Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de Sucre (Extensión Cumaná), de 3 de Mayo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control - Cumaná

Cumaná, 3 de Mayo de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2004-000035

ASUNTO : RP01-P-2004-000035

AUTO DECLARANDO SIN LUGAR SOLICITUD DE

NULIDAD DE ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Recibidas Como han sido las actuaciones originales procedentes de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre y compulsadas como han sido a los fines obstaculizar la investigación dirigida por ese Despacho Fiscal; este Tribunal sobre la base de la Solicitud de Nulidad planteada por el abogado M.R.M.C., asistido por el abogado M.R.M.C.; en investigación penal donde aparecen como víctimas y querellantes además por los delitos de Agavillamiento, Falsedad De Actos Públicos Cometidos Por Particulares y Uso De Actos Falsos el ciudadano M.P.D. y la empresa Constructora 1° de Marzo, y como imputados y querellados los ciudadanos M.R.M.C., C.A.Y. y Nassib Kassem; este Juzgado de Control, con base además en el escrito de oposición a dicha solicitud presentado por el abogado V.M.M., en su condición de apoderado judicial especial del ciudadano M.P.D. y de la empresa Constructora 1° de Marzo; para resolver, observa:

I

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD

El ciudadano M.R.M., plantea su solicitud de nulidad narrando hechos que sostiene tuvieron lugar en fecha 18 de febrero de 2004, cuando cumplía funciones como Juez Ejecutor de Medidas del Municipio Sucre; en cumplimiento de comisión recibida del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la que se ordenaba el embargo preventivo de bienes muebles propiedad de la parte demandada ciudadano M.P.D. y Sociedad Mercantil Constructora 1ero. de Marzo S.A..

Sostiene el solicitante, entre otras cosas, que en el acto judicial las partes optaron como medio de auto-composición procesal en celebrar convenimiento conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil el cual transcribe; y agrega que el convenimiento en todo lo demandado otorga el carácter de cosa juzgada al juicio, aún antes de que el Juzgado de la causa le imparta auto de homologación. Alega el solicitante la existencia en este sentido, de jurisprudencia del más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, indicando que cuando se conviene en la demanda se le da irrevocabilidad a ese acto y como excepción sólo opera en contra la nulidad de lo convenido, mediante Recurso de Nulidad por falta de uno de los requisitos exigidos en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, de no tratarse ese el caso, no podría revocarse lo irrevocable (jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 09 de febrero de 2001).

Agrega el solicitante que el Ministerio Público no tenía, ni tiene competencia para iniciar investigación en contra de la Ley en la que concernía a la letra de cambio firmada por la supuesta víctima y documento fundamental del juicio civil del cual devino la comisión cumplida. Letra de cambio propiedad de un tercero que fue recabada por el Ministerio Público y traída a las actas del expediente seguida en su contra por el delito de Concusión, siendo el documento fundamental del juicio civil seguido en el Estado Nueva Esparta, para que se le efectuaran experticias grafotécnicas, obviándose que había sido reconocida en auto auténtico y en el peor de los casos se pregunta el solicitante ¿qúe tenía que ver esa Letra de Cambio con él?.

Agrega el solicitante que posteriormente fue informado que en el juicio civil seguido en el estado Nueva Esparta por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en el expediente N° 7761-04; constaba diligencia suscrita por el abogado Gempsy J.G.B., quien sostiene la existencia de un acto de vandalismo, que sus representados jamás firmaron tal letra de cambio, que debido a un acto de terrorismo del Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre, C.S.A. y Montes del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, bajo coacción y amenaza obligaron a sus representados a firmar un convenimiento con el demandante; pretendiendo el mencionado abogado impugnar lo irrevocable. Sostiene el solicitante que nuevamente el abogado Gempsy Guevara diligencia exponiendo otros hechos que estima contradictorios con los narrados con anterioridad y de lo cual se desprende la afirmación del abogado de que entregó sumas de dinero al solicitante M.R.M., quien al respecto señala que los únicos quince millones de bolívares en efectivo de que se habla en el convenimiento le fueron pagados al actor en la sede del Tribunal por conceptos establecidos por las partes en el acta de embargo, luego de entregadas las copias simples del acta de embargo a los demandados.

