Decisión nº 410-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Noviembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 05 de noviembre de 2004

194° y 145°

DECISION N° 410-04.-

PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE Dr. R.C.O.

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada A.U.L., actuando en su carácter de defensora del imputado M.T.Y.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de octubre de 2004, mediante la cual dictó medida cautelar de privación judicial de libertad en contra del referido imputado, como COMPLICE por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 408 en concordancia con el ordinal 3º del artículo 84 todos del Código Penal vigente, en perjuicio de los ciudadanos M.T.C. y J.O.; interponiendo el recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 02 de noviembre de 2004, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto. Llegada la oportunidad para resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo consideraciones jurídicas que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La recurrente expone en el escrito contentivo de la apelación interpuesta los siguientes alegatos:

   ...MOTIVO DEL RECURSO…En fecha 06-10-04 el ciudadano M.T.Y.O., es presentado ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, por el ciudadano Fiscal Cuarto (E) del Ministerio Público…, en virtud de una investigación iniciada por ese Despacho Fiscal con motivo de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, ejecutado en perjuicio de los ciudadanos M.T.C. Y J.O.; en virtud (sic) de la orden de aprehensión librada por el Juzgado DUODÉCIMO de Control, la cual se hizo efectiva por cuanto el imputado voluntariamente se presentó ante el cuerpo policial. En el momento de la presentación del imputado, el Fiscal del Ministerio Público solicitó la practica (sic) de rueda de individuos, diligencia a la cual se opone esta defensa, por cuanto los testigos reconocedores ofrecidos por el Ministerio Público conocían al imputado por residir en el mismo sector. No obstante, la rueda de reconocimiento fue acordada por el tribunal y de las mismas surgieron situaciones que desvirtuaban la imputación inicial del Ministerio Público. En virtud del resultado de la rueda de reconocimiento, el Juez de control procede a tomar la decisión, mediante la cual decreta la medida cautelar de privación judicial de libertad en contra de mi defendido, considerando esta defensa que la misma carece de motivación y fundamento, violando las disposiciones legales contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 254 ejusdem.

   Observa esta defensa de las actas de reconocimiento practicadas por el tribunal de control, las cuales sirvieron como fundamento para que el juez de control procediera al cambio de calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO a CÓMPLICE DEL DELITO DE HOMICIDIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELIT ODE ROBO A MANO ARMADA, que en primer lugar para la practica (sic) de las mismas no se observaron las reglas para el reconocimiento de individuos establecidas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la norma establece que para la práctica de estas diligencias, el tribunal debe solicitar al testigo previamente la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, y cabe señalar que de las actas de reconocimiento correspondientes a los testigos M.L.A.S. Y M.J.B., no fue solicitado a los mismos la descripción del imputado y sus rasgos característicos como lo establece la norma violando de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa, derechos que deben estar garantizados en todo estado y grado del proceso a favor de mi defendido en este caso, por realizar actos procesales durante el proceso en contravención de la ley.

   Del mismo modo observa esta defensa, que el Juez de control a dictar la decisión recurrida, al decretar la medida cautelar de privación judicial de libertad, lo hace de una manera ambigua, ya que en el aparte primero de la parte motiva señala que de actas se desprende la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, …, y pasa al segundo aparte señalando, que del resultado de las ruedas de reconocimiento que se efectuaron a los testigos presenciales del hecho, surgen fundados elementos de convicción para modificar la tipificación dada por el Ministerio Público y en consecuencia considera procedente presumir que el imputado es autor o partícipe del delito de CÓMPLICE DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 84 ejusdem, cayendo en contradicción porque si bien considera que se desprende la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, mal puede proceder al cambio de calificación, a COMPLICE (sic) DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, y aún presentada la ambigüedad, el cambio de calificación y el consecuencial decreto de medida de privación judicial de libertad, no fue debidamente motivada y fundamentada, es decir, el Juez de control no estableció de manera clara los hechos que verificaran la verdadera existencia del hecho punible y los elementos suficientes para estimar que mi defendido es el autor o partícipe del mismo, ya que al tomar como fundamento del mismo el resultado de las ruedas de individuos, en actas se evidencia que de la practica (sic) de las mismas no surgen elementos de convicción para imputar el delito de COMPLICE DE HOMIDICIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, a mi defendido; desvirtuando la verdadera esencia de nuestro sistema acusatorio al señalar la responsabilidad de mi defendido como una presunción ...

   .

