Decisión nº 100 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 4 de Octubre de 2012

Arguye la querellante que ingresó el día 01 de diciembre de 2.008 en el Ministerio del Trabajo adscrita a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, ocupando el cargo de Notificadora y realizando labores como Oficinista.

Que después de haber laborado desde el mes de diciembre de 2.008, se le hace firmar un contrato en el mes de noviembre de 2.009 retroactivo desde el día 17 de agosto de 2.009, siendo que ella había ingresado como funcionaria provisional pero no contratada, situación que considera ilegal porque no se le podía contratar después de tener más de tres (3) meses de haber ingresado como funcionaria provisional y pretender darle vigencia desde el 01 de diciembre de 2.008 a un contrato suscrito el 17 de agosto de 2.009.

Que en fecha 24 de diciembre de 2.009 recibió la comunicación Nº 3599, de fecha 10 de diciembre de 2.009, suscrita por la Directora de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, por la que se le notifica que no se iba a renovar más el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado con ese Ministerio y cuya fecha de expiración estaba prevista para el día 31 de diciembre de 2.009.

Pero era el caso que para la fecha en que se le notificó el retiro (24 de diciembre de 2.009) se encontraba en periodo de inamovilidad por haber dado a luz un niño el día 05 de junio de 2.009 y en consecuencia, estaba amparada hasta un año después del parto como lo señala el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el artículo 76 de la Constitución Nacional señala la protección que el Estado debe garantizar a la maternidad y en consecuencia, impugna el acto de su retiro por estar viciado de nulidad a tenor de lo establecido en el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que de acuerdo a la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, caso: O.A.E.Z. en contra del Cabildo Metropolitano de Caracas (expediente Nº AP42-R-2007-000731) tiene derecho a que se respete la estabilidad en el ejercicio del cargo hasta tanto la Administración Pública Nacional llame a concurso y le permita participar en él, porque el contrato por tiempo determinado y fecha retroactiva que le obligaron a firmar es ilegal y en consecuencia no puede desconocerse el derecho que tiene a concursar para ingresar al cargo a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que no podía ser removida de su cargo sino por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que acude para pedir:

- Que se declare la nulidad absoluta del acto contenido en el oficio Nº 3599, de fecha 10 de diciembre de 2.009, suscrito por la Directora Encargada de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, notificado el día 24 de diciembre de 2.009, mediante el cual fue retirada del cargo de Notificadora en la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo.

- Que se ordena la reincorporación al cargo mencionado.

- Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reincorporada en su cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro.

- Que se ordene permanecer en el cargo hasta tanto se realice el concurso para ingresar como fija con derecho a participar en el mismo.

La querellante interpuso su escrito juntamente con solicitud de medida de amparo constitucional cautelar, la cual se declaró procedente en fecha 13 de abril de 2.010.

En fecha 17 de febrero de 2.010 el Tribunal admitió la querella cuanto ha lugar en derecho y ordenó la citación del Procurador General de la República a los fines de la contestación y la notificación del Inspector del Trabajo del Municipio Maracaibo a los fines de su conocimiento.

II

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

En fecha 07 de enero de 2.011 compareció el abogado C.G.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.701.737, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 39.681, actuando en su condición de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela según instrumento poder que lo acredita, otorgado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 10 de marzo de 2.008, anotado bajo el Nº 65, Tomo 23 de los Libros de Autenticaciones.

El referido abogado negó, rechazó y contradijo en forma general todos y cada uno de los argumentos de la querellante por ser inciertos y carecer de validez jurídica.

Igualmente manifestó que éste Juzgado era incompetente por la materia para conocer la presente controversia por cuanto el objeto es la rescisión de un contrato laboral que suscribió con el Ministerio del Trabajo en la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, con vigencia desde el 02 de enero de 2.009 al 31 de diciembre de 2.009 y que antes de la fecha de culminación del mismo, mediante oficio recibido por la ciudadana M.A.R.P. el 24 de diciembre de 2.009, la Directora de Personal le notificó a la querellante que no sería renovado su contrato de trabajo a tiempo determinado.

Que la relación de trabajo que unió a las partes era meramente contractual y en consecuencia, a tenor de los artículos 146 de la Constitución Nacional y 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el personal contratado quedaba excluido de la carrera administrativa, correspondiéndole a la legislación laboral ordinaria y el respectivo contrato toda su regulación.

Igualmente manifestó que a tenor de las Cláusulas Undécima y Duodécima del referido contrato de trabajo, se había establecido que cualquier controversia suscitada en cumplimiento del contrato suscrito se regiría por la Ley Laboral.

