos personales, hechos estos que efectivamente fueron evidenciados con los comprobantes de pago correspondiente al actor.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Pruebas documentales:

   Copia simple de registro de asegurado, Planilla 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual riela al folio 166, observando el Tribunal que la parte demandante impugnó la referida documental por aparecer en copia simple.

   Ahora bien, al respecto se observa que, visto el mecanismo de control probatorio ejercido sobre la documental arriba especificada, la misma ha quedado firme y conserva pleno valor probatorio, toda vez que la impugnación es un medio genérico de ataque a la prueba aportada por el contrario, utilizado fundamentalmente para el caso de las copias fotostáticas, entre otros, pero no para los casos de documentos administrativos que d.f. pública de su contenido, mientras no sean desvirtuados.

   Los documentos administrativos son aquellos emanados de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley. En sentido estricto, tomando en cuenta la función del documento administrativo, que no se otra cosa sino la documentación de actos de la administración pública y no la función certificadora, con facultad de dar fe pública, que tiene el funcionario en el campo civil. De allí, las siguientes características de los documentos administrativos que ha venido señalando la jurisprudencia: a) Están dotados de una presunción de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones; b) La presunción de veracidad y legitimidad puede ser destruida por cualquier medio d prueba; c) La presunción de veracidad y legitimidad de los documentos administrativos, se basa en el Principio de Ejecutividad y Ejecutoriedad que les atribuye la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; d) De no ser destruida la presunción de veracidad y legitimidad, es procedente atribuir al documento administrativo los efectos plenos de los documentos públicos; y e) No es procedente, en cuanto a su virtualidad probatoria, asimilar absolutamente el documento administrativo al documento público, que entre otras diferencias, éste sólo puede ser destruido por la tacha de falsedad, mientras que el administrativo, por cualquier clase de prueba procedente. En todo caso, la impugnación de los actos administrativos por las partes o sujetos de la providencia, no se cumple por la vía de la tacha del documento propia de los documentos públicos o auténticos del Derecho Civil, sino por la vía del recurso contencioso administrativo de anulación.

   De tal manera, que en autos no se observa otra prueba que haga la contraprueba del hecho establecido en el documento administrativo promovido por la parte demandada, observando el Tribunal las firmas del trabajador y de la empresa y se encuentran estampados los sellos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documento del cual se evidencia que efectivamente el actor ingresó a la empresa el 18 de octubre de 2005 y en fecha 02 de noviembre de 2008, fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Copia simple de solicitud de Anticipo de Fideicomiso, de fecha 19 de octubre de 2007, con su respectivo presupuesto, el cual corre inserto a los folios 167, 168 y 169, observando el Tribunal que dichas documentales fueron impugnadas por la parte actora por aparecer en copia simple, en consecuencia, son desechadas del proceso en virtud de que constituyen copia simple de documento privado, y la parte demandada no aportó al proceso otro medio de prueba que hiciera valer las referidas documentales.

   Original de solicitudes de vacaciones correspondiente a los años 2007, 2008, las cuales corren insertas a los folios 170 y 171, observando este Tribunal que dichas documentales fueron impugnadas por la parte actora y no reconoce su contenido por tratarse de una simple solicitud, sin embargo, el Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto se trata de un documento suscrito en original cuya firma fue reconocida por la parte actora, por lo que al no haber sido utilizado el medio idóneo de ataque se tiene como firme su contenido y firma.

2. - Promovió prueba de informes dirigida a la entidad financiera Banco Federal, ubicado en la Avenida 2, El Milagro, Centro Comercial Lago Mall, Nivel Avenida, Local Nro. AC-15F, a los fines que remita todos los registros de depósito de nómina realizados por la demandada, en los números de cuentas pertenecientes al actor, desde el 18 de octubre de 2005 hasta el 09 de febrero de 2009, ambas fechas inclusive, especificando las fechas de depósito.

   Asimismo, se oficie al Banco Federal, ubicado en la Avenida Libertador, Edificio Torre Centro Federal, Chacao, Piso 1, Departamento de Fideicomiso, Caracas, en la persona del ciudadano N.Z., a fin de que remita copia debidamente certificada de los movimientos históricos o estado de cuenta del fideicomiso aperturado a favor del actor, en el cual se evidencia el monto a favor del fideicomitente así los aportes realizados mensualmente por JANTESA, S.A., por concepto de prestación de antigüedad acumulada y como las solicitudes de préstamos realizados por el accionante, especificando fecha y monto acreditado, de igualmente para que remita copia debidamente certificada de todos los aportes realizados por empresa demandada, por concepto de fondo de ahorro a favor del actor, desde el 18 de octubre de 2005 hasta el 09 de febrero de 2009.