   PETITORIO: La Defensa solicita la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal que decretara la medida cautelar de privación judicial de libertad y acuerde a favor del mismo una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   En fecha 06 de octubre de 2004, el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión de la cual se constata textualmente cuanto sigue:

   ...Este Tribunal, una vez escuchadas las exposiciones hechas por el Fiscal del Ministerio Público, la Defensa y el imputado de autos pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Que de actas se desprende la comisión e une hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previstos (sic) y sancionados (sic) en el Ordinal 1º del Artículo 408 del Código Penal.- SEGUNDO: Por cuanto de las actas que conforman la presenta causa, como son los resultados de las ruedas de reconocimiento que se efectuaron a los testigos presenciales del hecho, surgen fundados elementos de convicción para modificar la tipificación dada por el representante del Ministerio Público en cuanto a al (sic) delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, y en consecuencia quien aquí decide considera procedente en derecho presumir que el imputado M.T.Y.O., es autor o partícipe del delito de COMPLICE DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1º del Artículo 408 en concordancia con el Ordinal 3º del Artículo 84 todos del Código Penal, cometido en perjuicio a la (sic) TULIO CAMPOS Y J.O.. TERCERO: Igualmente observa este Juzgador que de Actas surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga, todo lo cual se evidencia de la pena que podría llegársele a imponer de resultar el imputado de autos responsable de los hechos que se le imputan toda vez que el delito de que se trata establece una pena mayor de diez años de pena Privativa de Libertad, razón por la cual este Juzgador considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran llenos todos y cada unos (sic) de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra (sic) M.T.Y.O. por la presunta comisión del delito de COMPLICE DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el Ordinal 1º del Artículo 408 en concordancia con el Ordinal 3º del Artículo 84 todos del Código Penal. Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran llenos todos y cada unos (sic) de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra (sic) M.T.Y.O., … Asimismo se decreta que la presente se siga por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO…

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   De un ponderado análisis de las actas que conforman la presente causa, esta Sala para decidir observa:

   En primer lugar, la recurrente alega que al momento de la presentación del imputado M.T.Y.O. por ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, el Fiscal del Ministerio Público solicitó la práctica de ruedas de reconocimiento de individuos, a la cual se opuso la defensa pues los testigos reconocedores “…conocían al imputado por residir en el mismo sector”, y en razón de los resultados de esta prueba, el juez a quo se fundamentó para decretar la medida cautelar de privación judicial de libertad en contra de su defendido, violando así los artículos 230, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Señala además que al no exigir a los testigos reconocedores la descripción previa de los rasgos más característicos del imputado, se vulneró también el debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido.

   Al respecto, la doctrina ha definido los fines de la rueda de reconocimiento del imputado dentro del nuevo paradigma del p.p.v.:

   …es el acto mediante el cual el mismo es identificado, inter plures, entre varias personas parecidas, mediante señalamiento de la víctima o de testigos, como autor o partícipe del hecho punible que se investiga. Procede esta actuación cuando la persona ofendida o los testigos ignora el nombre del mismo, pero lo es descrito por sus características personales, o en caso de duda acerca de la identidad de la persona sindicada como tal autor o partícipe del hecho objeto de la investigación

   (Carlos E. M.B.. EL P.P.V.. Caracas, Editorial Vadell Hermanos, 2003: p. 271).

   En efecto, el artículo 230 del referido código penal adjetivo establece las pautas o reglas que debe seguir el órgano jurisdiccional para la práctica del reconocimiento de imputado o imputados solicitada por el Ministerio público, imponiendo la necesidad de efectuar la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, con el objeto de establecer si el testigo conocía o no con anterioridad al imputado.

   Huelga recordar que el reconocimiento no es un medio probatorio de utilización común, sino que su pertinencia radica en la necesidad de su práctica, como prueba anticipada de acuerdo a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (Luis M.B.A.. CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO. Segunda Edición. Mérida (Venezuela), Edic. Indio Merideño, S.A., 2002: p. 408). En el caso de marras, se puede apreciar en primer lugar, que existe una orden de aprehensión decretada por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal en contra del imputado M.T.Y. (sic) ORTEGA (folio 11), y además existen sendas actas de ruedas de reconocimiento con los testigos M.L.A.S. (folio 17), D.A.O. (folio 19), M.J.B. (folio 22), E.D.C.O.A. (folio 24), en las cuales el Tribunal recurrido dejó expresa constancia del cumplimiento del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la “…descripción del imputado y sus rasgos más caracterizados”. Aún cuando los testigos pudieron haber estado residenciados en el mismo sector del imputado, esto no constituye un obstáculo ni los inhabilita para participar como reconocedores del mismo, pues todos ellos se limitan a mencionarlos como “MARCOS”, y la rueda de reconocimiento se hizo necesaria para individualizar de una manera más acertada y así evitar errores judiciales en lo que respecta a la “identidad” (nombres y apellidos completos) del sujeto investigado. De manera pues, que no le asiste la razón a la recurrente en lo que respecta a esta denuncia, por lo que no existe vulneración de las normas procesales indicadas en el recurso, menos aún violación del derecho al debido proceso ni al derecho a la defensa. Y así se declara.