Refirió que de acuerdo a los numerales 1 y 4 del artículo 29 y el artículo 30 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la presente controversia debía ser conocida por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y así pide que sea declarado.

Insistió en que la presente no se trata de una relación de empleo público porque la ciudadana M.A.R.P. no ingresó por concurso público y en consecuencia, pide que éste Tribunal decline la competencia por la materia.

III

PRUEBAS DE LAS PARTES

Aún cuando en la presente causa no hubo lugar a la apertura del lapso probatorio por cuanto las partes no lo solicitaron en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar; no obstante se observa que ambas partes han producido en actas sendos documentos que deben ser a.y.v.p. el Tribunal en atención del principio de adquisición procesal.

Así las cosas se observa que juntamente con el libelo, la querellante consignó en las actas los siguientes instrumentos:

1. Certificado de Nacimiento Nº 3387327 emitido por el Instituto Nacional de Estadísticas, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, de fecha 05 de junio de 2.009, donde se hace constar que en esa fecha nació el n.D.D.Z.O., quien es hijo de la ciudadana M.A.R.P., titular de la cédula de identidad Nº 18.428.542, en el Centro Clínico J.d.N.;

2. Copia fotostática del Acta de Declaración de Nacimiento suscrito por la Dra. N.A. en su condición de Directora General del Centro Clínico J.d.N., donde hace constar que el día 05 de junio de 2.009 nació un niño que lleva por nombre D.D., hijo de la ciudadana M.A.R.P..

3. Copia fotostática a color de oficio Nº 3729, de fecha 17 de diciembre de 2.009, suscrito por la Directora de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, dirigido al Banco Mercantil C.A. Banco Universal, donde se lee que se solicitó la apertura de la cuenta de Ahorros del Fideicomiso en el Banco Mercantil de la ciudadana M.A.R.P., quien laboraba en la Inspectoría del Trabajo con sede en Maracaibo, desempeñando el cargo de Notificadora desde el día 01 de diciembre de 2.008. Esta comunicación presente sello del destinatario como señal de recibido el día 22 de diciembre de 2.008.

4. Copia fotostática a color de oficio Nº 3599, de fecha 10 de diciembre de 2.009, suscrito por la Directora (E) de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, dirigido a la ciudadana M.A.R.P., donde le participan que no sería renovado el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado con el Ministerio y con fecha de expiración el 31 de diciembre de 2.009. Esta comunicación presenta firma de la destinataria en señal de recibido el día 24 de diciembre de 2.009;

5. Copia fotostática de contrato de trabajo suscrito el día 17 de agosto de 2.009 entre el Vice Ministro del Trabajo, actuando según delegación acordada en Resolución Nº 6551, de fecha 15 de julio de 2.009, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.221 de la misma fecha por una parte, y por la otra la ciudadana M.A.R.P., donde se lee que tenía vigencia retroactiva desde el 02 de enero de 2.009 al 31 de diciembre de 2.009;

6. Copia a color de C.d.T. emitida por el Coordinador de la Zona Z.d.M.d.P.P. para el Trabajo y Seguridad Social, de fecha 16 de diciembre de 2.008, donde se hace constar que la querellante prestaba servicios en ese órgano administrativo desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo en la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo;

7. Copia a color de Memorandum Administrativo Interno emitido por el Inspector Jefe del Trabajo de Maracaibo, de fecha 12 de marzo de 2.009, donde se lee que a partir del 16 de marzo de 2.009 pasaría a prestar servicios en la Sala de Sanciones en calidad de Secretaria. Esta comunicación aparece recibida por la querellante en fecha 13 de marzo de 2.009;

8. Formato impreso de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde aparecen los datos de la Cuenta Individual de la ciudadana M.A.R.P., entre ellos que ingresó al Ministerio del Trabajo (Inspectoría del Trabajo) el día 01 de diciembre de 2.008;

9. Copia a color de la Forma 14-02 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero) donde aparece registrada la asegurada M.A.R.P. como trabajadora del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la seguridad Social, Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con fecha de ingreso el día 01 de diciembre de 2.008. Esta planilla fue recibida en la Caja Regional de Occidente del I.V.S.S. recibido el 23 de marzo de 2.009;

10. Copia a color de C.d.R.M. suscrito el día 24 de marzo de 2.009 por la Dr. B.P. (Gineco Obstetra) inscrita en el COMEZU con el Nº 3.329, a favor de la querellante por presentar “embarazo de 26.5 semanas y amenaza de trabajo de parto pretérmino”. Esta comunicación presenta sello húmedo del Inspector Jefe de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo en señal de recibido el día 26 de marzo de 2.009;

