Decisión nº 2015-247 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 18 de Noviembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva

Exp. 2015-2383

En fecha 27 de mayo de 2015, la ciudadana M.A.D.A., titular de la cédula de identidad Nº V-2.768.047, debidamente asistida por el abogado V.J.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.978, consignó ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos Nº PRE 0212-2014 de fecha 12 de diciembre de 2014, notificado el 05 de marzo de 2015 y Nº 0047-2015 de fecha “(…)16 de abril de 2015 (…)” notificado el 06 de abril de 2015, por el cual se le remueve y retira de este organismo.

Previa distribución efectuada en fecha 28 de mayo de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 01 de junio de 2015 y quedó signada con el número 2015-2383.

En fecha 04 de junio de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-113, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En este mismo orden, fue admitido el referido recurso interpuesto y se ordenó la citación y notificaciones de Ley.

Luego de ello, el 28 de julio de 2015, la abogada M.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.517, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación.

En fecha 04 de agosto de 2015, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio, conforme a lo establecido en el artículo105 de la ley in comento.

El 21 de octubre de 2015, se celebró la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante auto dictado en fecha 14 de octubre de 2015, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.

Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:

-I-

TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS

De los fundamentos de la querella

La querellante indicó, que en fecha 05 de marzo de 2015, recibió el Oficio PRE 0212-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, mediante el cual le notifican su Remoción del cargo de Coordinadora de Asuntos Juveniles, adscrita a la Comisión por la Vida y la Paz, Salud y Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, así señaló que fue notificada en fecha “16 de abril de 2015”, de su retiro de la Administración, mediante oficio Nº 0047-2015.

Que, ingresó como funcionario fijo en la Comisión por la vida y la Paz, Salud y Servicios Públicos de dicho Concejo, desempeñando funciones desde el 01 de marzo de 2001, en el cargo de Asistente de Prevención y Desarrollo Social I.

Atribuyó, el vicio de un falso supuesto de derecho que acarrea la anulabilidad del acto administrativo de remoción, al no existir en el p.d.r. de personal, la individualización de los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, la situación laboral y la justificación de dicha elección, para controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida.

Que, la Ley exige un Informe Técnico, como requisito formal que forma parte del procedimiento el cual satisface el derecho a la defensa y al debido proceso, así mismo debe haber un estudio de la situación particular de aquellos funcionarios que ejerce cargos afectados por la reducción de personal, con el fin de garantizar el derecho a la estabilidad; que la afectación particular derive de elementos técnicos y no de caprichos, conteniendo la evaluación preliminar donde se estudien los años de servicio del funcionario, experiencia y vocación de servicio, con el objeto de esclarecer por qué se elimina el cargo.

Indicó que, es delegada sindical desde el 16 de octubre de 2013, por elección y nombramiento vigente del Sindicato Único de Empleados Públicos al Servicio de la Alcaldía, Municipalidad, Institutos Autónomos, Similares y Conexos del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (S.U.E.P.M)

En este sentido, fundamentó su pretensión en los artículos 95 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicitó que se declare la nulidad absoluta por falso supuesto de derecho del Acto Administrativo dictado en Oficio Nº 0047-2015 de fecha 06 de abril de 2015, notificado en la misma fecha, emanado del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda; la reincorporación al Cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles, adscrito a la Comisión por la Vida y la Paz, Salud y Servicios Públicos en el Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda; el pago de los sueldos dejados de percibir, tickets de alimentación, así como las bonificaciones anuales y especiales que otorgue el Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, desde el 06 de abril de 2015 hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación.

De los fundamentos de la contestación

En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, la apoderada judicial de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, negó, rechazó y contradijo los hechos y el derecho argumentado, así como las pretensiones expuestas por la accionante.

Que, la remoción de la querellante se debió al p.d.r. administrativa, decretada mediante el Acuerdo Nº 055-2014-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 295-10/2014 de la misma fecha y según complemento aprobado mediante del Acuerdo Nº 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 333-12/2014 de la misma fecha; y no del capricho, arbitrio o mera discreción de la autoridad.

Arguyó, que su mandante cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para los procedimientos de reducción de personal por cambios en la estructura administrativa del órgano o ente administrativo.