Sobre la base de lo expuesto, se pregunta el solicitante: ¿Cómo se puede continuar con esta investigación a partir de los elementos de convicción que le deben hacer llegar a la certeza al Ministerio Público de que estos hechos que se investigan no se realizaron y no revisten carácter penal? Y agrega que es evidente que el hecho objeto del proceso penal llevado en su contra no se realizó; pretendiéndose con todo esto es anular el mencionado juicio civil. Agrega que es denunciada en el Estado Nueva Esparta el día 19-02-04 la presunta falsificación de la Letra de Cambio objeto del juicio y como no les resultó proceden a denunciarle en fecha 21-02-04 por el presunto delito de Concusión y en esa investigación involucran la letra de cambio, instrumento fundamental del juicio civil.

Entre otras cosas, también sostiene el solicitante que en fecha 25 de febrero de 2004 el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística remite oficio signado con el número 9700-174-02040 al Juzgado Civil, solicitando con urgencia el original de la Letra de Cambio, por cuanto guarda relación con lo investigado y solicita copia certificada del expediente 7761-04; se designa al funcionario policial E.M. para realizar lo anterior. Sostiene el solicitante que el Juzgado Civil mediante auto de fecha 26 de febrero de 2004 entrega de forma inconstitucional e ilegal la Letra de Cambio, debido a que ese instrumento cambiario es de la parte actora y la única manera de entregarlo a cualquier autoridad era mediante el procedimiento de incautación de documentos previsto en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal y la orden debió acordarla un Juez de Control; lo que convierte a este procedimiento en ilegal e inconstitucional violando la licitud de la obtención de cualquier medio de prueba que pretendieran realizar con este instrumento, establecida en el artículo 190 y 197; rompiéndose la cadena de custodia de la prueba.

Alude también el solicitante al contenido del auto del Juez Civil, mediante el cual se impone el deber de remitir a la brevedad posible acuse de recibo de dicha letra y del compromiso de devolverlo una vez se cumplan los trámites pertinentes. Igualmente alude al auto de fecha 04 de marzo de 2004, mediante el cual el Juez Civil, se abstiene de homologar el convenimiento en esperas de las resultas de las actuaciones de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de este Circuito. Se Agrega que en fecha 8 de marzo de 2004 es remitido oficio 9700-174-2494 al Juez Civil en el que además de acusarse recibo se le remiten en doce folios útiles copias certificadas de acta policial de fecha 27 de febrero de 2004 relacionadas con las actas procesales contentivas de investigación en su contra, que son secretas para terceros en franca violación de sus derechos y Garantías Constitucionales al honor y reputación, y copia al carbón del resultado de experticia grafotécnica de fecha 01-03-04.

Requiere el ciudadano M.R.M. que se anulen por estar viciadas de nulidad absoluta todas las actuaciones de la Fiscal Novena del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre y todas las actuaciones que realizó en su nombre el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Cumaná en violación de su derecho al honor e intimidad y por revelar actuaciones reservadas para terceros que afectaron su honor y reputación. Agrega que el Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Cumaná, solo debía remitir el acuse de recibo de inmediato al recibir la letra de cambio y devolver la letra de cambio una vez que se cumplieran los trámites pertinentes; que en este caso era la ilícita experticia hecha de un instrumento cambiario propiedad de una persona que para entonces era un tercero a la investigación: el abogado Nassib Kassem, que no fue incautado de acuerdo a lo establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal con la necesaria orden o autorización de un Juez de Control; agrega que es claro que el mencionado oficio no guarda relación con el requerimiento del Juez Civil, subrogándose el mencionado jefe del órgano de investigaciones penales en funciones de Juez Penal y de Fiscal, al remitir el oficio 9700-174-02494, lo que denominó Resultas de las Investigaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Estado Nueva Esparta, que conoce del juicio civil que se pretende anular con la investigación penal; que se evidencia con ello la forma subrepticia en combinación con la supuesta víctima del delito que se le imputa, de hacer creer a ese Juez Civil, induciéndole a incurrir en error, que ya en su contra hay acusación y está demostrado un delito.

