Decisión nº IG012013000259 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 30 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 30 de Mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000117

ASUNTO : IP01-R-2013-000117

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: M.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 19.007.225, soltero, de oficio obrero, domiciliado en el caserío Tacuato, sector La Alcabala, calle principal, casa s/n°, del Municipio Carirubana, estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADO A.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 168.181, con domicilio procesal en la calle Las Acacias, Prolongación Bolívar, diagonal a La Puerta 3 de la Refinería Cardón, antigua sede de la Emisora Ondas del Cardón, Sector S.R., Punto Fijo, estado Falcón, teléfono: 0424-643.35.13.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado H.J., Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sede Punto Fijo.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado, abogado A.Z., del imputado, ciudadano: M.Á.R., contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en la causa signada con el número IP11-P-2013-004458 (nomenclatura de dicho juzgado), que decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio del ciudadano J.C..

Ingreso que se dio al asunto en fecha 22 de mayo de 2013 se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 23 de mayo de 2013 se declaró admisible el recurso de apelación.

En fechas 24, 27, 28 y 29 de mayo de 2013 no hubo audiencias en la Corte de Apelaciones por razones justificadas, motivo por el cual se procede a decidir el fondo de la situación planteada, dando respuesta fundada a cada uno de los fundamentos expuestos en el aludido recurso, en los términos siguientes:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Se verifica que el imputado fue privado de su libertad preventivamente mediante auto, de cuya parte dispositiva se extracta:

… Este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, PRIMERO: Se decreta con lugar la solicitud hecha por la representación del Ministerio Público; en consecuencia se decreta en contra del imputado M.A.R., a quien en este acto le imputó la presunta comisión de los delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.C., se decreta la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se cuerda como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de la Ciudad de Coro. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicito de la Defensa Publica de una medida cautelar a favor del ciudadano M.A.R.. TERCERO: Se decrete la flagrancia de conformidad con los previsto en el articulo 234 Código Orgánico Procesal Penal y que la causa sea tramitada procedimiento ordinario conforme al 373 ejusdem. Líbrese lo conducente…

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Y MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que la parte apelante, al fundar el recurso de apelación, alega varios argumentos contra el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, por lo cual se resolverá el presente recurso de manera separada, para llevar una ilación en cuanto a los argumentos esgrimidos en el mismo y así se procede, en primer lugar, a precisar que de la revisión de las actas procesales, las cuales incluyen el acta levantada en la audiencia de presentación y el auto objeto del recurso de apelación, así como las diligencias de investigación practicadas por POLIFALCÓN, se precisó que el imputado de autos fue asistido en la audiencia oral de presentación por un defensor Público Penal, quien esgrimió ante el Tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal los siguientes alegatos:

… Seguidamente, el ciudadano Juez otorgo el derecho de palabra al (a) profesional del derecho ABG. O.G., de conformidad con lo previsto en el articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja una relación sucinta de sus alegatos: “De la revisión del presente asunto penal, por el cual esta siendo presentado mi defendido ante este Tribunal por partes de la representación fiscal, por la presunta comisión del delito que precalifica, y en vista de la insuficiencia de elementos de convicción necesarios que hagan presumir que mi defendido haya sido autor o participe a los supuesta conducta denunciada por la victima, la cual manifiesta que mi defendido vagamente utilizando un cuchillo, le sustrajo varios objetos que el mismo tenia en su poder, existe en la cadena custodia el cuchillo incautado pero esta defensa considera que existe varían incoherencia entre el acta policial y la denuncia de la victima, por cuanto al momento de detenerlo, no le ubicaron ni el dinero, ni la tarjeta telefónicas, pero si el cuchillo. En tal sentido y visto que nos encontramos en una etapa incipiente por lo que solicito con le debido respeto al Tribunal, decrete en contra de mi defendido una la Medida Cautelar de la prevista en el artículo 242 numeral 3 del COPP; consistente en presentaciones periódicas. Es todo.”.

De este extracto del acta se obtiene que la Defensa Pública del procesado no efectuó planteamientos o solicitudes de nulidad absoluta de actuaciones o diligencias de investigación en esa audiencia, sino que antes, por el contrario, solicitó al Juez la imposición a su representado de medida cautelar sustitutiva, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual debía advertirse la concurrencia de los tres requisitos de la norma contenida en el artículo 236 eiusdem. Esta aclaratoria la efectúa esta Sala al verificarse que con ocasión al presente recurso de apelación, el Defensor Privado del procesado solicitó ante esta Sala la nulidad de varias actuaciones policiales practicadas con ocasión a la aprehensión del hoy imputado.

Por ello, vale advertir que las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal, en tanto y en cuanto el vigente artículo 180 del texto penal adjetivo consagra la posibilidad de apelar contra los autos que declaren con lugar o sin lugar las nulidades opuestas, en sus dos últimos apartes, al expresar:

ART. 180. —Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Este artículo permite inferir que, planteada oralmente una solicitud de nulidad ante el Juez que conoce de la causa en primera instancia, bien sea con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, en la audiencia preliminar o durante la celebración del juicio, o bien en cualquiera de las fases del proceso mediante solicitud escrita, la decisión que se pronuncie por el Juez resolviéndolas “con” o “sin lugar”, estará sujeta a la revisión ante la alzada, a través del recurso de apelación que consagran estos dos últimos apartes del citado artículo, lo cual no es el caso de autos, al verificarse, como antes se estableció, que la entonces Defensa del imputado no solicitó ante el Tribunal de Control la declaratoria de nulidad de actuaciones policiales, por lo cual no hubo pronunciamientos en cuanto a nulidades.