   En cuanto respecta a la presunta contradicción y ambigüedad en la que pudo incurrir el juez de la recurrida por el cambio de calificación jurídica dada por el Representante del Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, al de CÓMPLICE DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, esta Sala advierte que no se ha incurrido en tal contradicción, pues el juez de la recurrida, al analizar los elementos de convicción que le presentó la Vindicta Pública, lo que hizo fue subsumir los mismos en el supuesto de “…en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos …460 de éste Código”, es decir, en la ejecución del delito de robo a mano armada. No obstante ello, esta Sala advierte que el legislador lo que exige para esta fase de investigación es que el sujeto involucrado en el hecho punible se encuentre en calidad de autor o partícipe, y en el caso de autos, el juez de la recurrida lo calificó como un “cómplice”, que no es sino una forma de participación en el delito, con lo cual para salvar la técnica y semántica jurídica, se aclara que el delito central imputado es el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tal como lo calificó originariamente el Ministerio Público, bajo el supuesto de “EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA”, como bien complementó el juez de instancia, y que la expresión CÓMPLICE no es más que una forma de participación en el delito antes indicado, de las previstas en el artículo 84 del mismo código sustantivo penal. Por lo que la Sala considera que no le asiste la razón a la recurrente en este particular.

   En cuanto respecta a la precalificación jurídica efectuada por la Vindicta Pública y ratificada por el a quo, reitera esta Sala que el ejercicio de subsunción de la conducta penalmente relevante en el tipo penal propuesto, no constituye de suyo, causa de gravamen irreparable, en tanto que éste sólo se produciría cuando tal ejercicio adolezca de falta de fundamento evidente con base en las actuaciones procesales. No se trata simplemente de una “disconformidad” de apreciación jurídica expuesta por alguna de las partes o por el órgano jurisdiccional, sino de una objetiva inadecuación de tal acción de subsunción, por la que resulte efectivamente conculcado el orden jurídico como consecuencia de la infracción del principio de tipicidad, enunciado tradicionalmente por la teoría general del delito más universal como “nullum crimen sine lege” , a todo evento contemplado en el artículo 1° del Código Penal vigente.

   Desde tal entendimiento, el Legislador Penal reservó la calificación definitiva de la conducta penalmente relevante a propósito de la cual haya sido abierto proceso, al respectivo Juez de Mérito, a quien -con base en las probanzas de autos y de la valoración que de ellas el Juez hiciere de acuerdo con los parámetros del artículo 22 del Código Orgánico Procesal- corresponderá establecer justificada y razonadamente el conculcamiento específico causado en contra del orden legal y social, así como la causa eficiente del daño motivado por tal específica conducta típica, en perjuicio de quien hubiere resultado víctima.

   Es por ello que redundar no sólo en la idea de transitoriedad, basada en el estado inicial de las actuaciones en el proceso, sino en la exclusión de lo que por definición constituye un típico error in iudicando, presuntamente causante de un gravamen irreparable, es de suyo establecer las bases de conformidad con la Ley, de un deslinde objetivo entre el efecto propio de una tipificación no definitiva por voluntad expresa de la Ley, basada en una primera aproximación del órgano jurisdiccional a los elementos de convicción con base en los cuales se describe a través de un tipo penal la causa del daño penalmente perseguido y un ejercicio de subsunción efectuado por la recurrida, viciado de inexactitud con base en los principios de la teoría general del delito. Así, mal pudiera hablarse con propiedad de error in iudicando, como fundamento de la irreparabilidad del presunto gravamen causado por tal precalificación; en tanto que de suyo tiene, conforme queda advertido, naturaleza no definitiva. Y así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano M.T.Y.O. y, por vía de consecuencia, confirmar la decisión recurrida en los términos expresados en esta resolución. Y así se decide.

   DECISION

   En virtud de los fundamentos que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada A.U.L., actuando en su carácter de defensora del imputado M.T.Y.O., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de octubre de 2004 por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; SEGUNDO: CONFIRMA la anterior decisión mediante la cual se decretó la Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano M.T.Y.O., identificado plenamente en actas, por estar llenos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la modificación advertida, esto es, como CÓMPLICE en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Pena, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 84 ejusdem.

   Regístrese, Publíquese, Remítase.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   Dr. R.C.O.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

   LA SECRETARIA,

   Abg. LOREMAR M.E.

   En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 410-04.-

   LA SECRETARIA

   Abg. LOREMAR M.E.

   Causa Nº 3Aa2537-04.-

   RACO/rco.