Asimismo, indicó que fue presentado el Informe Técnico, contentivo de la descripción de los perfiles de los cargos de las comisiones permanentes del Concejo Municipal, las competencias y la estructura funcional de cargos para ese momento, así como un “(…) plan de desincorporación de personal, la individualización de los funcionarios que resultarían afectados por la medida de ser aprobada por la autoridad competente, un resumen de los expedientes del personal que resultaría afectado por la medida, y la aprobación de la oficina técnica correspondiente, es decir, contiene las razones que justifican la medida de reorganización administrativa que posteriormente tomó el Concejo Municipal (…)”.

Que, mediante el Acuerdo Nº 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 295-10/2014, el Concejo Municipal aprobó el Informe Técnico elaborado por la Comisión Reestructuradora, justificado por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal y sus órganos auxiliares.

Señaló que, el referido Acuerdo ordenó a la Comisión Reestructuradora, revisar nuevamente la estructura de cargos de cada una de las comisiones del Concejo Municipal y órganos auxiliares.

Que, tanto el Decreto de Reestructuración Administrativa, como el Informe Técnico presentados por la Comisión Reestructuradora, la aprobación de la medida, y la ejecución de las mismas, son actos dictados conforme a derecho, con las garantías exigidas tanto por la Ley como por la jurisprudencia en la materia, por lo que su representado no incurrió en la violación de procedimientos alegada por la querellante.

Que, la Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal tramitó la reducción de personal, las gestiones reubicatorias del personal que resultó afectado, así como el tramite de los beneficios de jubilación e incapacidad en los casos de funcionarios que reunieran los requisitos.

Alegó, que se trata de una reducción de personal por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal, la aplicación de una medida administrativa, y no disciplinaria, lo que hace imposible al inspector del trabajo calificar la falta o levantar el fuero sindical de los funcionarios públicos del Concejo Municipal afectados por la medida administrativa.

Arguyó, que “(…) la querellante, ciudadano juez, fue removida de su cargo, es decir, fue separada y posteriormente retirada del cargo que ejercía por razones que no le son imputables. En el caso de las calificaciones de falta o de desafuero de funcionarios públicos, debe necesariamente existir una causal que le es imputable a la persona afectada y de la misma naturaleza de las establecidas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (…)”

Hizo especial énfasis en que su representado no conocía la supuesta condición de delegada sindical de la querellante, en ese orden señaló que no consta en el expediente administrativo de la funcionaria notificación alguna de la referida condición.

Que, en el supuesto negado que la querella funcionarial sea declarada con lugar, solicitó sean declaradas improcedentes las solicitudes de pago de conceptos laborales que requieren de la prestación efectiva del servicio, como el beneficio de alimentación, la inclusión en el Seguro Social, y demás beneficios laborales.

Finalmente, solicitó que sea declarada sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

-II-

DE LA MOTIVACIÓN

Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud de nulidad por falso supuesto de derecho de los actos administrativos contenido en el Oficio Nº PRE 0212-2014 notificado el 05 de marzo de 2015 y en el Oficio Nº 0047-2015 de fecha 06 de abril de 2015, notificado en esta misma fecha, suscritos por el Presidente del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, por los cuales fue removida y posteriormente retirada del cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles la ciudadana M.A.D.A., de la Comisión de Por la Vida y la Paz, Salud y Servicios Públicos que desempeñaba en ese Concejo Municipal, en virtud de que dicho órgano fue sometido a p.d.r. por cambio en la organización administrativa, atribuyéndole el vicio de falso supuesto de derecho y la violación del debido proceso; lo cual fue refutado por la parte querellada al negar, rechazar y contradecir tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones de la parte querellante, por cuanto se llevó a cabo la referida reestructuración apegada a derecho.

Del vicio de falso supuesto de derecho y debido proceso

La parte accionante fundamentó el falso supuesto de derecho por cuanto “(…) al no existir que el p.d.r. de personal, deben individualizarse los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios (…)”

Por el contrario la parte querellada arguyó que tanto el Decreto de Reestructuración Administrativa, como en el Informe Técnico presentado por la Comisión Reestructuradora, la aprobación y ejecución de la medida, son actos dictados conforme a derecho, por lo que no se incurrió en la violación de procedimientos alegada por la querellante.

En ese sentido, cabe acotar que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo o cuando la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto, cuyas modalidades son: 1) Falso supuesto de hecho, el cual se produce durante la fase mediante la cual la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, siendo que el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto y, 2) Falso supuesto de derecho, que se refiere a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente aplicando una norma a unas circunstancias que no se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Asimismo, es imperios traer a colación que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

(…)Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto(…)

.