No obstante, se verifica que la Defensa que ejerció el presente recurso de apelación, alegó ante esta Sala que el Juez de Control había vulnerado el principio de igualdad de las partes, cuando concedió lo solicitado por el Ministerio Público, que era el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su representado, sin atender las peticiones efectuadas por la Defensa, las cuales quedaron anteriormente establecidas del extracto que esta Alzada hizo del acta levantada durante la audiencia oral de presentación, que consistieron en la falta de elementos de convicción que hicieran estimar que el imputado había sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa y las contradicciones existentes entre lo reflejado en la planilla de registro de cadena de custodia y lo expresado en las actas policiales de aprehensión y de entrevista a la víctima, cuestión que si bien se evidencia del contenido del auto que el Juez no efectuó un pronunciamiento sobre el particular, al menos implícitamente se vislumbra la negativa del Tribunal ante tales planteamientos, cuando acordó mantener la medida privativa de libertad contra el encausado, al expresar: ”… se decreta la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de la Ciudad de Coro. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicito de la Defensa Publica de una medida cautelar a favor del ciudadano M.A. RODRÍGUEZ…”

Valga advertir que el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal atribuye a esta Corte de Apelaciones la competencia para resolver el recurso de apelación y el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, tal como lo ha sostenido también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.518, de fecha 05/08/2005, en la que dispuso:

… De lo anterior se colige que son recurribles ante las C.d.A. las decisiones que acuerden una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva de libertad, por cualesquiera de las partes del proceso que resulten afectadas por dicha decisión, de conformidad con lo establecido en la ley. En tal sentido, de interponerse dicho recurso la Corte de Apelaciones se pronunciará respecto a su admisibilidad y deberá resolver la cuestión planteada a los fines de determinar su procedencia.

Ahora bien, resulta preciso acotar que el objeto de todo recurso de apelación -medio de impugnación- es que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó, pues supone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquél que dictó el fallo cuestionado, ello en aras del principio de la doble instancia.

En efecto, al tratarse de una apelación sobre una decisión interlocutoria, siempre se producirá el efecto devolutivo, entendido como la transmisión al tribunal superior del conocimiento del asunto apelado sin que se suspenda la tramitación del juicio principal.

En tal sentido, cuando se produce la apelación sobre una medida cautelar dictada contra un imputado en el proceso penal, podrá ser impugnada a través del recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es el juez ad quem el llamado a resolver la procedencia o improcedencia de dicha cautelar. Igual suerte corren las decisiones que acuerden medidas cautelares restrictivas o sustitutivas de libertad, pues ante la interposición del recurso de apelación la Corte de Apelaciones correspondiente asumirá la jurisdicción y pasará a pronunciarse respecto al mantenimiento o revocatoria de dicha cautelar.

Así las cosas, circunscribiéndonos al caso concreto, se observa que la decisión presuntamente lesiva dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, no incurrió en la violación de los derechos constitucionales aducidos por el quejoso, pues dicho Tribunal colegiado actuó dentro del ámbito de su competencia y tramitó la apelación ejercida por la representación del Ministerio Público de conformidad con las disposiciones legales vigentes y se pronunció sobre el fondo de la cautela decretada contra el imputado; en tal sentido, esta Sala considera que la presente acción de amparo carece de los presupuestos de procedencia contra actos jurisdiccionales consagrados en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por ello, resultaría inoficioso iniciar el presente procedimiento, en virtud de lo cual debe declararse la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide…

Con base en esta doctrina de la Sala del M.T. de la República y a la competencia que el citado artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal le atribuye a esta Corte de Apelaciones ante la interposición del recurso de apelación para resolverlo, es por lo cual se asume la jurisdicción y se pasa a pronunciarse respecto al mantenimiento o revocatoria de dicha cautelar al procesado de autos, en los términos siguientes:

En cuanto al planteamiento de la Defensa que los funcionarios policiales violentaron las reglas de actuación policial, ya que en el acta policial de aprehensión del domingo 24 de febrero de 2013, los funcionarios no asentaron la hora de la detención de su representado y que del acta se desprende que siendo aproximadamente las 9:40 horas de la mañana se presentó en la sub-estación policial el ciudadano J.C., presunta víctima de un robo bajo amenazas y un arma blanca, por lo cual los funcionarios implementaron un dispositivo de búsqueda y rastreo, a bordo de una unidad motorizada a fin de dar con el paradero del ciudadano en mención y en el sector Alcabala Sur, calle El Refugio, observaron a un ciudadano con características similares a la aportada por la parte agraviada, procediendo conforme a lo dispuesto en el artículo119 del señalado Código, no quedando plasmado claramente el tiempo o la hora exacta de aprehensión del presunto victimario M.A.R., ya que a las 9:40 de la mañana del día 24 de febrero del año 2013, J.C. (victima) interpone denuncia y según el acta de denuncia de delito contra la propiedad, dicho ciudadano refiere claramente que, como a la una (1:00) de la tarde se enteró que habían agarrado preso al muchacho que le había robado, lo cual trae a colación el apelante, ya que en el lapso de 9:40 de la mañana y 1:00 de la tarde hay una diferencia de 3:00 horas y 20 minutos, por lo cual se pregunta: ¿Es de suponer que fue aprendido en ese lapso?

Denunció la Defensa que lo más resaltante es lo dicho por la presunta victima: “luego como a la una de la tarde me entero que habían agarrado el muchacho que me había robado”, por lo cual se pregunta el defensor nuevamente: ¿Cómo es que en el acta policial la presunta victima al verlo lo identificó como el presunto agresor? Ya que al contrastar el acta policial de aprehensión con el acta de denuncia no concuerda y hay una disparidad tal que confunde la lógica, ya que según los dichos del ciudadano J.C. él se enteró que lo habían agarrado preso a la una (1:00) de la tarde; sin embargo, en el acta policial los funcionarios dicen que el ciudadano al verlo lo identificó como el presunto autor del hecho, por lo que se pregunta: ¿Los hechos realmente sucedieron como están descritos en las referidas actas?

Antes estos argumentos de la Defensa, estima esta Corte de Apelaciones señalar que las actas policiales levantadas durante las investigaciones tienen la particularidad de permitir que se determine quienes son sus autores (redactores), la cualidad con la que actúan, la fecha en que practicaron la diligencia, en qué consistió dicha diligencia, individualizando al funcionario que la realiza y suscribe.