11. Copia a color de Informe de Ecograma Obstétrico de fecha 06 de marzo de 2.009, correspondiente a la p.M.R., donde se lee que presenta embarazo de 24 semanas. Este documento presenta sello del Ministerio del Trabajo en señal de recibido el día 03 de abril de 2.009;

12. Copia a color de C.d.A.M. correspondiente a la p.M.A.R.P., de fecha 02 de abril de 2.009, suscrito por la Médico Ginecóloga Obstetra B.P., inscrita en el COMEZU con el Nº 3.329, donde se lee que la paciente presenta embarazo de 27.5 semanas con amenaza de parto pretérmino. Esta comunicación presenta sello húmedo del Ministerio de Trabajo como señal de recibido el día 03 de abril de 2.009;

13. Copia a color de Informe correspondiente a la p.M.A.R.P., de fecha 29 de abril de 2.009, suscrito por la Médico Ginecóloga Obstetra B.P., inscrita en el COMEZU con el Nº 3.329, donde se lee que la paciente presenta embarazo de 29.5 semanas con amenaza de parto pretérmino. Esta comunicación presenta sello húmedo del Ministerio de Trabajo como señal de recibido el día 30 de abril de 2.009;

14. Copia a color de Certificado de Incapacidad emitido en fecha 03 de abril de 2.009 a favor de la ciudadana M.A.R.P. donde se lee que la paciente presenta contracciones uterinas. Esta comunicación presenta sello húmedo del Ministerio de Trabajo como señal de recibido el día 04 de abril de 2.009;

15. Copia a color de Certificado de Incapacidad emitido en fecha 21 de abril de 2.009 a favor de la ciudadana M.A.R.P. donde se lee que la paciente presenta gestación de 30 semanas y contracciones uterinas. Esta comunicación presenta sello húmedo del Ministerio de Trabajo como señal de recibido el día 22 de abril de 2.009;

16. Copia a color de Certificado de Incapacidad emitido a favor de la ciudadana M.A.R.P. donde se lee que la paciente presenta contracciones uterinas y amerita reposo médico. Esta comunicación presenta sello húmedo del Ministerio de Trabajo como señal de recibido el día 13 de mayo de 2.009;

17. Copia a color de Certificado de Incapacidad emitido a favor de la ciudadana M.A.R.P. donde se lee que la paciente presenta contracciones uterinas y amerita reposo médico. Esta comunicación presenta sello húmedo del Ministerio de Trabajo como señal de recibido el día 13 de mayo de 2.009;

18. Copia a color de Certificado de Incapacidad emitido en fecha 11 de agosto de 2.009 a favor de la ciudadana M.A.R.P. donde se lee que la paciente presenta contracciones uterinas. Esta comunicación presenta sello húmedo del Ministerio de Trabajo como señal de recibido el día 13 de agosto de 2.009;

    Por su parte, el abogado C.G.O., plenamente identificado y actuando en su condición de abogado apoderado de la República Bolivariana de Venezuela, mediante diligencia suscrita en fecha 08 de junio de 2.010, consignó los siguientes instrumentos:

19. Copia fotostática de poder judicial que le fuera otorgado en fecha 10 de marzo de 2.008 por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotado con el Nº 65, Tomo 23 de los Libros de Autenticaciones;

20. Copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana M.A.R.P..

    Vistas las pruebas que anteceden el Tribunal estima que los instrumentos identificados con los literales a) y t) son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000 y así se decide. Igual valor probatorio se les reconoce a las copias fotostáticas de los documentos administrativos identificados en los literales c), d), e), f), g), i), n), o), p), q) y r), por cuanto las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad de ley, teniendo éste Juzgado el deber de reputarlas como idénticas de sus originales a tenor de lo establecido el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    En atención de lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil se desecha el valor probatorio de los documentos identificados en los literales b), j), k), l) y m), por cuanto el Tribunal observa que son copias fotostáticas de documentos privados emanados de terceros en ésta causa y, por cuanto no fueron producidos en las actas en original ni fueron ratificados por los presuntos emisores a través de la prueba testimonial, tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    Visto el documento descrito en el literal h), el Tribunal observa que se trata del formato impreso de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que la misma no fue impugnada por la parte querellada ni se presentó en las actas prueba en contrario, por lo que se tiene como fidedigna de su original y de los datos en el contenidos a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. Así se decide.