   Finalmente, se oficie a la empresa RONTARCA, ubicada en la calle 3 B de la Urbina, Edificio Rontarca, Caracas, a la Gerencia de Seguros Colectivos, en la persona de G.P., para que remita copia debidamente certificada de las pólizas de hospitalización cirugía y maternidad emitidas por la empresa JANTESA, S.A., a favor del actor, desde el 18 de octubre de 2005 hasta el 09 de febrero de 2009, de las cuales se evidencia la vigencia de las mismas.

   Al respecto, se observa que no consta en autos resultas de las informativas solicitadas, por lo que este Tribunal no cuenta con elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

3. - Promovió prueba de inspección judicial en la sede de la empresa demandada en el departamento de Gerencia de Gestión Humana, Nómina (Administración), ubicada en la Torre Jantesa, Multicentro Los Palos Grandes, Piso 8, Avenida A.B., entre Avenida F.d.M. y 1era Transversal Los Palos Grandes, Caracas en el Sistema Nómina utilizado por ella, para verificar en los registros históricos que reposan en las computadoras de la empresa y así acreditar que tiene instalado un sistema nómina denominado “Sistema de Nómina SAP”, utilizado desde el mes de enero de 2004; el registro del salario devengado por el trabajador accionante, desde el 18 de octubre de 2005 hasta el 09 de febrero de 2009, fecha de terminación de la relación laboral, entre otros puntos solicitados.

   Al respecto, se observa que el exhorto remitido a la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no fue evacuada, en virtud de que no cursaba copia certificada del escrito de promoción de pruebas, ni del auto de admisión de pruebas, por lo que se ordenó su remisión al Juzgado de la causa, a los fines que subsane dicha omisión (f. 279), siendo recibido por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de mayo de 2010 (f. 280), y en fecha 26 de mayo de 2010, el Tribunal antes mencionado dictó el dispositivo del fallo, en consecuencia, esta Alzada, no cuenta con elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el a quo, hizo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a tomar la declaración del demandante ciudadano M.M., el cual declaró que trabajó para la empresa demandada, que desempeñó el cargo de Gerente de Sitio, que le cancelaban su sueldo mensualmente por medio de depósito, que se generaban horas extras dependiendo de su desempeño, que las horas extras laboradas se las cancelaban, que la empresa llevaba un registro de horas y era firmado por el correspondiente supervisor hasta llegar al Gerente de la empresa, que esto se comenzó a contabilizar en el departamento de contabilidad de la empresa, el registro lo llevaba una persona de relaciones laborales en el proyecto, que si había un registro de horas extras lo firmaba un supervisor, que el giraba instrucciones técnicas que cada proyecto tiene su orden particular, y el personal que estaba adscrito a ese proyecto en el área de construcción, estaba bajo su cargo, que no tenía relaciones con clientes del proyecto, y originalmente es una labor técnica no administrativa, que el grado de administración de la empresa estaba un Gerente de Oficina que era el que respondía a nivel administrativo, que no tenía facultades para contratar o despedir algún personal, que se maneja mucho la parte electrónica, que su horario normal era el de la empresa de 7:30 a 11:30 p.m y después de las cinco eran horas extras, que como es un proyecto de construcción se trabajaba en la tarde, de noche, de madrugada dependía de las partes, de los lugares, que le fueron cancelados unos bonos de producción que era política de la empresa, que dependía de una decisión de la Gerencia de la oficina, que a la vez era la Dirección y de los beneficios que generaba el proyecto como tal, que eran en función de desempeño y del resultado del proyecto, los viáticos se cancelaban en forma regular mensualmente, como compensación de alimentación, que generalmente se cancelaban en forma mensual, que no tenían que justificar dichos viáticos, que era un monto fijo mensual, que estos viáticos se generaban sólo para el que estaba en construcción, que estos viáticos eran cancelados eran para compensar los gastos de alimentación, que esas construcciones eran generalmente fuera de Maracaibo, que estaban en Tía Juana, que las siglas CJZ, significan Consorcio Cosa, Jantesa y Z&C, y se realizó para poder lograr el nivel económico del contrato se crea esa figura de consorcio, y que en el caso de JANTESA procede la firma del consorcio ante PDVSA por razones que el demandante entiende económicas.

   Respecto de la declaración del ciudadano M.M., de la misma se desprende que generó horas extras dependiendo de su desempeño pero que le fueron canceladas; que giraba instrucciones técnicas de acuerdo a cada proyecto, y el personal que estaba adscrito a ese proyecto en el área de construcción, estaba bajo su cargo; que este no tenía relaciones con clientes del proyecto, y originalmente su labor era técnica y no administrativa, existiendo en la empresa un Gerente de Oficina que era quien respondía a nivel administrativo, no teniendo el actor la facultad para contratar o despedir algún personal, asimismo, se desprende de la propia declaración del actor, que el horario de trabajo era el señalado por la demandada y no por este en su escrito de demanda, es decir, de 07:30 a 11:30 pm hasta las cinco, ya que señala que después de las cinco eran horas extras.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Valorados como fueron los elementos de convicción aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, los hechos controvertidos se encuentran limitados a determinar primeramente la jornada de trabajo cumplida por el ciudadano M.M., toda vez que el actor alegó que era de 08:00 am a 12:00 m y de 01:30 pm hasta las 05:30 pm, y la demandada, de su parte, señaló que fue de 07:30 am a 11:30 am y de 01:00 pm a 05:00 pm; quedando demostrado de la propia declaración de parte del actor, que efectivamente tenía que cumplir un horario de trabajo comprendido entre las 07:30 am a 11:30 am y de 01:00 pm a 05:00 pm. Así se establece.