De dichas actas policiales muchas veces derivan otros actos de investigación, como en el caso de las que se levantan para dejar constancia de la incautación de sustancias presuntamente ilícitas u objetos del delito, ya que en ellas no sólo se estampa el día, mes y año en que ocurrió el hecho; la persona o personas que practicaron el procedimiento, la identificación de la persona aprehendida y bajo qué circunstancias, las sustancias o los objetos que se incautaron, con la determinación de todas sus características que permitan su identificación, lo que permitirá que se indague sobre otras circunstancias, antecedentes o registros de la persona detenida; elaboración de experticias, toma de entrevistas a las personas intervinientes en el procedimiento, todo lo cual se irá asentado en actas de investigación que servirán posteriormente al Ministerio Público para sustentar el acto conclusivo correspondiente.

Así, el deber de asentar las diligencias que se practiquen con ocasión de la comisión de un hecho punible aparece regulado en varias disposiciones legales, como lo preceptúa el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: Reglas de Actuación Policial. Las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación: 8. Asentar el lugar, día y hora de la detención de un acta inalterable”.

Igualmente, el artículo 135 eiusdem consagra: “Acta. La declaración del imputado se hará constar en un acta que firmarán todos los que hayan intervenido, previa su lectura. Si el imputado se abstuviere de declarar, total o parcialmente, se hará constar en el acta; si rehusare suscribirla, se expresará el motivo.”. Este instrumento legal también consagra en el su Libro Primero, Título V relativo a los Actos Procesales y las Nulidades, Capítulo I, Sección Primera, en sus Disposiciones Generales: Art. 153. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes…”

Por su parte, la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas regula también la necesidad de levantar en actas las diligencias de investigación penal, cuando en su artículo 21 dispone:

Artículo 21. Elaboración de Acta. Las informaciones que obtengan los funcionarios o las funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, como demás participes, deberán constar en acta que suscribirá el funcionario o la funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado. En dicha acta deben señalarse las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, así como los demás elementos que pudieran ser de utilidad para la investigación. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Esta misma ley le atribuye a las Policías Regionales, competencias como Órganos de apoyo a la Investigación Penal (Art. 14.1), entre las cuales se encuentran, en su artículo 15 las siguientes:

Artículo 15. Competencia. Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia:

1. Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso.

2. Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente.

3. Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que corresponda.

4. Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público.

5. Asegurar la identificación de los testigos del hecho.

6. Brindar asesoría técnica en la investigación criminal, a solicitud del Ministerio Público, con excepción de lo prevista en el numeral 1 del artículo anterior.

7. Las que les sean atribuidas por la ley.

   Como se observa, es prolijo el legislador en establecer el deber de asentar en actas las diligencias de investigación, las cuales se constituyen luego como los elementos de convicción a ser apreciados o no por parte del Juzgado de Control, toda vez que la mismas tienden a adminicular entre sí dichas diligencias; debiendo corresponderse unas con otras para su apreciación conjunta, y que servirán para demostrar el cumplimiento de las órdenes legales en el ámbito de las competencias de cada órgano de investigación que las practique.

   Por ello, no pueden considerarse simples actas administrativas de los órganos policiales, ya que esas diligencias fueron practicadas por funcionarios que se constituirán en órganos de prueba en un eventual juicio oral, por lo que, perfectamente, dichas diligencias deben ser apreciadas por el Juzgador a los fines de imponer o no una medida de coerción personal, sea ésta privativa de libertad o de restricción de su libertad (sustitutiva de la detención).

   Con base a todo lo anteriormente acotado, se indagó en las actas procesales contenidas en este expediente, en las cuales se constató, al folio 21, una ACTA POLICIAL, de fecha 24/02/2013, levantada por el Funcionario SUPERVISOR AGREGADO A.G., siendo aproximadamente las 6:00 horas de la tarde, adscrito a la Coordinación de la Zona Policial N° 7 de la Policía de este estado, en la que deja constancia de lo siguiente:

   … Siendo aproximadamente las 09:40 horas de a mañana del día de hoy 24/02/2013, momentos en que me encontraba realizando labores propias del servicio de policía en la sub estación policial en la población de Tacuato en compañía del OFICIAL AGREGADO W.S., cuando se nos apersona un ciudadano quien se identifico como J.C. (DEMAS DATOS A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO) manifestándonos haber sido víctima de un robo por parte de un ciudadano de contextura delgada, estatura alta, cabello amarillo ondulado, tez blanca quemada del sol, quien reside en el sector Alcabala Sur de la mencionada población y al cual apodan el salivita, el cual bajo amenazas con un arma blanca (cuchillo) lo despojó de sus pertenencias, por el cual procedimos a implementar un dispositivo de búsqueda y rastreo a bordo de una unidad motorizada adscrita a la antes mencionada sub estación policial, por el perímetro del mencionado sector y zonas aledañas, con el fin de dar con el paradero del ciudadano en mención, donde al sector alcabala sur específicamente en la calle el refugio, del referido sector observamos a un ciudadano con características similares a las aportadas por los ciudadanos agraviados, quien al notar la presencia policial se tornó en una actitud sospechosa (nervioso), por lo que de conformidad con lo (¿?) en los artículos 119 del Código Orgánico Procesal Penal y 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana procedo a darle la voz de alto identificándonos como funcionarios adscritos a Polifalcón, no acatando el mismo el llamado policial, optando por darse a la fuga a veloz carrera y esconderse detrás de una pared de bloques sin frisar que funge como cerca perimetral de una vivienda del sector, siendo interceptado en dicho lugar indicándole que saliera y colocara sus manos sobre la mencionada pared, designando al OFICIAL AGREGADO W.S., con el fin de que amparado en el artículo 191 de Código Orgánico Procesal Penal le efectuará una inspección personal al ciudadano en mención, se identificó como queda escrito: M.Á.R., venezolano, de 30 años de edad, soltero, obrero… residenciado en la población de Tacuato, sector Alcabala Sur, calle El Refugio, casa s/n, logrando incautare a la altura del cinto entre su cuerpo y la ropa que portaba UN (01) HOJA DE CUCHILLO DE MATERIAL METALICO COLOR PLATEADO, MARCA, STAINLESS STEEL DESPROVISTO DE SU EMPUÑADURA procediendo con las coordinaciones del caso a trasladar al ciudadano en mención en conjunto con lo incautado a la subestación policial Tacuato donde inmediatamente el ciudadano agraviado al verle lo identificó como el presunto autor del hecho antes narrado. Acto seguido informé al ciudadano agraviado que se dirigiera a la Coordinación de investigaciones del centro de Coordinación policial Nro. 02…