En conexión con lo anteriormente expuesto, resulta necesario señalar que el debido proceso a los fines de llevar a cabo una reducción de personal específicamente por reestructuración de algún ente de la Administración Pública, por cambios en la organización administrativa, se encuentra establecido en lo previsto en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En ese contexto, visto los vicios aquí denunciados, pasa este Tribunal a revisar el debido proceso y falso supuesto de derecho, para tal fin se hace imperioso remitirse a las actas que cursan en el expediente principal así como en el expediente administrativo, y al respecto se observa:

Riela del folio 111 al 118 de la pieza principal Acta Nº 22 (Acta de Sesión Extraordinaria), de fecha 24 de abril de 2014, del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se sancionó el Acuerdo Nº 022-14, que convino a declarar al Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda en p.d.r. por cambios en la en la organización administrativa de conformidad a lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual fue aprobado.

Cursa del folio 119 al 122 de la pieza principal, Gaceta Municipal Nº 126/2014 Extraordinario de fecha 25 de abril de 2014, en la cual fue publicado el Acuerdo Nº 022-14, donde declaró al Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda en p.d.r. por cambios en la en la organización administrativa; fue designada la Comisión de Reestructuración y Reorganización.

Corre inserto del folio 123 al 412 de la pieza principal Informe Técnico de la Reorganización y Reestructuración por cambio en la Organización Administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, el cual expresa lo siguiente:

(…) Se recomienda la aprobación del presente Informe, a los efectos de materializar la reestructuración administrativa y organizativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y sus Dependencias, así como la consiguiente reducción de personal. Todo con la necesidad de adaptar el marco organizativo más idóneo, para encaminar una política de funcionamiento acorde con las nuevas exigencias administrativas, sociales y colectivas. (…)

Riela del folio 414 al 423 de la pieza principal, copia de Acta Nº 52 (Acta de Sesión Extraordinaria), de fecha 22 de octubre de 2014, del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual fue aprobada la reestructuración, el Informe Técnico y el Acuerdo de Reestructuración.

Cursa del folio 424 al 428 de la pieza principal, copia de Gaceta Municipal Nº 295-10/2014 Extraordinario de fecha 22 de octubre de 2014, donde fue publicado el Acuerdo Nº 055-14, que aprobó el Informe Técnico elaborado por la Comisión Reestructuradora, que justifica la reestructuración por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, ordenando a la Comisión Reestructuradora, revisar nuevamente la estructura de cargos de cada una de las comisiones para verificar con exactitud las necesidades de los cargos propuestos.

Riela del folio 429 al 456 de la pieza principal, copia de Oficio Nº 085-2014 de fecha 30 de noviembre de 2014, emanado de la Comisión Reestructuradora dirigido al Presidente y miembros del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en el cual remite complemento de Informe Técnico de Reestructuración y organización administrativa, respectivo al Acuerdo Nº 055-14, aprobado por ese Concejo Municipal, en el cual se observa al lista de desincorporación adicional de personal derivada de la revisión aprobada según Acuerdo Nº 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, pudiéndose observar que en la misma se encuentra reflejada la querellante, específicamente al folio 433 de la pieza principal, (funcionarios afectados por la reestructuración organizativa de la Comisión de por la Vida y la Paz, Salud y Servicios Públicos el Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, ciudadana Maria

Duran, titular de la cédula de identidad Nº 2.768.047, cargo Coordinador de Asuntos Juveniles).

Riela del folio 440 al 447 de la pieza principal, copia de justificación de la desincorporación adicional de funcionarios derivada de la revisión aprobada según Acuerdo Nº 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, en el cual se observa específicamente en el folio 442, a la querellante con la siguiente observación:

Se elimina el cargo en la nueva plantilla de la comisión. No existe cargo en el cual pueda ser reubicada, ya que de acuerdo al perfil de la funcionaria y de la revisión del expediente, se evidencia que no es Bachiller y por lo tanto no reúne los requisitos mínimos exigidos para ingresar en la Administración Pública, debido a ello se recomienda realizar las gestiones reubicatorias en virtud de que consta en el expediente que es funcionaria de carrera.