Por último señala el abogado M.R.M. que la presente acción de nulidad contra las acciones u omisiones de la Fiscal Novena de Cumaná, la ejerce en base a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 195,197, 218, 115,116 del Código Orgánico Procesal Penal y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la referida fiscal mediante la obtención ilícita de medios de pruebas que no guardan relación con el delito que se le denunció y que permitió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-delegación de Cumaná, lesionó flagrantemente sus derechos constitucionales, su integridad y su honor al hacer públicas las actuaciones que realizaba en la presente investigación en su contra y sus resultados con opiniones y dictámenes de esos resultados. Invoca también la jurisprudencia de la sala de Casación Penal de fecha 12 de diciembre de 2001 contenida en decisión con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, en la que se establece las oportunidades y medios para solicitar se declaren las nulidades absolutas.

De manera tal que solicita la nulidad de las actas policiales que se encuentran insertas a las actas en las que se puede evidenciar como el órgano de policía judicial en una extraña extralimitación de funciones subrogándose en funciones de Fiscal del Ministerio Público y de Juez de Control, concluyó en las mencionadas actas policiales elementos de convicción, emitió juicios de valor e inclusive se atreve a incorporar imputados y darles esa condición a personas que de acuerdo a sus registros de llamadas telefónicas pudo haber tenido una llamada a determinado número de teléfono sin haber sido sometido a ningún rigor ni tramite probatorio de control de la prueba y usando el método de la deducción en hechos que no pueden ser probados de cómo ese medio probatorio; también consta en las mencionadas que se practicaron grabaciones de voz en contravención de la Constitución Nacional y del artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal y su respectivo resultado de experticia y de los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo expuesto y en base a lo dispuesto en los artículos 49 ordinal 1° y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 195,197, 218, 115,116, 216 del Código Orgánico Procesal Penal solicita se anulen las actuaciones viciadas de nulidad absoluta denunciadas y de acuerdo a lo establecido en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal de oficio se anulen todas las actuaciones practicadas en contravención a la Constitución Nacional y al Código Orgánico Procesal Penal y se restablezca la situación jurídica infringida y en consecuencia la reparación de la lesión de sus derechos constitucionales ocasionados por la Fiscal Novena del primer Circuito Judicial Penal del estado Sucre M.R.G., ordenándose en consecuencia que se anulen por estar viciadas de nulidad absoluta todas sus actuaciones practicadas en contravención a la Constitución Nacional, al Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público; en específico: recabar la letra de cambio propiedad de un tercero y que forma parte del juicio civil signado con el N° 7761-04, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Nueva Esparta, sin mediar incautación que debe ser decretada por un Juez de Control; el resultado de la experticia grafotécnica signada con el número 0580 de fecha 1° de marzo de 2004 por cuanto el objeto de la prueba fue traído al proceso de forma inconstitucional e ilegal, sin poder confiar plenamente en el resultado de la misma, por su evidente manipulación; del acta policial de fecha 27 de febrero de 2004 en la que se dice que se entrevistan a personas y no se identifica a las mismas ni se exponen sus dichos, ni su fecha es coherente.

Solicita igualmente que se anulen los oficios dirigidos al Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Nueva Esparta de fechas y números 25 de febrero de 2004; signado con el N° 9700-174-02040 y 9700-174-0249 de fecha 8 de marzo de 2004 y se oficie al Juzgado civil informándole de la nulidad de tales oficios, por la prohibición que establece el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal y por la negligencia del Ministerio Público de no cumplir con el artículo 116 ejusdem; todas las actas policiales que se encuentran insertas a los folios 82 y vuelto de fecha 12 de marzo de 2004, folios 114 y vuelto de fecha 12 de marzo de 2004, folio 116 y vuelto de fecha 12 de marzo de 2004; folio 145 y vuelto de fecha 15 de marzo de 2004; folio 146 y vuelto del 16 de marzo de 2004; folio 160 y vuelto del 18 de marzo de 2004, 168 al 169 de fecha 19 de marzo de 2004; folio 170 al 171 de fecha 19 de marzo de 2004 de la pieza II del expediente; que se concluya que este proceso penal es una invención para anular un juicio civil; que sea devuelta al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Nueva Esparta la letra de cambio original que se trajeron a las actas que conforman el expediente 19-F09-0003-04, con la consecuente nulidad de toda actuación que con la misma se haya realizado; que se remita copia de la solicitud con la consecuente declaratoria con lugar a la sede del Ministerio Público en Caracas en su Dirección Disciplinaria para que se abra procedimiento disciplinario en contra de la Fiscal Novena del Ministerio Público de este Circuito abogada M.R.G., por la violación de sus derechos constitucionales y legales e igualmente se remita a la sede de la Inspectoría General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en Caracas, a los fines de que abra procedimiento disciplinario al Comisario Jefe de la Subdelegación de Cumaná T.S.U. G.Q.A..