   De esta Acta Policial se logra extraer que el presunto hecho punible que se le imputa al ciudadano M.Á.R. ocurrió en la población de Tacuato, sector Alcabala Sur, el día domingo 24 de febrero del corriente año, en horas de la mañana, cuando aproximadamente a las 9:40 am, se presentara ante el Comando Policial N° 7, la presunta víctima de autos, ciudadano J.C., para denunciar que había sido objeto de un presunto robo por parte de una persona de la mencionada población y al cual apodan el salivita, el cual bajo amenazas con un arma blanca (cuchillo) lo despojó de sus pertenencias, lo que permite inferir que la víctima conoce e identificó a su presunto agresor, que el hecho ocurrió ese día en horas de la mañana, y que el imputado presuntamente fue aprehendido por la comisión policial portando un cuchillo, siendo visto presuntamente por la víctima, quien lo reconoció como su agresor, destacando el hecho que del ACTA POLICIAL DE DENUNCIA, la víctima es quien informa que el hecho ocurrió a las 9:00 horas de la mañana, cuando se encontraba en su residencia, cuando llegó un muchacho a quien le dicen “el salivita” y lo amenazó con un cuchillo, entrando a su casa y robándole 50 tarjetas telefónicas y tres cartones de cigarro, además de 200 bolívares en efectivo, al manifestar:

   … como a las 09:00 horas de la mañana me encontraba en mi casa en la población de Tacuaco cuando llegó un muchacho al cual le dicen el salivita y me amenazó con un cuchillo, entrando a mi casa y me robó cincuenta tarjetas telefónicas y tres cartones de cigarros, además de un dinero en efectivo que eran doscientos (200) bolívares fuertes, por lo que me dirigí a casa de E.Y. para que me hiciera el favor de llevarme al comando de la policía a poner la denuncia ya que yo tengo mi bodeguita en la casa y van varias veces que este muchacho me ha entrado en a casa, luego como a las 01:00 de la tarde me entero que habían agarrado preso al muchacho que me había robado… SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista o trato al ciudadano que entró a su residencia y dónde reside? CONTESTANDO: Sí, es un muchacho al que le dicen el salivita y vive en el mismo sector en el que vivo yo. TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted fue agredido físicamente o verbalmente por parte del ciudadano en mención? CONTESTANDO: no, sólo me amenazó con un cuchillo y me robó las cosas de la bodega… lo agarraron preso cerca de su casa…”

   De esta acta de denuncia se observa que la víctima colocó la denuncia ante el Centro de Coordinación Policial N° 7 el 24/02/2013, siendo las 5:30 horas de la tarde, manifestando que como a la 1:00 pm se había enterado de la captura del presunto agresor, luego de que éste lo despojara bajo amenazas con un cuchillo de algunas pertenencias, las cuales describió como 50 tarjetas telefónicas, 3 cartones de cigarrillos más un dinero en efectivo, cuando eran aproximadamente las 9:00 horas de la mañana, lo que fue corroborado por el ciudadano E.Y., en acta de entrevista levantada ante la misma Coordinación Policial, al expresar:

   … como a las 09:00 horas de la mañana me encontraba en mi casa en la población de Tacuaco, cuando llegó un vecino de nombre J.C., el cual es una persona de la tercera edad quien sufre de mal de Parkinson y tiene una bodeguita para ayudarse y me dijo que un muchacho quien vive por el sector al quien llaman el salivita lo había amenazado con un cuchillo y se le había llevado una mercancía de la bodega además de dinero en efectivo, por lo cual lo acompañé en mi carro a la policía para que pusiera la denuncia de lo ocurrido. Es todo, FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE CON UN BREVE INTERROGATORIO AL DENUNCIANTE. PRIMERA PREGUNTA ¿Diga Usted. lugar, Fecha y hora donde ocurrieron los hechos que narra? CONTESTANDO como a las 09:20 de la mañana es que el señor J.C. llegó y me dijo lo que había sucedido en su casa en el sector Alcabala Sur de Tacuato, el día de hoy 24/02/2013. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted conoce de vista o trato al ciudadano apodado el salivita y puede ser localizado? CONTESTANDO: Si, es un muchacho flaco, alto, cabello amarillo ondulado, narizón, piel blanca quemada del sol y vive como en el mismo sector a cinco casas del señor J.C.. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que el ciudadano apodado el salivita está incurso en un hecho similar al presente? CONTESTANDO: Ha robado a varias personas en el sector, de hecho creo que es segunda vez que roba al señor Cumare…

   Ahora bien, de estas tres actas policiales o diligencias de investigación se evidencia que no existe la determinación con claridad de la hora en que ocurrió la detención del hoy procesado, como lo denuncia la Defensa; no obstante, tal circunstancia no vicia de nulidad el procedimiento, al comprobarse que su aprehensión ocurrió a pocas horas de ocurrido el hecho, si se parte del hecho que la víctima se presenta ante la Zona Policial N° 7 siendo aproximadamente las 9:40 am, manifestando que el hecho ocurrió a las 9:00 am, y de su declaración o denuncia manifiesta que como a la 1:00 pm se entera de la aprehensión de su presunto agresor, el cual, se insiste, es conocido tanto por la víctima como por el testigo referido por la víctima (Eugenio Yamarte), quien fue la persona que lo llevó a poner la denuncia ante la Autoridad Policial, por lo que, al haberse producido tal aprehensión portando presuntamente un cuchillo, lo cual coincide por lo manifestado por la víctima en cuanto a que su agresor lo amenazó con un cuchillo, no cabe duda que su aprehensión se produjo en esas horas, en las circunstancias de aprehensión en presunto delito flagrante.