Consta del folio 448 al 455 de la pieza principal, copia de resumen de los expedientes de los funcionarios a desincorporar adicionalmente, como resultado de la revisión aprobada según Acuerdo Nº 055-14 de fecha 22 de octubre de 2014, en el cual se observa a la querellante en la lista de la Comisión por la Vida y la Paz, Salud y Servicios Públicos.

Riela del folio 457 al 462 de la pieza principal, copia de Acta Nº 63 (Acta de Sesión Extraordinaria), de fecha 11 de diciembre de 2014, del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, que ratifica el Informe Técnico aprobado en el Acuerdo Nº 005-14 de fecha 22 de octubre de 2014.

Corre inserto del folio 463 al 468 de la pieza principal, copia de Gaceta Municipal Nº 333-12/2014 Extraordinario de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado el Acuerdo Nº 063-14, donde fue ratificado el Informe Técnico aprobado en el Acuerdo Nº 005-14 de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal 295-10/2014 Extraordinario y aprobó el anexo de Estructura de Cargos el cual complementó el Informe Técnico de reestructuración por cambio en la organización administrativa del referido Concejo Municipal.

De las documentales anteriores se desprende que el Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda declaró una reducción de personal debido a cambios en la organización administrativa, mediante Acuerdo Nº 022-14 publicado en Gaceta Municipal Nº 126/2014 Extraordinario de fecha 25 de abril de 2014, fundamentado en los deberes, competencias y atribuciones que le confiere el numeral 2 del artículo 54 y el artículo 95 numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ello en base a lo previsto en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual fue aprobado, ese contexto se observa que medio el Informe que justificó la medida, así como la opinión de la Oficina (Informe Técnico), y el resumen de los expedientes correspondientes a los funcionarios que fueron afectados por la medida de reducción de personal, en ese contexto se verificó que la hoy querellante fue afectada.

Cabe acotar, que la Comisión de Reestructuración y Reorganización designada, tenía funciones asignadas, las cuales son:

(…) 1º Elaborar un diagnóstico de la situación actual del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en el plano económico, estructural y funcional.

2º Presentar un registro total de funcionarios, empleados y obreros adscritos a cada una de las comisiones permanentes y/o dependencias del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, con especificación de los cargos que ocupan y las funciones que desempeñan, así como los requerimientos de recursos humanos para el efectivo funcionamiento y operatividad de cada una de ellas.

3º Elaborar una propuesta de reorganización funcional y administrativa que abarque los siguientes aspectos: a) El registro de asignación de cargos en bases a las necesidades actuales del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. b) Las escalas de sueldos y salarios. c) Un plan de desincorporación del personal tomando en consideración los siguientes aspectos: a) Jubilaciones, b) Pensiones y c) Retiros.

4º) Elaborar un informe si fuese el caso, que justifique la medida de reducción de personal, acompañado por la opinión de la oficina técnica, a saber la Unidad de Recursos Humanos del Concejo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.(…)

(Negrillas del Tribunal)

Asimismo, se observa que la Comisión de Reestructuración y Reorganización cumplió con los requisitos solicitados en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto presentó un Informe Técnico, contentivo de listado de los funcionarios salientes, justificación de la desincorporación de los funcionarios, resumen de los expedientes de los funcionarios a desincorporar, aprobado por mayoría en la subsiguiente asamblea extraordinaria de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Nº 295-10/2014 de esta misma fecha y ratificado en la asamblea extraordinaria de fecha 11 de diciembre de 2014, publicado en la Gaceta Municipal Nº 333-12/2014 de esta misma fecha, en los cuales se evidencia la situación administrativa de la hoy querellante durante el p.d.r. por cambios en la organización administrativa, así como el estudio realizado por funcionario, cumpliendo correctamente con el debido proceso de reducción de personal por reestructuración organizativa.

Ahora bien, visto que la parte actora le atribuyó el vicio de falso supuesto de derecho al acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº PRE 0212-2014 de fecha 12 de diciembre de 2014, emanado del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano Miranda y notificado el 05 de marzo de 2015, que riela en copia al folio 238 del expediente administrativo, se hace imperiosa su trascripción la cual es a tenor siguiente:

“(…) me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle, que de acuerdo al P.d.R. y Reorganización Administrativa, del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, ordenado mediante el Acuerdo Nº 055-14 de fecha 22 de octubre del 2014, publicado en la Gaceta Municipal Nº 295-10/2014 de la misma fecha y según complemento aprobado mediante Acuerdo Nº 063-14 de fecha 11 de diciembre del 2014 publicado en Gaceta Municipal Nº 333-12/14 de la misma fecha, se procede a su remoción del cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles, adscrita a la comisión de Por La Vida y La Paz, Salud y Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: “El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: (…) 5. Por reducción de personal debido a: (…) cambios en la organización administrativa (…)”.