   Asimismo, alegó el actor que su salario normal estaba determinado, además de su salario básico, por ingresos fijos y permanentes mensuales conformados por viáticos, bonos varios y pago de horas extras, señalando la parte demandada que nunca fueron causadas horas extras, igualmente negó que el actor recibió pago alguno por concepto de “bono”, y señaló que los viáticos eran realizados para facilitar la prestación del servicio, estando siempre sujetos a rendición de cuentas del gasto, por lo que no podían ser parte de su salario promedio mensual, todo lo cual incide en la cantidad reclamada por el actor por concepto de prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad y demás conceptos.

   Sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria, asimismo, correspondía al actor demostrar que devengó bonos de producción, observando que considerar o no el concepto de viáticos como elemento salarial constituye un punto de mero derecho ya que la procedencia de este concepto fue admitido por la demandada.

   En el caso de autos, pudo constatarse con los elementos probatorios aportados al proceso que el actor, laboró horas extraordinarias únicamente en los meses de octubre, noviembre y la primera quincena del mes de diciembre de 2005, evidenciando el pago de los meses de octubre y noviembre de 2005, pagos que se efectuaron de manera mensual tal como consta de los folios 106 y 107 del expediente, por lo que únicamente en el tiempo que se generaron es que debe ser tomado en cuenta para el salario normal del referido mes, todo a los fines del cálculo de los conceptos reclamados por el actor, sin embargo, dicho concepto aún cuando pudiera tener influencia en el pago de la prestación de antigüedad, no obstante, tomando en consideración que los primeros tres meses el actor no genera antigüedad, a saber, desde el 18.10.2005 al 18.11.2005, del 18.11.2005 al 18.12.2005 y del 18.12.2005 al 18.01.2006, estas horas extras no serán tomadas en cuenta para los referido cálculos, aunado al hecho que los horas extras que laboró el actor siempre fueron canceladas, no constando el pago únicamente de la primera quincena del mes de diciembre. Ahora bien, de un análisis exhaustivo efectuado al libelo de demanda, se observa que el actor en ningún momento reclamó pago alguno por concepto de horas extras, por lo que mal podría esta Alzada condenar su pago. Así se declara.

   De otra parte, arguye el actor que la empresa demandada, le cancelaba además de su salario básico, mensual de Bs. 10.500,00, ingresos adicionales y permanentes, entre ellos, gastos de viáticos, lo cual fue admitido por la demandada, sin embargo, señaló que dichos pagos por concepto de viáticos, no debían ser considerados como elemento integrantes del salario, por cuanto era a los fines de facilitar la prestación del servicio y siempre estuvieron sujetos a rendición de cuenta.

   Ahora bien, de las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, se observa que la empresa efectuaba pagos por gastos de viaje y viáticos al actor, y se evidencia que dichos pagos se hacían según relación anexa (Ver folio 137), lo que significa que al demandante se le adelantaban viáticos y gastos por viaje (Ver folios 105, 108 al 123, 125, 127, 130, 132, 133, 134, 135, 136) y el demandante debía relacionarlos, observando además que el accionante reclama viáticos por 23 días correspondientes al mes de febrero de 2009, siendo que la relación laboral terminó el día 9 del referido mes de febrero, de allí que resulta improcedente lo reclamado por este conceptos. Así se declara.

   En cuanto a considerar el concepto de viáticos y gastos por viajes, como elemento salarial, se observa que no es un concepto salarial, toda vez que el actor tenía que rendir cuentas sobre su uso, como quedó evidenciado de los recibos analizados, a los cuales se hizo referencia anteriormente, donde se observan adelantos de viáticos y pago de diferencia de viáticos según relaciones anexas (Vid. Sentencia de fecha 18 de junio de 2008, Exp. N° AP21-R-2008-000564 Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas), y así también se demuestra de los reportes de gastos que fueron promovidos por la propia parte actora.

   Asimismo, es de notar que el a quo declaró su improcedencia como parte del salario, y la parte actora basó su apelación sobre otros hechos específicos, lo que hace entender que se conformó con la mencionada decisión, en consecuencia, no serán tomados en cuenta como parte integrante del salario normal ni integral del actor. Así de declara.