   Asimismo, visto que la Defensa del procesado denuncia también que los funcionarios, en el acta policial de aprehensión se refieren a la detención de su defendido cometiendo el supuesto delito de robo agravado en flagrancia, cuestión ésta, alega, que tampoco queda claro el modo, cómo dicho ciudadano perpetró el delito por el cual hoy está privado de libertad; sobre lo cual para esta Corte de Apelaciones basta indicar que las circunstancias de lugar, tiempo y modo quedaron descritas anteriormente en las actas policiales anteriormente transcritas y la aprehensión del imputado en presunto delito flagrante se materializa por el tiempo transcurrido entre la hora en que ocurrió el hecho, según el dicho de la víctima (9:00 am), la hora en que denuncia el hecho ante la Autoridad Policial (9:40 am), por lo cual se produjo la persecución del sujeto que, valga advertirlo, estaba plenamente identificado por la víctima y el testigo referencial de los hechos, como un habitante del mismo sector de Alcabala Sur, en la población de Tacuato, en Jurisdicción del Municipio Autónomo Carirubana del estado Falcón, por lo cual se materializa en este caso lo consagrado en el artículo 234 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   ART. 234.—Definición. Para los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

   En esta norma legal se definen varios supuestos de delito flagrante, de los cuales interesa extraer aquél que señala como un delito flagrante “… el que acaba de cometerse o aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la Autoridad Policial…”, como aconteció en el presente caso, al desprenderse de las actuaciones que tan pronto la víctima puso la denuncia ante la Autoridad Policial, ésta emprendió la búsqueda del sospechoso, quien resultó aprehendido con un arma blanca. Sobre el particular importa referir la doctrina asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 del 15/02/2007, donde, a propósito de una solicitud de interpretación efectuada por la actual Defensora del Pueblo, ciudadana G.d.M.R.P., para la época Diputada a la Asamblea Nacional y Presidenta de la Comisión Permanente de la Mujer, Familia y Juventud de ese órgano deliberante, sobre la disposición contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a ¿cómo se articula la flagrancia en los delitos de género para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin transgredir el mencionado precepto? De cuya interpretación se extraen conceptos que ilustran al presente caso respecto al delito flagrante, cuando dispuso:

   … El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención…

   El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

   Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

   Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

   El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

   (vid. op. cit. p. 39).

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia…

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

   (corchetes y resaltado añadidos).

   Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)…

   Se observa entonces cómo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta sentencia ilustra sobre lo que debe entenderse como la flagrancia, en tanto y en cuanto expresa que ésta no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, ya que dicha situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido, como aconteció en el presente caso, cuando la víctima acude al órgano policial para denunciar el hecho punible del que fue objeto, aportando las características del sospechoso, sus rasgos característicos y la descripción del arma utilizada, el lugar donde ocurrieron los hechos (Sector Alcabala Sur de la población de Tacuato) y la aprehensión del mismo en el mismo lugar, en posesión del arma blanca descrita en la denuncia, motivo por el cual no caben dudas que su aprehensión se produjo en flagrancia. Así se decide.

   En torno al alegato de la Defensa del imputado que los agentes policiales según la redacción del acta policial de aprehensión dejan establecido que proceden a implementar un dispositivo de búsqueda y rastreo por el perímetro del Sector Alcabala Sur y específicamente en la Calle El Refugio observan un ciudadano supuestamente con las características similares, proceden a darle la voz de alto identificándose como funcionarios de Polifalcón, supuestamente dicho ciudadano no acata el llamado policial optando por darse a la fuga a veloz carrera y esconderse detrás de una pared de bloques sin frisar, luego los agentes policiales lo interceptan en dicho lugar indicándole que saliera y colocara sus manos sobre la pared, se designa al oficial agregado W.S. con el fin de que amparado en el articulo 191 del COPP, le efectuara una inspección personal al ciudadano M.A.R., quien quedó identificado como venezolano de 30 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la población de TACUATO, SECTOR ALCABALA SUR, CALLE EL REFUGIO, CASA S/N, siendo que de la lectura pormenorizada de los dichos de los agentes policiales actuantes en el procedimiento, el sitio exacto donde aprenden a su defendido es la vivienda donde reside M.A.R., por lo cual se pregunta: ¿Será que la dirección de aprehensión coincide con la dirección de habitación del imputado?, lo cual estima que tiene respuesta lógica de que los funcionarios policiales se introducen en la vivienda de su defendido sin orden de allanamiento alguna y lo aprenden en su propia casa, por lo cual considera que ese procedimiento policial violenta la institución procesal del allanamiento establecida en los artículos 196, 197 y 198 del COPP y el articulo 47 de la Constitución Nacional.

   Sobre este particular, no encuentra esta Corte de Apelaciones que los funcionarios policiales hayan vulnerado las disposiciones legales atinentes a la práctica del allanamiento y sus formalidades, por cuanto del acta policial anteriormente transcrita se desprende que los funcionarios policiales dejaron constancia que:

   … procedimos a implementar un dispositivo de búsqueda y rastreo a bordo de una unidad motorizada adscrita a la antes mencionada sub estación policial, por el perímetro del mencionado sector y zonas aledañas, con el fin de dar con el paradero del ciudadano en mención, donde al sector alcabala sur específicamente en la calle el refugio, del referido sector observamos a un ciudadano con características similares a las aportadas por los ciudadanos agraviados, quien al notar la presencia policial se tornó en una actitud sospechosa (nervioso), por lo que de conformidad con lo (¿?) en los artículos 119 del Código Orgánico Procesal Penal y 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana procedo a darle la voz de alto identificándonos como funcionarios adscritos a Polifalcón, no acatando el mismo el llamado policial, optando por darse a la fuga a veloz carrera y esconderse detrás de una pared de bloques sin frisar que funge como cerca perimetral de una vivienda del sector, siendo interceptado en dicho lugar indicándole que saliera y colocara sus manos sobre la mencionada pared, designando al OFICIAL AGREGADO W.S., con el fin de que amparado en el artículo 191 de Código Orgánico Procesal Penal le efectuará una inspección personal al ciudadano en mención, se identificó como queda escrito: M.Á.R., venezolano, de 30 años de edad, soltero, obrero… residenciado en la población de Tacuato, sector Alcabala Sur, calle El Refugio, casa s/n, logrando incautare a la altura del cinto entre su cuerpo y la ropa que portaba UN (01) HOJA DE CUCHILLO DE MATERIAL METALICO COLOR PLATEADO, MARCA, STAINLESS STEEL DESPROVISTO DE SU EMPUÑADURA…