Del texto parcialmente transcrito del acto administrativo impugnado, observa esta Sentenciadora, que el mismo contiene los fundamentos de derecho por el cual procedió a tomar la decisión de remover a la querellante, al indicar que la base se encuentra consagrada en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que el retiro de la Administración Pública procederá por reducción de personal debido a limitaciones financieras y cambios en la organización administrativa. Entonces, visto que el fondo de la controversia se denuncia que el acto administrativo de remoción adolece de falso supuesto de derecho, esta Juzgadora debe indicar que no se evidencia tal vicio, pues la parte querellada sustentó correctamente el acto administrativo, ya que el retiro de la accionante devino del p.d.r. organizativa cabalmente llevado a cabo por el Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, lo que conduce indefectiblemente a este Juzgado desestimar la denuncia de falso supuesto de derecho y debido proceso, por infundados. Así se decide.

En ese orden de ideas, la parte querellante alegó que el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nº 0047-2015 de fecha 06 de abril de 2015, notificado en esta misma fecha, emanado del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano Miranda, se encuentra viciado de falso supuesto de derecho y violatorio del debido proceso, no observando este Tribunal que estos vicios fuesen fundamentados, debido a ello esta Juzgadora en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, y en uso de las atribuciones que le confiere al juez contencioso administrativo nuestra carta magna, pasa a verificar si la administración realizó las gestiones reubicatorias. Así se decide.

Así pues se hace necesario para este Tribunal revisar los elementos cursantes en autos:

-Corre inserto en el folio 244 del expediente administrativo, copia certificada de Oficio Nº 0047-2015 de fecha 06 de abril de 2015, emanado del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano Miranda, dirigido a la querellante, que expresa lo siguiente:

(…) me dirijo a usted, en mi condición de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre , y en uso de las atribuciones que me confiere el Acuerdo Nº 001-15 de fecha 14/01/2015, publicada en Gaceta Municipal Nº 006-01/2015 Extraordinaria de la misma fecha, a fin de notificarle que en vista de que fueron infructuosas las Gestiones para su Reubicación, se procede a su Retiro, de conformidad con lo previsto en el artículo 78, Último Aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.(…)

En ese orden de ideas, se observa que en el artículo 78 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios públicos objeto de alguna medida de reducción, antes de retirados podrán ser reubicados, para lo que gozarán de un mes de disponibilidad para los efectos de su reubicación.

Es necesario conocer el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que expresa que la disponibilidad es la situación en la cual se encuentra sometido el funcionario de carrera que es afectado por una reducción de personal o que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción; también el referido instrumento señala que las gestiones reubicatorias tiene la duración de un (01) mes contado a partir de la fecha de notificación de la remoción, y que las mismas deben constar por escrito.

Asimismo el artículo 86 de la Ley in comento, establece que mientras que exista el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario; motivando a ello, esta Sentenciadora pasa a verificar si la Administración municipal realizó las gestiones reubicatorias, del hoy accionante, así pues se hace necesario para este Tribunal revisar los elementos cursantes en autos:

-Cursa al folio 236 del expediente administrativo, copia certificada del Oficio Nº DCHAL 065-2015, de fecha 5 de marzo de 2015, dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre, suscrito por la Directora de Capital Humano del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual solicitó “(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa (…) se sirva de informar a esta Unidad de Recursos Humanos, si existe en sus Registros de cargos vacantes un cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles, último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana M.D., titular de la cédula de identidad Nº V-2.768.047(…)”; siendo ello recibido en esta misma fecha.

-Consta al folio 239 del expediente administrativo copia de Oficio Nº DCHAL 062-2015, de fecha 05 de marzo de 2015, dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, suscrito por la Directora de Capital Humanos del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual solicitó “(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa (…) se sirva de informar a esta Unidad de Recursos Humanos, si existe en sus Registros de cargos vacantes un cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles, último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana M.D., titular de la cédula de identidad Nº V-2.768.047(…)”; debidamente recibido en fecha 06 de marzo de 2015.