   Respecto a los bonos varios, que según el actor manifiesta fueron otorgados por Jantesa, S.A., se observa que, efectivamente tal como lo señaló la parte demandada en la audiencia de apelación, no revisten la figura de permanencia en el tiempo, por cuanto se demostró de los comprobantes de pago que estos bonos fueron percibidos por el actor durante algunos meses y no durante todo el tiempo que transcurrió la relación laboral, en consecuencia, no fueron percibidos como alegó el actor, de forma regular y permanente, por lo que sólo inciden en el salario normal devengado durante los referidos meses, para el cálculo de los conceptos que le pudieran corresponder por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Así se declara.

   Analizado lo anterior, encuentra el Tribunal que el salario normal devengado por el ciudadano M.M., está comprendido por la cantidad de Bs. 10.500.00 como salario básico mensual más los bonos de producción percibidos como se evidencia de los folios 104 y 131 más las horas extras reflejadas en el folio 106 y 107. Así se establece.-

   Asimismo, corresponde a este Tribunal determinar si resultan procedentes o no las indemnizaciones por despido injustificado reclamadas por el actor, toda vez que la demandada se excepcionó de su pago en virtud de que según su decir, el actor era un empleado de dirección que tenía carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores y terceros, e incluso intervenía en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, razón por la cual estaba excluido de la estabilidad relativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, no logrando demostrar este hecho, ya que ésta pretendió demostrarlo según los propios dichos del actor tanto en el libelo de demanda como en su declaración de parte, y al haber realizado el Tribunal un análisis de los mismos, no evidencia afirmación alguna por parte del actor que pudiera recaer en una confesión sobre su condición de empleado de dirección, todo por el contrario, el actor alegó los cargos desempeñados para la demandada, sin señalamiento alguno sobre sus funciones, lo cual sí manifestó en la declaración de parte, es decir, que giraba instrucciones técnicas de acuerdo a cada proyecto asignado, y el personal que estaba adscrito a ese proyecto en el área de construcción, estaba bajo su cargo; que este no tenía relaciones con clientes del proyecto, y originalmente su labor era técnica y no administrativa, existiendo en la empresa un Gerente de Oficina que era quien respondía a nivel administrativo, no teniendo el actor la facultad para contratar o despedir algún personal, en consecuencia, no existiendo elemento probatorio alguno que demuestre que el actor fuera un empleado de dirección, ni que interviniera en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, ni que tuviera el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o pudiera sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones, se declara procedente los conceptos referidos a las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   Finalmente, el actor reclama a la empresa, el reintegro de las cantidades de dinero que la empresa le descontaba de sus ingresos a lo largo de la relación laboral correspondiente al pago del Seguro Social, planes de Política Habitacional, Plan de Paro Forzoso y pago de Póliza de Seguro, desde el 29 de octubre de 2009 hasta el 08 de junio de 2009 (sic), por cuanto su decir, nunca fue inscrito en ninguno de los beneficios señalados.

   Al respecto, la demandada únicamente señaló en la contestación de la demanda que efectivamente cumplió con inscribir al actor, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando que el actor sea acreedor a las cantidades que le haya retenido por concepto de las contribuciones a las seguridad social, pues, dichas contribuciones después de su retención son propiedad de los distintos organismos que integral el sistema de seguridad social, evidenciando este Tribunal que efectivamente la empresa logró demostrar que en fecha 02 de noviembre de 2005, procedió a inscribir al actor en el referido instituto, igualmente se evidenció de los recibos de pago que le eran descontados mensualmente los referidos conceptos.

   Ahora bien, específicamente en relación a los reintegros de los aportes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Paro Forzoso y por la Ley de Política Habitacional, la Sala de Casación Social se ha pronunciado en numerosas ocasiones con respecto a este pedimento, entre las cuales tenemos la sentencia No. 551 de fecha 30 de marzo de 2006:

   De las retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional: Con relación al pedimento que le fueran reintegradas las contribuciones parafiscales, correspondientes al seguro social obligatorio, seguro de paro forzoso y política habitacional, la Sala considera que tal pretensión es contraria a derecho por cuanto, si bien es cierto, que la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador.

   En efecto, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem).

   De manera que, y conteste con la argumentación supra, desestima esta Sala la actual pretensión.

   Cabe además observar que conforme al Artículo 108 de la LEY QUE REGULA EL SUBSISTEMA DE VIVIENDA Y POLITICA HABITACIONAL, (Gaceta Oficial N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000), el incumplimiento por parte del patrono o empleador, de las obligaciones que se establecen a su cargo en el artículo 36 de dicha Ley, será sancionado en cada caso por el C.N. de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada y adicionalmente a la multa al patrono o empleador, éste deberá depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación. Igualmente, los patronos que retengan el Fondo Mutual Habitacional al trabajador y no lo depositen dentro del lapso previsto en el artículo 36 de la Ley, serán sancionados por el C.N. de la Vivienda, con multa equivalente al veinte por ciento (20%) mensual del monto retenido y no depositado, hasta un máximo de dos (2) veces el monto retenido y no depositado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.