    Finalmente se observa que la copia fotostática del poder judicial identificado en el literal s) debe tenerse como fidedigno de su original, por cuanto no fue impugnada en el lapso de ley ni se promovió prueba en contrario. Así las cosas, en atención a lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil esas copias hacen plena prueba de la representación que se atribuye el abogado C.G.O..

    Realizado el estudio de las actas que integran el expediente, esta Juzgadora pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Juzgadora pronunciarse como punto previo al fondo de la controversia sobre la incompetencia por la materia alegada por el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se observa lo siguiente:

    De la competencia del Tribunal:

    Alegó el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela que éste Tribunal es incompetente para conocer de la causa por cuanto el objeto de la controversia es la rescisión de un contrato de trabajo a tiempo determinado y por ende, le corresponde a la jurisdicción laboral a tenor de los artículos 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 146 de la Constitución Nacional y 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que los contratados y contratadas están excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Pero es el caso que una vez analizado el escrito de querella, entiende la Juzgadora que la ciudadana M.A.R.P. alega la ilegalidad del contrato de trabajo suscrito con el Vice Ministro del Trabajo en el mes de agosto del año 2.009 por cuanto pretenden aplicarle efecto retroactivo, siendo el caso que desde el 01 de diciembre de 2.008 ella se encontraba desempeñando un cargo público de carrera, bajo relación de subordinación, habiendo superado el periodo de prueba y en consecuencia, se atribuye la cualidad de funcionaria pública.

    Se observa asimismo que aunque la quejosa no alega el cumplimiento del requisito de concurso, tal y como lo prevé el artículo 146 de la Constitución Nacional y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, refiere que disfruta de estabilidad relativa conforme al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa de fecha 14 de agosto de 2.008 y además invoca la protección extraordinaria de inamovilidad, no sólo con fundamento en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, referida al fuero maternal, sino también con fundamento en el artículo 76 de la Constitución Nacional y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Al respecto, se considera necesario establecer previamente si a la actora le resulta aplicable el régimen laboral establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal sentido se observa que de acuerdo al material probatorio anteriormente a.s.d.c. meridiana claridad que la ciudadana M.A.R.P. ingresó a prestar servicios en la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, adscrita al Ministerio del Trabajo desde el día 01 de diciembre de 2.008 y que desde el mes de marzo del año 2.009 la Administración Pública tuvo conocimiento del embarazo de la querellante.

    Si bien es cierto que su ingreso no se efectuó mediante la aprobación del concurso público ni consta en el expediente administrativo su nombramiento, ha sido criterio pacífico y reiterado de los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que cuando un funcionario ingresa de manera irregular a la administración pública, si bien no puede reconocerse la condición de funcionario de carrera, debe respetarse la estabilidad relativa por cuanto el incumplimiento del requisito del concurso o nombramiento recae exclusivamente en la Administración Pública y por ende, no puede castigarse al particular interesado ni mucho menos desconocer derechos constitucionales como en el caso de autos, donde se vulneró flagrantemente la protección a la maternidad prevista en el artículo 76 de la Constitución Nacional así como el derecho al salario previsto en el artículo 91 ejusdem. Ha dicho la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión que invoca la quejosa que el funcionario que ingrese en forma irregular al desempeño de un cargo público, sujeto a subordinación, durante un periodo que superó el periodo de prueba a que se refiere la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de carrera Administrativa, goza (aunque de manera provisional) de la protección de estabilidad en el ejercicio de sus funciones hasta tanto el ente público convoque a concurso para la provisión del cargo y le permita participar en él.

    Así las cosas es criterio del Tribunal que la ciudadana M.A.R.P. era funcionaria pública (no de carrera) pero revestida del derecho a la estabilidad relativa en el ejercicio del cargo como Notificadora de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo y en consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez cumplido el procedimiento previsto en el artículo 89 ejusdem y adicionalmente, debía ser desaforada de la inamovilidad laboral que la amparaba a tenor del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar demostrado que para el momento de su retiro se encontraba disfrutando de la protección integral a la maternidad.

    Observa esta Sala que los artículos 379 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, establecían lo siguiente:

    Artículo 379.- La mujer trabajadora gozará de todos los derechos garantizados en esta Ley y su reglamentación a los trabajadores en general y no podrá ser objeto de diferencias en cuanto a la remuneración y demás condiciones de trabajo.

    Se exceptúan las normas dictadas específicamente para protegerla en su vida familiar, su salud, su embarazo y su maternidad.