-Asimismo, riela a los folios 240 y 241 del expediente administrativo, copias certificadas de los Oficios Nº DCHAL 063-2015 y DCHAL 064-2015, de fecha 05 de marzo de 2015, dirigidos al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao y a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Caracas, suscritos por la Directora de Capital Humanos del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual solicitó “(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa (…) se sirva de informar a esta Dirección de Recursos Humanos, si existe en sus Registros de cargos vacantes un cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles, último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana M.D., titular de la cédula de identidad Nº V-2.768.047 (…)”, en los cuales se puede observar que fueron recibidos en los respectivos entes el 06 de marzo de 2015.

-Cursa a los folios 242 y 245 del expediente administrativo, copias certificadas de los Oficios Nº 522 de fecha 10 de marzo de 2015, de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, Oficio Nº 582 de fecha 31 de marzo de 2015, de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en los cuales exponen que no disponen de un cargo igual o superior nivel y remuneración, a la solicitud realizada por la Dirección de Capital Humano del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, respectiva a la existencia de un cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles.

De las documentales anteriores se desprende que la Administración realizó todas las medidas necesarias tendentes a la reubicación de la querellante en el cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles y como consecuencia de ello solicitó a distintos entes de la Administración Pública su reubicación, pero las respuesta dadas fueron infructuosas, por cuanto carecían de disponibilidad de cargos de carrera de similar o de superior nivel y remuneración al cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles, siendo el mencionado cargo, el último cargo de carrera ejercido por la querellante, según los documentos probatorios que cursan en el expediente administrativo, siendo así la Administración procedió al retiro de la hoy actora, debido a que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas; aunado a ello se observa que la Administración sustentó de manera clara y precisa los basamentos de derecho que le sirvieron de fundamento para dictar el acto administrativo impugnado, ya que efectivamente realizó las acciones tendentes a lograr la reubicación de la ciudadana M.A.D.A., las cuales resultaron infructuosas, en virtud de todo ello, fundamentó la Administración municipal correctamente el acto administrativo de retiro en el artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; por lo tanto los vicios alegados de falso supuesto de derecho y violación al debido proceso deben desecharse ya que son se configuran , por tanto se desestiman. Así se decide.

Del fuero sindical

La parte querellante alegó que es delegada sindical desde el 16 de octubre de 2013, por elección y nombramiento vigente del Sindicato Único de Empleados Públicos al Servicio de la Alcaldía, Municipalidad, Institutos Autónomos, Similares y Conexos del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (S.U.E.P.M)

Por el contrario la parte querellada alega que los funcionarios públicos tienen una garantía de estabilidad en el ejercicio de sus funciones que sobrepasa la noción moderna de inmovilidad laboral, “(…) Tal es así, que según el Decreto Nº 1.583 dictado por el Presidente de la República acerca de la inamovilidad laboral desde el 1 de enero de 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.187, de fecha 01 de diciembre de 2014, inamovilidad laboral no aplica a los funcionarios públicos. Así pues, según el segundo aparte del artículo 5 del decreto antes referido, se enuncia claramente:

La estabilidad de los funcionarios y funcionarias públicos se regirá por las normas de protección contenidas en la Ley del Estatuto de la de la Función Pública

(…)”

En virtud de ello, esta Sentenciadora, por una parte, debe considerar, en primer lugar, el contenido del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual consagra el derecho los trabajadores y trabajadoras a su asociación en forma colectiva para mejor defensa de sus derechos e intereses; derecho que se garantiza con la protección dada a la asociación como tal; pues, por una parte, le otorga independencia funcional y administrativa; y por otra, concede inamovilidad laboral durante el ejercicio de sus funciones a sus promotores y miembros de su directiva; de allí a que el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadora, establezca que aquellos trabajadores que gocen de fuero sindical no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo.

En conexión con lo anteriormente expuesto, resulta necesario revisar los documentos que cursan en el expediente principal, y en el expediente administrativo, y al respecto se observa:

Riela del folio 09 al 20 de la pieza principal copia certificada de Acta de Asamblea de fecha 29 de agosto de 2013, contentiva de la elección del Delegado departamental de la Dependencia Administrativa, que recayó en la ciudadana M.A.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.768.047; Constancia de convocatoria; Listado de Asistencia a la Asamblea.