   De otra parte, en cuanto al Paro Forzoso, se observa que conforme a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ALEIDA COROMOTO V.D.S. contra IMAGEN Y PUBLICIDAD, C.A., PUBLICIDAD VEPACO, C.A. Y OTROS), la pretensión para reclamar las contribuciones parafiscales, correspondientes al seguro social obligatorio y seguro de paro forzoso es contraria a derecho, toda vez que si bien éstas cotizaciones están vinculadas al hecho social trabajo, son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador, de tal manera que es ese Instituto quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas, si es el caso, o no pagadas, según el artículo 87 de la Ley del Seguro Social, además, en todo caso, el demandante, puede acudir al IVSS, legitimado para tal cobro, a fin de regularizar su situación, conforme al Reglamento General de la Ley del Seguro Social, del 25 de febrero de 1993, que en su artículo 64 establece que “…Cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto, proporcionando bajo su responsabilidad los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas.”

   En atención a las disposiciones legales referidas y al contenido de la doctrina jurisprudencial transcrita, y evidenciando que efectivamente el actor fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le corresponde al actor dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavi), quienes son los encargados de administrar las retenciones efectuadas por el Seguro Social, Paro Forzoso y el Ahorro Habitacional respectivamente, y a quienes corresponderá coaccionar al empleador para que entere las cotizaciones descontadas al trabajador o impongan las sanciones previstas por la Legislación, por lo que el pedimento del demandante formulado en el sentido de que le sean reintegradas las cantidades descontadas por los conceptos de seguro social obligatorio, paro forzoso y Ley de Política Habitacional, resultan improcedentes. Así se decide.-

   De otra parte, el actor reclama adicionalmente la entrega de los fondos o haberes que a la fecha tiene depositado en el Fondo de Ahorro de los Trabajadores de Jantesa y sus correspondientes intereses, que a la fecha se encuentran según su decir, sin cancelar, hecho sobre el cual la demandada no se pronunció en su contestación, por lo que se entiende admitido de manera tácita al no haberlo negado, en consecuencia, se declara procedente la solicitud del actor en cuanto a su pretensión de que le sean devueltas las cantidades que pueda tener acreditadas en el precitado Fondo de Ahorro más los intereses correspondientes que hubieren devengado dichos aportes, cantidades estas las cuales, no puede cuantificar este Tribunal con los elementos probatorios que constan en actas, por lo cual se ordena practicar una experticia complementaria al presente fallo en la contabilidad de la empresa demandada, a fin de determinar las cantidades de dinero que durante la relación de trabajo le fueron retenidas al demandante como aporte para el Fondo de Ahorro y las cantidades que la empresa demandada aportó para dicho Fondo de Ahorro, sin intereses moratorios ni corrección monetaria, por cuanto, los fondos de ahorro son de capitalización y se encuentran depositados en entidades bancarias que se encargan del pago de sus intereses, hasta el momento de su efectivo reintegro. Así se decide.-

   Así las cosas, en vista de que no constan en el expediente pruebas que demuestren que la parte demandada le haya cancelado al actor las prestaciones sociales y demás beneficios laborales que le corresponden, en virtud de la relación de trabajo que los unió, y que además la misma parte demandada aceptó en su contestación que la demanda debía proceder, aun cuando fuere sólo, a su decir, parcialmente, procederá este Tribunal a calcular los conceptos que le corresponden al trabajador, a los fines de verificar cuáles proceden y de qué forma, tomando en consideración que quedó evidenciado de autos que el actor recibió durante su relación trabajo además de su salario lo siguiente:

   Concepto Folio Asignación Monto cancelado

   Utilidades 2006 44 60 días Bs.F 13.927,33

   Utilidades 2007 55 60 días Bs. F. 17.755,55

   Bono Vacacional

   2006 46 15 días Bs.F 3.499.99

   Bono Vacacional

   pagado en el 2007 60 15 días Bs.F 4.249,99

   Bono vacacional

   pagadas en el 2008 92 15 días Bs. F. 5.250,00

   Vacaciones legales

   2006 43 4 días Bs.F 933,33

   Vacaciones legales

   2007 57 6 días Bs.F 1.699,99

   Vacaciones legales pagadas en el 2007 69 2 días Bs.F 566,67

   Vacaciones legales pagadas en el 2007 64 8 días Bs.F 2.266,66

   Vacaciones legales pagadas en el 2007 61 1 día Bs.F 283,33

   Vacaciones legales pagadas en el 2007 57 6 días Bs.F 1.699,99

   Vacaciones legales pagadas en el 2008 87 3 días Bs. F. 849,99

   Vacaciones legales pagadas en el 2008 89 8 días Bs. F. 2.800,00

   Vacaciones legales pagadas en el 2008 91 2 días Bs. F. 700,00

   Vacaciones legales pagadas en el 2008 96 7 días Bs.F 2.100,00 y Bs. 350,00

   Fecha de inicio de la relación de trabajo: 18 de octubre de 2005

   Fecha de finalización de la relación de trabajo: 09 de febrero de 2009

   Tiempo efectivamente laborado 3 años, 3 meses y 22 días

   Último salario básico devengado: Bs.F. 10.500,00

   Establecimiento de los salarios para el cálculo de la prestación de antigüedad:

   PERÍODO SALARIO BÁSICO MENSUAL SALARIO BÁSICO DIARIO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO

   Oct-05 2.253,33 75,11 2.253,33 75,11

   Nov-05 5.200,00 173,33 5.200,00 173,33

   Dic-05 5.200,00 173,33 5.460,00 182,00

   Ene-06 5.200,00 173,33 6.467,50 215,58

   Feb-06 6.344,00 211,47 7.362,16 245,41

   Mar-06 6.344,00 211,47 6.344,00 211,47

   Abr-06 6.344,00 211,47 6.344.00 211,47

   May-06 6.344,00 211,47 6.344.00 211,47

   Jun-06 6.344,00 211,47 6.344,00 211,47

   Jul-06 7.000,00 233,33 7.000,00 233,33

   Ago-06 7.000,00 233,33 7.829,40 260,98

   Sep-06 7.000,00 233,33 7.000,00 233,33

   Oct-06 7.000,00 233,33 7.000,00 233,33

   Nov-06 7.000,00 233,33 7.000,00 233,33

   Dic-06 7.000,00 233,33 7.613,02 253,77

   Ene-07 7.000,00 233,33 7.000,00 233,33

   Feb-07 7.000,00 233,33 7.000,00 233,33

   Mar-07 8.500,00 283,33 10.750,00 358,33

   Abr-07 8.500,00 283,33 12.618,08 420,60

   May-07 8.500,00 283,33 12.059,54 401,98

   Jun-07 8.500,00 283,33 8.500,00 283,33

   Jul-07 8.500,00 283,33 7.933,34 264,44

   Ago-07 8.500,00 283,33 6.516,67 217,22

   Sep-07 8.500,00 283,33 8.216,67 273,89

   Oct-07 8.500,00 283,33 8.500,00 283,33

   Nov-07 8.500,00 283,33 8.500,00 283,33

   Dic-07 8.500,00 283,33 6.800,00 226,67

   Ene-08 8.500,00 283,33 7.649,99 255,00

   Feb-08 8.500,00 283,33 8.500,00 283,33

   Mar-08 10.500,00 350,00 15.932,96 531,10

   Abr-08 10.500,00 350,00 8.500,00 283,33

   May-08 10.500,00 350,00 10.500,00 350,00

   Jun-08 10.500,00 350,00 10.500,00 350,00

   Jul-08 10.500,00 350,00 10.500,00 350,00

   Ago-08 10.500,00 350,00 7.700,00 256,67

   Sep-08 10.500,00 350,00 9.800,00 326,67

   Oct-08 10.500,00 350,00 10.500,00 350,00

   Nov-08 10.500,00 350,00 10.500,00 350,00

   Dic-08 10.500,00 350,00 10.500,00 350,00

   Ene-09 10.500,00 350,00 15.050,00 501,67

   Salario integral = salario normal más alícuota de 120 días utilidades más alícuota de bono vacacional de 7 días por el primera año, 8 días por el segundo, 9 días por el tercero, 10 días por el cuarto.

   PERÍODO SALARIO BÁSICO DIARIO SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL

   Oct-05 75,11 75,11 12,52 1,46 89,09

   Nov-05 173,33 173,33 28,89 3,37 205,59

   Dic-05 173,33 182,00 28,89 3,37 214,26

   Ene-06 173,33 215,58 28,89 3,37 247,84

   Feb-06 211,47 245,41 35,24 4,11 284,76

   Mar-06 211,47 211,47 35,24 4,11 250,82

   Abr-06 211,47 211,47 35,24 4,11 250,83

   May-06 211,47 211,47 35,24 4,11 250,83

   Jun-06 211,47 211,47 35,24 4,11 250,82

   Jul-06 233,33 233,33 38,89 4,54 276,76

   Ago-06 233,33 260,98 38,89 4,54 304,41

   Sep-06 233,33 233,33 38,89 4,54 276,76

   Oct-06 233,33 233,33 38,89 4,54 276,76

   Nov-06 233,33 233,33 38,89 5,19 277,41

   Dic-06 233,33 253,77 38,89 5,19 297,84

   Ene-07 233,33 233,33 38,89 5,19 277,41

   Feb-07 233,33 233,33 38,89 5,19 277,41

   Mar-07 283,33 358,33 47,22 6,30 411,85

   Abr-07 283,33 420,60 47,22 6,30 474,12

   May-07 283,33 401,98 47,22 6,30 455,50

   Jun-07 283,33 283,33 47,22 6,30 336,85

   Jul-07 283,33 264,44 47,22 6,30 317,96

   Ago-07 283,33 217,22 47,22 6,30 270,74

   Sep-07 283,33 273,89 47,22 6,30 327,41

   Oct-07 283,33 283,33 47,22 6,30 336,85

   Nov-07 283,33 283,33 47,22 7,08 337,64

   Dic-07 283,33 226,67 47,22 7,08 280,97

   Ene-08 283,33 255,00 47,22 7,08 309,31

   Feb-08 283,33 283,33 47,22 7,08 337,64

   Mar-08 350,00 531,10 58,33 8,75 598,18

   Abr-08 350,00 283,33 58,33 8,75 350,42

   May-08 350,00 350,00 58,33 8,75 417,08

   Jun-08 350,00 350,00 58,33 8,75 417,08

   Jul-08 350,00 350,00 58,33 8,75 417,08

   Ago-08 350,00 256,67 58,33 8,75 323,75

   Sep-08 350,00 326,67 58,33 8,75 393,75

   Oct-08 350,00 350,00 58,33 8,75 417,08

   Nov-08 350,00 350,00 58,33 9,72 418,06

   Dic-08 350,00 350,00 58,33 9,72 418,06

   Ene-09 350,00 501,67 58,33 9,72 569,72

1. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor en virtud de haber laborado por un período de 3 años 3 meses y 22 días lo siguiente:

   PERÍODO SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS

   18.10.2005 al 18.11.2005 No genera antigüedad

   18.11.2005 al 18.12.2005 No genera antigüedad

   18.12.2005 al 18.01.2006 No genera antigüedad

   Feb-06 284,76 1.423,81

   Mar-06 250,82 1.254,11

   Abr-06 250,83 1.254,13

   May-06 250,83 1.254,13

   Jun-06 250,82 1.254,11

   Jul-06 276,76 1.383,80

   Ago-06 304,41 1.522,03

   Sep-06 276,76 1.383,80

   Oct-06 276,76 1.383,80

   Nov-06 277,41 1.387,04

   Dic-06 297,84 1.489,21

   Ene-07 277,41 1.387,04

   Feb-07 277,41 1.387,04

   Mar-07 411,85 2.059,26

   Abr-07 474,12 2.370,61

   May-07 455,50 2.277,52

   Jun-07 336,85 1.684,26

   Jul-07 317,96 1.589,82

   Ago-07 270,74 1.353,70

   Sep-07 327,41 1.637,04

   Oct-07 336,85 1.684,26

   Nov-07 337,64 1.688,19

   Dic-07 280,97 1.404,86

   Ene-08 309,31 1.546,53

   Feb-08 337,64 1.688,19

   Mar-08 598,18 2.990,91

   Abr-08 350,42 1.752,08

   May-08 417,08 2.085,42

   Jun-08 417,08 2.085,42

   Jul-08 417,08 2.085,42

   Ago-08 323,75 1.618,75

   Sep-08 393,75 1.968,75

   Oct-08 417,08 2.085,42

   Nov-08 418,06 2.090,28

   Dic-08 418,06 2.090,28

   Ene-09 569,72 2.848,61

   Total prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.F 62.449,60

   Antigüedad adicional: le corresponde para el período que va desde el 18 de noviembre de 2006 al 18 de octubre de 2007 = 2 días a razón de Bs.F 288,08 (salario promedio devengado para el referido período) = Bs. 576,16.

   Para el período que va desde el 18 de noviembre de 2007 al 18 de octubre de 2009 = 4 días a razón de Bs.F 320,51 (salario promedio devengado para el referido período) = Bs.F 1.282,04.

   Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs.F 64.307,80.

   Ahora bien, a la cantidad antes mencionada, se le debe deducir el adelanto sobre el Fideicomiso admitido por el demandante en el libelo de demanda, de Bs.f. 58.935,88, lo que arroja un resultado a favor del demandante por la cantidad de Bs.F 5.371,92. Así se declara.

2. - Vacaciones vencidas y fraccionadas: Le correspondía al actor por el primer año 15 días de vacaciones, por el segundo año 16 días, por el tercer año 17 días y por la fracción de tres meses 4,5 días, para un total de 52, 5 días por concepto de vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas, sin embargo, se observa que la demandada canceló un total de 47 días, por lo que le adeuda la cantidad de 5,5 días, a razón de Bs.F 501,67 (último salario normal devengado), para un total de Bs.F 2.759,19.