    Artículo 384.- La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

    Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII (…)

    . (Resaltado de la Sala).

    Asimismo, los artículos 449, 453 y 454 de la mencionada Ley Orgánica, disponen:

    Artículo 449.- Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.

    La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales…

    .

    Artículo 453.- Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello...

    Artículo 454.- Cuando un trabajador que goce de fuero sindical sea despedido, trasladado o desmejorado sin llenar las formalidades establecidas en el artículo anterior, podrá, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes, solicitar ante el Inspector del Trabajo el reenganche o la reposición a su situación anterior. El Inspector, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, notificará al patrono que debe comparecer al segundo día hábil, por sí o por medio de representante...

    . (Subrayados de la Sala).

    No consta en las actas que el procedimiento anteriormente previsto se hubiese cumplido en el caso de marras lo que constituye una violación a la garantía del debido procedimiento consagrada en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

    En relación al contrato de trabajo que cursa en autos, suscrito entre las partes en fecha 19 de agosto de 2.009, considera el Tribunal que el mismo es nulo por cuanto pretendió la Administración Pública Nacional simular una situación jurídica distinta a la que unía a las partes, con el fin de excluir a la quejosa de la protección de estabilidad e inmovilidad que la amparaban, lo que constituye un fraude a la ley y por ende no tiene valor jurídico, es nulo por violación de los derechos constitucionales de la quejosa, particularmente de los establecidos en los artículos 146, 76 y 91 de la Carta Magna, así como también por estar afectado por desviación y abuso de poder de conformidad con lo establecido en el artículo 25 ejusdem.

    De lo precedentemente expuesto se desprende que la actora tenía el carácter de funcionaria pública y, por consiguiente, que el régimen de su relación jurídica con el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social no estaba regulado sólo por la Ley Orgánica del Trabajo, sino también por la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta última con relación a la “protección integral de la maternidad” establece en su artículo 29 lo siguiente:

    Artículo 29. Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial. (Destacados con negrillas de esta Sala).

    Siendo ello así y tomando en cuenta que la ciudadana M.A.R.P. alegó en el libelo de demanda que al tiempo de su remoción y retiro gozaba de fuero maternal y así quedo demostrado en virtud del nacimiento de su hijo D.D.Z.R., el día 05 de junio de 2.009, según “Certificado de Nacimiento Nº 3387327” emitido por el Instituto Nacional de Estadísticas, considera esta Juzgadora que este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia es competente para conocer en primera instancia de la reclamación por aquélla efectuada. Así se declara.

    Del Fondo de la Controversia:

    Sobre la base de lo expuesto debe concluirse que al quedar demostrado que el retiro de la querellante se efectuó con violación sus derechos constitucionales, con omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido y con desviación de poder es forzoso para el Tribunal declarar la nulidad absoluta del oficio Nº 3599 de fecha 10 de diciembre de 2.009 suscrito por la Directora Encargada de Personal de dicho Ministerio, notificada en fecha 24 de diciembre de 2.009, mediante el cual fue retirada del cargo de Notificadora de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con fundamento en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 76 y 91 ejusdem, el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

    Se ordena a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social que reincorpore de manera inmediata e incondicional a la ciudadana M.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 18.428.542, al cargo de Notificadora adscrita a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en el Estado Zulia o en otro cargo que devengue la misma atribución y jerarquía.

    A título de indemnización se ordena a la parte querellada que cancele a la quejosa una cantidad equivalente a los salarios que tenga atribuido el cargo de Notificadora adscrita a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo y dejados de percibir desde el día 24 de diciembre de 2.009 (fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, tomando en consideración los aumentos de sueldo de que haya sido objeto el referido cargo. Así se decide.

    Se niega la pretensión de la parte actora respecto al pago de los aguinaldos, vacaciones y demás beneficios remunerativos que como la cesta ticket requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

    Por todos los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Parcialmente Con Lugar la presente querella Funcionarial.

    No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y por gozar la querellada del privilegio procesal.

    DISPOSITIVO

    Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada por la ciudadana M.A.R.P. en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.

    No hay condenatoria al pago de las costas procesales por la naturaleza de la presente decisión y por gozar la querellada del privilegio procesal a tenor de los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil doce (2.012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    LA JUEZ,

    DRA. G.U.D.M..

    EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

    ABG. A.M.L..

    En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el libro de Sentencias Definitivas bajo el Nº 100.

    EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

    ABG. A.M.L..

    Exp. 13.351

    GUM/DRPS.