   Como se observa, reflejan los funcionarios policiales que el sujeto perseguido, al ser sorprendido, emprende la huída y se introduce y coloca detrás de la pared que fungía como cerca perimetral de un inmueble que, probablemente pudo haber sido su residencia, como lo indica su Defensor; no obstante, no se evidencia de las actas procesales que los funcionarios hayan dejado constancia de haberse introducido dentro del inmueble para practicar un registro de morada, sino que el ciudadano no acató la voz de alto o llamado que le hicieren los funcionarios policiales, procediendo a emprender la huida, introduciéndose detrás de la pared de un inmueble, que servía de cerca perimetral, donde fue aprehendido y le colectaron presuntamente una hoja de un cuchillo de material metálico color plateado, desprovisto de su empuñadura, resultando pertinente destacar que, incluso, de haberse introducido dentro de una casa o residencia, los funcionarios quedaban legitimados para proceder a su entrada sin orden judicial, visto que se trataba del sospechoso a quien se perseguía por virtud del delito que la víctima había denunciado, siendo sorprendido y produciéndose su persecución por intentar evadirse, lo cual se hacía para impedir la continuación del delito, tal como lo ha ilustrado la misma Sala del M.T. de la República cuando dispuso:

   … Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

   No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal… (Caso: D.A.A. y H.V.T., de fecha 05/05/2005)

   Por las razones anteriormente expuestas ha de declararse sin lugar este argumento del recurso de apelación ejercido por la Defensa del imputado.

   En cuanto al argumento esgrimido por el defensor Privado que del acta policial se desprende que los funcionarios policiales supuestamente actuaron de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (referido a la inspección de personas), cuestión que no quedó claramente establecido en el acta policial, ya que los funcionarios actuantes inobservaron las formas y requisitos exigidos en el texto adjetivo penal, debe señalar esta Corte de Apelaciones que tal circunstancia resulta irrelevante, si se parte de la consideración de que la inspección a personas por parte de los órganos policiales antes de la reforma del texto penal adjetivo, no requería la presencia de testigos, a tenor de lo establecido en el derogado artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que en el vigente artículo 191 eiusdem consagra:

   ART. 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

   De esta norma legal advierte entonces la Corte de Apelaciones que el registro de personas no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, ya que supedita la presencia de testigos a la existencia de circunstancias que así lo permitan y que en todo caso deja al arbitrio de los funcionarios su determinación, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el vigente artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1 y 2, y ello se extrae del contenido del señalado artículo, anteriormente citado. Ello resulta ser así, en opinión de la doctrina, como la emitida por Cabrera Romero (1999), quien al analizar este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11, comenta:

   El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

   … Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

   Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (Art. 191 vigente) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 186 eiusdem, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esta diligencia, en términos taxativos o imperativos, sino a criterio de los funcionarios “cuando las circunstancias lo permitan”, por lo cual, concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa en este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   En lo atinente a lo esgrimido por la Defensa en sus fundamentos del recurso de apelación, cuando expresa que con respecto a la CADENA DE C.d.e.f. de fecha 24 de Febrero de 2013 en el acta realizada en el Centro de Coordinación N° 7 de Polifalcon, se observa la manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho, la mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos y encaminados que deterioran los objetos involucrados, que reflejan la falta de algunas supuestas evidencias, ya que si se concatena el ACTA POLICIAL DE APREHENSION del día 24 de Febrero de 2013, que en su parte infine dice claramente que se procedió a realizar llamada telefónica al Abogado C.C., Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público, informándole sobre el procedimiento realizado entregando la totalidad del procedimiento al Oficial agregado L.C., Jefe de los Servicios del Centro de Coordinación Policial N° 7 para el momento.

   Destacó, que si se cotejan las dos referidas acta policiales y registro de cadena de custodia se lee claramente que la Planilla “de la Cadena de Registro en el Área de Identificación de los participantes en procedimiento de fijación, colección, embale, etiquetaje, preservación, actúan dos (2) solamente: el Oficial agregado Willis Seco, y en el área de resguardo y custodia de las evidencias físicas igualmente realiza la entrega el oficial agregado Willis Seco, pero en ninguna parte de la planilla firma el funcionario OFICIAL AGREGADO L.C. que según los dichos de los agentes policiales fue a éste que le entregó todo el procedimiento, por lo que se pregunta la Defensa: ¿Quién lo recibió entonces? ¿Dónde fueron resguardadas las evidencias físicas?

   Alegó también la Defensa, que lo que más le llama la atención es que en dicha planilla de evidencia colectada solo aparece un ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO SIN CACHA con una letras donde se l.S.S. y por ningún lado se registra, TARJETA TELEFONICA, CARTONES DE CIGARROS y algún otro elemento de interés criminalístico, tal y como los Funcionarios actuantes describen en el ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN del día 24 de Febrero del 2013, que se trasladó al aprehendido en conjunto con lo incautado al Centro de Coordinación N° 7, preguntándose nuevamente: ¿Qué fue lo incautado que se trasladó? Si se confrontan todos los elementos, se está en presencia de la prueba sembrada, silenciada u oculta, todo esto altera y contravienen las normas legales establecidas en la Constitución y las leyes, estos actos violatorios de los derechos constitucionales y legales que inobservan las disposiciones contempladas en la norma son nulas por aplicación inadecuadas de acuerdo a lo establecido en los artículos 174 y 175 del COPP, en concordancia con el 181 eiusdem, que establece la autenticidad de la prueba a través de la aplicación adecuada de la cadena de custodia que implica en su conjunto la licitud y la legalidad de la prueba.

   Respecto de esos alegatos de la Defensa, debe realizar esta Sala las siguientes consideraciones: Efectivamente en las actas procesales aparece agregada la copia certificada de una Planilla de Registro de C.d.E.F., al folio 30, de la que se desprende únicamente que quien interviene en la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación de las evidencias ante la Coordinación Policial N° 7 de POLIFALCÓN es el funcionario WILLIS SECO, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.479.317, quien quedó en resguardo y custodia de la siguiente evidencia: UN ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO SIN CACHA CON UNAS LETRAS DONDE SE L.S.S..