II

DE LA OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE NULIDAD

La parte querellante, en la persona de su apoderado judicial especial abogado V.M., en relación a la solicitud de nulidad en escrito presentado ante este Juzgado, sostuvo que la solicitud del ciudadano M.M. se fundamenta en la falta de imputación de los querellados y alude a la acto procesal dirigido por este despacho en fecha 20 de mayo de 2004; en la que se impuso a los ciudadanos M.R.M., C.A.Y. y Nassib Kassem, de sus derechos como imputados y se les otorgó el derecho a declarar si lo estimasen conveniente en su defensa.

Agrega el apoderado de la parte querellante que resulta contradictorio, que los imputados basen su solicitud de nulidad sobre el sustento de no haber sido imputados formalmente y por otro lado requieren la celebración de una audiencia para que se establezca lapso prudencial para concluir la investigación y en el caso específicop del imputado C.Y., se excuso de declarar ante el Fiscal del Ministerio Público, expresando que no estaba provisto de abogado y que él era imputado. Sobre la base de lo expuesto, sostiene el abogado, que necesariamente eso lleva a una conclusión lógica cual es que los ciudadanos imputados están claros de su cualidad de imputados y pretende hacer incurrir a este Tribunal en error inexcusable.

Agrega el abogado V.M., que los imputados desde el principio de las investigaciones han tenido acceso al expediente y a las actuaciones que se han realizado en el mismo, lo que negaría la posibilidad de la declaratoria de nulidad de las mismas, pues la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo es procedente en el caso de restricción en la participación e intervención o asistencia del imputado en el proceso; además de otras razones no existentes en la presente causa, la que aún se encuentra en fase de investigación.

I II

MOTIVOS DE LA DECISION DEL TRIBUNAL

Sobre la base de la solicitud de nulidad planteada por el abogado M.R.M., asistido por el abogado M.R.M., este Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, para resolver observa previa la revisión de las actas del expediente que la presente causa se encuentra en fase preparatoria, en virtud de denuncia del ciudadano M.P.D. y de escrito de querella que ha sido admitido; fase ésta en la que la labor de investigación bajo la dirección del Ministerio Público quien debe obrar de buena fe, se erige como fundamental para la determinación de la existencia de hechos punibles, la identificación de sus autores o partícipes, así como para el aseguramiento de objetos activos y pasivos del delito.

Ahora bien; sobre la nulidad invocada cabe observar que ésta se sustenta en lo que alega el querellado incumplimiento del procedimiento para la incautación de documentos que regula el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere a la incorporación a las actas de letra de cambio que originalmente cursaba ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Estado Nueva Esparta, la que posteriormente fue objeto de experticia grafotécnica y cuya copia certificada cursa a las actuaciones.

De ello se concluye que el solicitante de la nulidad, argumenta ante este Despacho circunstancias de hecho que estima violatorias de la garantía del debido proceso; que a su vez se corresponde con un anterior planteamiento de nulidad puesto en conocimiento de este Juzgado de Control, que fue resuelto por éste en decisión de fecha 20 de mayo de 2004; obsérvese que en la audiencia oral de esa misma fecha, el imputado y querellado M.R.M.; entre otras cosas, también sostuvo:

… solicito la nulidad absoluta de las actuaciones en las que se ordenaron recabar una letra de cambio que es propiedad de un tercero tiene efecto de título valor obviando el procedimiento de incautación de documento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, estando resguardada dicha letra de cambio en la caja de seguridad del Tribunal Civil y lo que hizo el funcionario judicial comisionado para tal recabación fue firmar, firmando la letra en Margarita guardándosela en un bolsillo y trayéndosela a Cumaná, rompiendo la cadena de custodia de la prueba, rompiendo el control que deben tener las partes de la prueba y peor aún, practicando una experticia grafotécnica en contra del artículo 49 de la Constitución Nacional sin solicitarle al Juzgado de Control competente la práctica de la prueba anticipada, estaríamos y estamos ante aquella famosa teoría del fruto del manzano envenenado por lo que insisto en mi solicitud de nulidad absoluta de la recabación de la letra de cambio y su posterior experticia grafotécnica y su resultado y sea devuelto al Juzgado Civil de Nueva Esparta…

.

Al respecto este Tribunal, observa que en la decisión dictada en esa misma fecha; entre otras cosas; al ordinal quinto resolvió:

QUINTO: En relación a la solicitud de nulidad planteada por los querellados y sus abogados en relación a la incautación de la letra de cambio que originalmente cursaba ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Estado Nueva Esparta; se observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 del código orgánico procesal penal, el Ministerio Público, puede requerir información de cualquier particular o funcionario público emplazándole según las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios policiales cualquiera clase de diligencias, en consecuencia estima este tribunal que la nulidad invocada, no surge de pleno derecho y en consecuencia sustentada en el no control de la cadena de custodia es una circunstancia de hecho que necesita de acreditación para que pueda considerar este tribunal como válida tal argumentación y como consecuencia ha operado la alegada nulidad. Ello aunado a que no puede hablarse de que la actuación del Ministerio Público y del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística constituyan propiamente un acto de incautación, pues hasta este estado de la investigación sólo constituye uno más de los actos de investigación practicados, por éste tal como lo dispone el mencionado artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo en virtud que no todo acto de investigación debe realizarse con las formalidades de la prueba anticipada, pues ella sólo es procedente cuando existe presunción razonable de que la fuente de prueba no se reproducirá durante el juicio oral y público, no se requiere que para la prueba de experticia de la cual emana un elemento de convicción sobre la no autoría de la víctima respecto de la misma, y no por ello este tribunal le otorga certeza, pues ésta sólo puede emanar luego de un eventual juicio oral, por lo tanto no requería que se encuentren presente todas las partes y que ella se practique con las formalidades de la prueba anticipada, ello sin perjuicio que tienen los querellados de requerir a su vez al Ministerio Público la práctica de otras diligencias que permitan desvirtuar el resultado de la experticia ya practicada. Asimismo., no evidenciándose la violación flagrante de un derecho fundamental de alguna de las partes; no procede, sin haberse probado que ello así aconteció, la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, invocado por la parte querellada…

Por otro lado, también resulta propicio señalar que contra la referida decisión se ejerció recurso de apelación por el defensor del querellado Nassib Kassem, abogado M.R.M.; en la que en la sección cuarta de su escrito de apelación y con el título “DE LAS NULIDADES INVOCADAS ANTE EL JUZGADO SEXTO DE CONTROL”; solicita al Juzgado A-Quem, declare la nulidades solicitadas, por estimarlas de carácter absoluto. Asimismo cabe resaltar que luego del trámite del recurso ejercido, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, no acoge el pedimento de nulidad de actos de investigación planteado por la parte querellada; pronunciándose sólo en cuanto a la nulidad de la decisión judicial de este Juzgado de Primera Instancia en relación a las medidas cautelares innominadas que en ese momento estimó procedente acordar y declarando en este sentido con lugar la apelación interpuesta, señalándose en la dispositiva de su fallo de fecha 27 de septiembre de 2004, lo siguiente:

“DECISIÓN. Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.R.M.C., en su condición de defensor del ciudadano NASSIB KASSEM, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control en fecha 20 de mayo de 2004, mediante la cual decretó con lugar solicitud de medida “innominada” de suspensión de los efectos del convenimiento celebrado en fecha 18 de febrero de 2004, por la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.000,oo) y en consecuencia , se anula la decisión impugnada. SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.A.C.R., actuando en nombre y representación del ciudadano M.J.P.D., contra decisión del mismo Tribunal que negó la “aplicación de medida preventiva sobre el cheque No. 290000056, con el fin de suspender sus efectos…”