Cursa del folio 480 al 481 del expediente judicial copia certificada de Auto del expediente Nº 027-2015-01-011146 de fecha 19 de marzo de 2015, emitido por la Inspectoria del Trabajo Miranda-Este, Unidad de Trámites y Archivo, Sala de Inamovilidad Laboral, en la cual se ordena:“(…) el REENGANCHE Y RESTITUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA, del trabajador (a) M.A.D.A. (…)”

De las documentales anteriores se puede evidenciar que la querellante pertenece Sindicato Único de Empleados Públicos al Servicio de la Alcaldía, Municipalidad, Institutos Autónomos, Similares y Conexos del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (S.U.E.P.M), como Delegada departamental en la Comisión por la Vida y la Paz, Salud y Servicios Públicos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.

En tal sentido se debe traer a colación el texto del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que estipula:

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial

En este orden de ideas, esta Juzgadora pasa a dilucidar la condición de fuero sindical alegada por la parte accionante respecto al auto emitido por la Inspectoria del Trabajo Miranda- Este, de fecha 19 de marzo de 2015, por lo que este Tribunal Observa que el artículo 419 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, señala que los trabajadores protegidos por fuero sindical son los primeros integrantes de las juntas directivas, y subsidiariamente el numeral 9 de dicha norma expresa:

“Gozarán de fuero sindical:

(…)

9. Los trabajadores y las Trabajadoras durante la tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo o de un pliego de peticiones a partir del día y hora en que sea presentado por ante la Inspectoria del Trabajo, hasta el término de su negociación o sometimiento a arbitraje. (...)

Ahora bien, luego de la revisión exhaustiva del expediente judicial y del expediente administrativo, no consta probanza alguna que demuestre que efectivamente el Sindicato Único de Empleados Públicos al Servicio de la Alcaldía, Municipalidad, Institutos Autónomos, Similares y Conexos del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (S.U.E.P.M), presentó ante la Inspectoria del Trabajo la tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo o de un pliego de peticiones, ni que el cargo que detenta dentro de la organización sindical ut supra identificada sea de la junta directiva.

Ante la situación planteada, es preciso puntualizar, que es carga de las partes sustentar con suficientes medios de convicción sus alegatos, pues tal y como le refiere A.R.-Romberg “corresponde exclusivamente a las partes no sólo determinar el alcance y contenido de la causa (thema decidedum), sino también la carga de la alegación y de la prueba de los hechos (iudex secundum allegata et probata partium decidere debet)”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III pp. 220.).

En relación con este último punto, las pruebas son una institución del Derecho Procesal General, regulada por el Código de Procedimiento Civil, no obstante esa institución ha sido aplicada en materia contenciosa administrativa, remisión expresa del ordenamiento jurídico y por la labor de la jurisprudencia, a las necesidades especiales del Derecho Administrativo y del Derecho Procesal Administrativo.

Igualmente, en materia contenciosa administrativa, dada su naturaleza, no maneja de manera absoluta el principio dispositivo, por cuanto que el Juez contencioso esta revestido de amplias facultades de conformidad con el artículo 259 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede este en su acción, sustituirse en la actividad probatoria de las partes, pues es principio fundamental la carga de las pruebas.

Significa entonces, que las partes deben traer a autos suficientes elementos que establezcan la certeza de los hechos que invocan para sustentar su pretensión; visto entonces que en el caso de marras no existe basamento probatorio que sustente la condición que arguye detentar la accionante, sino que se configura como un mero alegato realizado en su escrito libelar, obliga a esta Juzgadora en base al criterio anterior, a desestimar forzosamente el alegato realizado por la parte querellante. Así se decide.

De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana M.A.D.A., titular de la cédula de identidad Nº V-2.768.047, asistida por el abogado V.J.C.M. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.978, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos Nº PRE 0212-2014 de fecha 12 de diciembre de 2014, notificado el 05 de marzo de 2015 y Nº 0047-2015 de fecha “(…)16 de abril de 2015 (…)” notificado el 06 de abril de 2015, por el cual se le remueve y retira de este organismo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, así como al Presidente del Concejo Municipal del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

MIGBERTH R. CELLA HERRERA La Secretaria,

C.V.

En esta misma fecha, siendo las _____________ post meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________________.-

La Secretaria,

C.V.

Exp.Nº.2015-2383/MRCH/CV/ap