   Asimismo, se desprende del acta policial de aprehensión que quien la redacta es el funcionario Supervisor Agregado A.G., quien en compañía del funcionario OFICIAL AGREGADO W.S., recibe la denuncia de parte de la víctima, en la Coordinación Policial N° 7 de Polifalcón, con sede en la población de Tacuato, por lo cual practicaron el procedimiento que dio con la captura del hoy imputado y del mencionado objeto incautado, dejando expresa constancia que entrega la totalidad del procedimiento al Oficial Agregado L.C., Jefe de los Servicios de Coordinación Policial N° 07 para el momento.

   Por otra parte, del acta de denuncia de la víctima J.C. se desprende que éste manifestó ante la Zona Policial N° 7, que en el hecho delictivo del cual resultó objeto, le fue despojado por parte del presunto agresor y bajo amenazas con un cuchillo: “…CINCUENTA TARJETAS TELEFÓNICAS Y TRES CARTONES DE CIGARROS, ADEMÁS DE UN DINERO EN EFECTIVO (DOSCIENTOS (200) BOLÍVARES FUERTES)…”, siendo que en la aludida Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F. sólo se alude a la colección de UN ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO SIN CACHA CON UNAS LETRAS DONDE SE L.S.S. al imputado de autos.

   En tal sentido, resulta importante acotar que esta Corte de Apelaciones ha señalado en la resolución de otros asuntos, como en el IP01-R-2012-000273, que tanto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal como el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., se fijan los procedimientos que deben llevar a efecto los órganos de investigaciones penales a los fines de la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, siendo que la pregunta que habría que hacerse es si se puede, desde esa fase incipiente del proceso con ocasión a la presentación del imputado ante el Juez de Control, impugnarse la validez de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, ante la presunta vulneración del procedimiento establecido por dichos instrumentos legales.

   En efecto, según lo establece el artículo 262 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador regula la fase preparatoria o investigativa de proceso, al consagrar:

   Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.

   Desde esta perspectiva, para que el elemento material probatorio pueda ser admisible como prueba en el juicio se requiere la acreditación, tanto de su legalidad o licitud como su autenticidad. Su legalidad se contrae a que sus recolección u obtención se haya verificado observando el respeto a los derechos humanos en los términos que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados mediante Ley Aprobatoria por la República, y en las leyes; mientras que su autenticidad implica que la colección de las evidencias se haya efectuado técnicamente y que se haya sometido a la cadena de custodia; por lo que, por consiguiente, si esos requerimientos no se han cumplido, la parte que presenta el elemento probatorio o evidencia física debe demostrar su autenticidad.

   Por ello observa esta Alzada, que la impugnación de la cadena de custodia obligará al ofertante a demostrar su integridad, ya que el legislador reguló los procedimientos a seguir para la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, todo lo cual tiende a garantizar su autenticidad hasta su presentación en juicio, siendo que la cadena de custodia está referida a la fuerza probatoria. Cuando se requiera probar la obtención de la cadena de la evidencia debe considerarse:

1. Que la misma se recolectó en el escenario del delito, que se obtuvo de algún testigo o víctima o que se obtuvo por otros medios (un registro, entregada por el imputado o un particular de la evidencia).

2. Que la misma nace a partir de su recolección y termina en la presentación en el juicio.

3. Toda evidencia debe tener registro de cadena de custodia para dejar constancia en cada uno de sus pasos.

4. En el formato de cadena de custodia debe de aparecer nombre, apellido y firma de quien entrega y quien recibe.

   Como consecuencia de lo anterior, la impugnación del procedimiento efectuado para la protección del sitio del suceso, fijación, colección, etc, obligará al ofertante a demostrar su integridad; por lo que toda discusión que surja por su interrupción, como no documentar, no registrar cada una de las actividades realizadas sobre las evidencias, no embalar correctamente la evidencia recolectada será valorada por el Juez al momento de decidir. Así, se estima que la impugnación de la cadena de custodia por inobservancia del procedimiento establecido en el Manual Único de Procedimientos debe acontecer con ocasión a la fase intermedia del proceso, porque es allí donde consta la promoción de las pruebas, cuya necesidad, licitud y pertinencia debe expresarse y respecto de las cuales debe invocarse su ilicitud o ilegalidad en su obtención, a los fines de evitar su admisión para la fase siguiente del proceso, lo que se extiende (tal impugnación) hasta el desarrollo del juicio oral, pues es ante el Juez de Juicio que comparecerán todos los funcionarios que participaron en la protección, fijación, colección, rotulación, embalaje, como presupuesto condicionante de su misma validez y eficacia probatoria, a lo cual procederá realizar su contraposición probatoria, a los fines de probar su falta de validez.

   De allí que toda prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse en el juicio oral, como premisa básica de legitimidad del proceso, conforme a las garantías debidas y consagradas en el artículo 49 de la Carta Magna, debiendo advertirse también que la presunción de inocencia, además de constituir un criterio ordenador del sistema procesal penal es, ante todo, un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de cometer una infracción a la ley penal, no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo así admisible y lícita dicha condena, cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo.

   De allí que únicamente puedan considerarse auténticas pruebas las que se practican en el acto del juicio oral que constituye la fase estelar del proceso penal donde convergen los principios de oralidad, concentración, inmediación y publicidad del juicio, donde la convicción del juez se logre por el contacto directo con los medios probatorios para valorar su licitud, de allí que se aprecie que las diligencias practicadas durante la investigación no constituyen en si mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa, en los términos que consagra el artículo 262 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente citado.

   En virtud de lo expuesto, se ratifica que ese derecho a la presunción de inocencia comportará que todos aquellos elementos fácticos integrantes del tipo delictivo imputado por el Ministerio Público, que no hayan siso asumidos voluntariamente por el procesado y su defensa, se acrediten en el juicio oral por la parte acusadora mediante la prueba de cargo suficientemente practicada de forma contradictoria y con todas las garantías que esa fase del proceso concede y según la cual, las pruebas se apreciarán por el Juez conforme a la sana crítica, atendiendo a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias (art. 22 del COPP).