Así las cosas, este Tribunal de Control, salvo mejor criterio; concluye que la decisión judicial que emitió en fecha 20 de mayo de 2004, y que declara sin lugar la solicitud de declaratoria de nulidad nuevamente planteada; no fue anulada por el Juzgado de Alzada y así se deduce de la decisión parcialmente transcrita, pues de haber considerado la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial que la nulidad invocada era procedente, así lo hubiese resuelto ante la solicitud de la parte querellante, individualizando el acto viciado u omitido, determinando concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, etc., como así corresponde sobre la base del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que resuelto como ha sido con anterioridad el planteamiento de nulidad por este Tribunal, mediante auto fundado, le está prohibido conforme al artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, dictar nuevo pronunciamiento que la revoque o reforme sobre la base de los mismos argumentos de hecho y en virtud de ello, forzosamente debe este Tribunal declarar improcedente la nulidad planteada y las solicitudes vinculadas con ésta y así debe resolverse.

Constituye otra de las solicitudes del ciudadano M.R.M. que se anulen por estar viciadas de nulidad absoluta todas las actuaciones de la Fiscal Novena del Ministerio Público y todas las actuaciones que realizó en su nombre el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Cumaná; por violación de su derecho al honor e intimidad y por revelar actuaciones reservadas para terceros que afectaron su honor y reputación en virtud del contenido de oficio 9700-174-2494 al Juez Civil, en el que además de acusarse recibo se le remiten en doce folios útiles copias certificadas de acta policial de fecha 27 de febrero de 2004 relacionadas con las actas procesales contentivas de investigación en su contra, que son secretas para terceros en franca violación de sus derechos y Garantías Constitucionales al honor y reputación, y copia al carbón del resultado de experticia grafotécnica de fecha 01-03-04; al respecto este Tribunal de Control observa que el incumplimiento por parte de algún funcionario policial de las obligaciones que le impone la Ley de guardar reserva sobre las diligencias practicadas en el curso de la investigación, como así lo estipulan los artículos 304 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien pudieran implicar la posibilidad de sanción al funcionario infractor luego del procedimiento legal dirigido por la autoridad competente y en su defecto por instancia del Ministerio Público conforme al artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso hacerle sujeto pasivo de acciones civiles o penales; observa este Tribunal, que la nulidad no surge evidente del contenido de dicho oficio, pues no se indica como el mismo pudo afectar el honor y reputación del solicitante, pues de su contenido no se deduce señalamiento directo a su persona que permita deducir que en efecto se lesionó su honor o reputación. Considera necesario señalar este Tribunal que una cosa es la declaratoria de nulidad de un acto procesal sustentada en violación flagrante de derechos y garantías fundamentales cuando ésta afecta al proceso penal, y otra cosa es la conducta policial que pueda o no ser censurable por asumir funciones que no le corresponden o por incurrir en prejuicios dentro de una fase preparatoria a cuyo término son tres los actos conclusivos que bien pudieran dictarse; por tales razones debe declararse sin lugar la nulidad sustentada en esta circunstancia y así debe resolverse.