3. - Bono vacacional fraccionado correspondiente al período 2008-2009: Le corresponde al actor, en virtud de haber laborado en el último año, es decir, desde el 18 de octubre de 2008 al 09 de febrero de 2009, efectivamente 3 meses, 2,5 días a razón de Bs.F 501,67 (último salario normal devengado), la cantidad de Bs.F 1.254,18.

4. - Utilidades fraccionadas correspondientes al año 2009: En virtud de haber laborado en el ejercicio económico 2009, 1 mes efectivamente, le corresponde 1 mes x 60 días / 12 meses = 5 días que fueron las reclamadas por el actor, a razón de Bs.F 501,67 = Bs.F 2.508,35.

5. - Indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido: De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 3 años 3 meses y 22 días le corresponde 90 días a razón de Bs.F 569,72 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), para un total de Bs.F 51.274,80.

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 60 días de salario, cuando fuere igual o superior a 2 años y no mayor de 10 años, habiendo laborado el actor por un tiempo de 3 años 3 meses y 22 días le corresponde 60 días a razón de Bs.F 569,72 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), para un total de Bs.F 34.186,20.

   TOTAL INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO E INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Bs.F 85.458,00.

6. - Reintegro de póliza de seguro: En cuanto al reintegro de póliza de seguro, observa el Tribunal que el actor en su libelo de demanda hace referencia a que le era descontada una cantidad por concepto de pago de póliza de seguro, evidenciándose de los recibos que constan en actas que el actor hacía un aporte para un plan de salud (ff. 36 al 98), sin embargo, se observa que el demandante en modo algo cuantifica su pedimento, pues se limita a peticionar y cuantificar el reintegro de los conceptos de Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional y Seguro de Paro Forzoso, sin hacer ninguna mención a la Póliza de Seguro, pudiendo además verificar el tribunal que el período al cual se hace referencia (29 de octubre de 2009 al 08 de junio de 2009) (sic), en modo alguno guarda referencia o relación con el tiempo de duración de la relación de trabajo, alegada por el demandante (18 de octubre de 2005 al 09 de febrero de 2009), de allí que resulta improcedente la devolución solicitada. Así se declara.

   Así las cosas, encuentra éste Tribunal que los montos y conceptos antes discriminados arrojan a favor del demandante la cantidad total de bolívares fuertes 97 mil 321 con 64 céntimos, a cuyo pago se condenará a favor del actor en el dispositivo del fallo con cargo a la empresa demandada, y a la cual se habrá de adicionar la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de devolución de los haberes que pueda tener acreditados en el Fondo de Ahorro de los Trabajadores de Mantesa, así como los intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, como se indicará a continuación.

   Intereses sobre la prestación de antigüedad,

   intereses de mora y corrección monetaria

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 18 de octubre de 2005 al 09 de febrero de 2009, capitalizando los intereses.

   Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de dicha Sala en cuanto al cálculo de intereses moratorios y corrección monetaria, para la cuantificación de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses de mora del concepto de prestación de antigüedad, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

   En cuanto al pago de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, los intereses moratorios deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos podrán ser objeto de indexación, mediante experticia complementaria del fallo por el mismo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago, a favor del actor, en lo que respecta a los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen desde la notificación de la demandada y, de acuerdo al Índice Nacional de Precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice de nacional de precios suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la parte demandante, y parcialmente estimativo del recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la parte demandada, por lo que en el dispositivo de esta sentencia se modificará el fallo apelado, y se declarará parcialmente con lugar la demanda, sin que hubiere condena en costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión de fecha 02 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la referida decisión.

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada el ciudadano M.L.M.F. frente a la sociedad mercantil JANTESA, S.A.

   En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil JANTESA, S.A., a pagar al ciudadano M.L.M.F., la cantidad de bolívares fuertes 97 mil 321 con 64 céntimos, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, más las cantidades que resulten por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, devolución de haberes del fondo de ahorro, intereses moratorios y la corrección monetaria, a ser calculados mediante experticia complementaria al presente fallo, tal como se especifica en la parte motiva de esta decisión.

   4) SE MODIFICA el fallo apelado.

   5) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   En Maracaibo, a once de agosto de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   ________________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   ____________________________________

   M.M. CEDEÑO DE PACHECO

   En el mismo día de su fecha a las 15:29 horas, fue publicada la anterior sentencia, la cual quedó registrada bajo el No. PJ0152010000133.

   La Secretaria,

   ______________________________________

   M.M. CEDEÑO DE PACHECO

   MAUH/jmla

   ASUNTO: VP01-R-2010-000276

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, once de agosto de dos mil diez

   200º y 151º

   ASUNTO: VP01-R-2010-000276

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada M.M. CEDEÑO DE PACHECO, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.M. CEDEÑO DE PACHECO

   SECRETARIA