   Por consecuencia de todo lo anteriormente establecido, advierte esta Corte de Apelaciones que, cuando se refleja en el acta policial que el procedimiento en su totalidad se puso a disposición del Jefe de la Coordinación Policial N° 7 de Tacuato, funcionario L.C., ello en modo comporta, según la práctica judicial forense, que se le hayan entregado las evidencias que, en principio, quedaron bajo la custodia del mismo Agente que las colectó (W.S.), toda vez que es costumbre de los funcionarios policiales que, una vez practican un procedimiento y efectúan las diligencias indispensables para determinar la comisión del hecho punible y quiénes son sus autores o partícipes, mediante oficio remiten dicho procedimiento al Jefe del Comando Policial al cual están adscritos para que éste a su vez las remita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como principal órgano de Investigación Penal para continuar con la investigación, en cuyo caso debe este órgano receptor dejar constancia en la Planilla de Cadena de Custodia, quién entrega y quien recibe las evidencias, motivo por el cual declara sin lugar esta Corte de Apelaciones los argumentos esgrimidos por la Defensa, al impugnar ante esta Sala la Planilla de cadena de c.d.e.f. en cuanto al arma blanca colectada durante el procedimiento policial de aprehensión de su representado. Así se decide.

   Por otra parte, manifestó la Defensa que hubo una vulneración presunta de los lapsos para la presentación del imputado ante el Juez de Control, ya que se ve claramente que el aprendido fue presentado ante el Tribunal de Control a destiempo, lo cual se descifra de una simple suma aritmética de la siguiente manera: Si a las 9:40 de la mañana del día 24 de Febrero del año 2013, se interpone una denuncia por un supuesto robo con arma blanca el denunciante se entera a la 1:00 de la tarde del día 24 de Febrero del 2013 que habían aprendido al muchacho que supuestamente lo robó, habían transcurrido, 3:00 horas con 20 minutos de este suceso y del ACTA DE AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION, la misma estaba fechada por el Tribunal Primero de Control el día 26 de Febrero de 2013, a las 2:15 de la Tarde, habiendo transcurrido un total de 53 horas y 15 minutos para realizar la AUDIENCIA DE PRESENTACION, cuestión ésta que contraviene y violenta flagrantemente el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los lapsos en los cuales el aprehensor debe poner a disposición del Ministerio Público al sospechoso todo esto en concordancia con el articulo 373 ejusdem y el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   En este contexto, considera oportuno esta Corte de Apelaciones citar el contenido de los artículos 234 y 373 del texto penal adjetivo, en los siguientes términos:

   ART. 234.—Definición. Para los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

   ART. 373. —Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

   El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Conforme a estas normas legales, producida la aprehensión de un ciudadano en delito flagrante, el funcionario aprehensor lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, tal cual ocurrió en el presente caso, al verificarse que en el acta policial de aprehensión se deja constancia que el procedimiento le fue presentado a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público por parte de la Coordinación Policial N° 7 aproximadamente a las 6:00 horas de la tarde del mismo día 24 de febrero de 2013, si se parte que la aprehensión del imputado ocurrió después de la denuncia verbal de la víctima aproximadamente a las 9:40 horas de la mañana de esa misma fecha, hasta esa hora (6:00 pm) no habían transcurrido las 12 horas a la que aluden ambas normas legales, y de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el Ministerio Público presentará al aprehendido ante el Juez de Control dentro de las 36 horas siguientes, se constató que en el caso de autos la Fiscalía del Ministerio Público presentó al imputado ante el Tribunal Primero de Control en fecha 25 del mismo mes y año, siendo aproximadamente las 5:00 horas de la tarde, por ende, antes de las 24 horas siguientes a la aprehensión, por lo cual se cumplió el procedimiento dentro del lapso de las 48 horas siguientes para la conducción del imputado ante el Tribunal de Control por parte de la Autoridad Policial aprehensora y el Ministerio Público.

   Luego, continúa el artículo 373 del mismo Código: “… El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud Fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición…”, verificándose en el caso de autos que, recibidas las actuaciones ante el Tribunal de Control el día 25/02/2012 a las 5:32 pm, la audiencia de presentación se fijó para esa misma fecha a las 6:00 de la tarde, la cual no se realizó, sino hasta las 2:15 pm del día siguiente 26/02/2013, dentro del aludido lapso de las 48 horas establecidas en la ley, motivo por el cual aparece infundado este argumento de la Defensa del imputado, motivo por el cual se desecha este planteamiento.

   Por último, en cuanto a que en el presente caso no existían suficientes elementos de convicción contra el procesado de autos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de todo el análisis que esta Sala ha efectuado a las actas procesales se desprende que el Ministerio Público sí presentó ante el Tribunal de Control fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible (ROBO AGRAVADO); los cuales se sustentan en el acta policial de aprehensión del procesado, acta de denuncia de la víctima J.C. (donde identifica al presunto agresor como vecino del sector y le imputa otros actos del mismo tipo anteriores) y acta de declaración del testigo que acompañó a la víctima a colocar la denuncia, ciudadano E.S., quien también expresa que el hoy imputado es vecino del sector Alcabala Sur, en Tacuato, quien vive a cinco casas de la residencia de la víctima, tal como lo reflejan las aludidas actas procesales que se dan por reproducidas, motivo por el cual lo procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido pro el Abogado A.Z.M., en su condición de Defensor Privado del imputado M.Á.R., contra el auto que decretó su privación judicial preventiva de libertad y confirmar el auto objeto del recurso de apelación. Así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado A.Z., Defensor Privado del ciudadano: M.Á.R., contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en la causa signada con el número IP11-P-2013-004458 (nomenclatura de dicho juzgado), que decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, en perjuicio del ciudadano J.C.. SE CONFIRMA EL FALLO apelado. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 30 días del mes de Mayo de 2013.

   MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTA

   G.Z.O.R.C.N.Z.

   JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012013000259