En relación a la solicitud de nulidad de acta policial de fecha 27 de febrero de 2004, sustentada en las circunstancias de que en su contenido se dice que se entrevistan a personas y no se identifica a las mismas ni se exponen sus dichos, ni su fecha es coherente; este Tribunal revisada como ha sido la referida acta observa que la misma no adolece de vicios que le hagan absolutamente nula, pues la misma elaborada en la ciudad de Cumaná describe actuaciones policiales practicadas conforme a su contenido en la ciudad de Porlamar los días 25 y 26 de febrero de 2004; y que si bien al inicio indica como fecha de elaboración del acta veintisiete de marzo de dos mil cuatro por las actuaciones a que se refiere, se deduce que ello constituye un error material no sustancial, pues como lo sostiene la parte querellada, su fecha de elaboración corresponde al 27 de febrero de 2004; pues resultaría ilógico pensar que su elaboración corresponde a la fecha en ella indicada, cuando se realizó actuación derivadas de la misma, con fecha 27 de febrero de 2004, a saber Memorandum 2136 de fecha 27 de febrero de 2004 cursante en copia certificada al folio 91 de la Cuarta Pieza del Cuaderno Separado. Por otro lado la circunstancia de que el funcionario E.M., haya indicado que se traslado en fecha 25-02-04 a la calle Igualdad de Porlamar a los fines de constatar la existencia de la dirección indicada en la Letra de Cambio recabada: “calle Igualdad Casa N° 20-23, Casco central de Porlamar” e indicado que luego de un amplio recorrido constató que la calle existe , pero la casa signada con el número 20-23, no se pudo ubicar, debido a que les fueron despegados los números de ubicación e indicando que luego se entrevista con varias comerciantes y moradores del sector, quienes le informaron que no conocían al ciudadano Pena Díaz Manuel; sin indicar la identidad de los entrevistados y con exactitud qué dijeron; a criterio de este Tribunal; no obstante el mérito probatorio que puedan o no otorgarle a su contenido los órganos encargados de la persecución penal al término de la investigación; no hace nula la actuación policial. Igual consideración merece el alegato en relación a que se practicaron grabaciones de voz en contravención de la Constitución Nacional y del artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal pues según las actas del expediente no fueron efectuadas en el curso de una comunicación telefónica, pues se desprende del acta cursante al folio 116 de la segunda pieza que se trata de mensaje de voz dejado en teléfono celular del funcionario E.M., posteriormente grabado en microcassette y objeto de experticia, por lo tanto no se evidencia que haya tenido lugar la interceptación o grabación ilícita de comunicaciones privadas y así debe decidirse.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones antes expuestas el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en la causa iniciada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial con Competencia en Materia de Salvaguarda del Patrimonio Publico, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales por el delito de Concusión y que actualmente dirige la Fiscalía Primera del Ministerio Público de este Circuito Judicial, donde aparecen como víctimas y querellantes además por los delitos de Agavillamiento, Falsedad De Actos Públicos Cometidos Por Particulares y Uso De Actos Falsos el ciudadano M.P.D. y la empresa Constructora 1° de Marzo, y como imputados y querellados los ciudadanos M.R.M.C., C.A.Y. venezolanos, mayores de edad con Cédulas de Identidad números 10.288.113 y 11.904.875, respectivamente, y domiciliados en el Estado Anzoátegui; y Nassib Kassem con cédula de Identidad N° 16.547.632 y domiciliado en el Estado Nueva Esparta, en esta etapa preparatoria del proceso y conforme a lo que hasta ahora arrojan los actos investigación, resuelve en relación a las solicitudes planteada por el querellado M.R.M., asistido por el abogado M.R.M.: PRIMERO: se DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad de los actos de investigación destinados a la incorporación a la presente causa del titulo valor fundamental de la acción civil incoada contra la parte querellada por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Estado Nueva Esparta y los actos vinculados a ésta; en virtud que sobre este aspecto este Tribunal ya resolvió en decisión de fecha 20 de mayo de 2004. SEGUNDO: se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de declaratoria de nulidad de oficio 9700-174-2494 que en copia certificada cursa a los folios 88 y 89 de la Pieza IV del expediente, del acta policial suscrita por el funcionario E.M. donde hace constar actuaciones realizadas él durante los días 25 y 26 de febrero de 2004 en la ciudad de Porlamar y tendientes a ubicar la dirección que aparece en el titulo valor recabado del juicio civil originario y al recibo del mismo; y de actos de investigación relacionado con mensajes de voz dejado en teléfono celular del funcionario investigador E.M.; por estimar que no adolece de vicios sustanciales que impliquen su nulidad absoluta y Así se decide. Notifíquese de esta decisión a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a la Fiscalía Primera del Ministerio Público. En Cumaná, a los tres días del mes de mayo de dos mil cinco. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación. Cúmplase.

EL JUEZ SEXTO DE CONTROL

ABOG. C.L.C.

LA SECRETARIA

ABOG. ROSIFLOR BLANCO