Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Febrero de 2015

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada M.M., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 28 de noviembre de 2014, emanada del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.A.G.B. contra la entidad de trabajo MANAPLAS, S.A.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil en fecha 14 de enero de 2015 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, fijándose para el 04 de febrero de 2015 a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que la decisión ha incurrido en vicios que afectan su integridad o valor, pues la misma fue considerada bajo un falso supuesto de hecho que realmente no ocurrieron porque no fueron probados de esa forma y por una falsa aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En este sentido, inicia su exposición diciendo que es característica de las enfermedades ocupacionales su complejidad. Las enfermedades ocupacionales se caracterizan por ser enfermedades multicausales y quizás una de las mas complicadas son las relacionadas con las patologías de espalda, tales como las hernias, dado que intervienen en el proceso degenerativo de la columna vertebral diversos factores y no todos son atribuibles a la relación entre la trabajadora y su puesto de trabajo.

Asimismo, señala que el cuerpo humano empieza su envejecimiento a partir de los 25 años, y la columna vertebral posee un sistema óseo que le genera la estructura del cuerpo que está formada justamente por una serie de vértebras que son las que permiten que el cuerpo mantenga su integridad, está formada por tejido óseo, es un hecho notorio que en las mujeres el tejido óseo se va perdiendo incluso antes de los 25 años y se produce de forma más acelerada por razones de gravidez, embarazo o por razones hormonales, adicionalmente las mujeres son más proclives a sufrir de osteoporosis mas que la falta de reabsorción de tejido óseo, el cual funciona de dos formas el cuerpo absorbe el calcio y genera tejido óseo y así mismo el propio tejido óseo se reabsorbe a sí mismo para poder ir supliendo las deficiencias, en otro caso, la trabajadora padece un proceso degenerativo de las vértebras cervicales, la columna vertebral tiene dos bisagras naturales, específicamente las vértebras cervicales C4-C5 y las vértebras lumbares L4-L5, éstas son las que permiten los movimientos articulados de la columna vertebral, consideran que el Tribunal A Quo pasó por alto ciertas condiciones y la enfermedad pudo no estar ligada a los procesos productivos que se desarrollan en la empresa puesto que el diagnóstico inicial habla de un proceso degenerativo, vale decir que siguiendo con la responsabilidad objetiva expuesta entre otras nace la supresión hipotética de la causa, pasara lo que pasara e hiciera lo que hiciera la trabajadora iba a sufrir probablemente de un colapso de las vértebras que obliga la salida violenta del núcleo pulposo porque era un proceso degenerativo, pasara lo que pasara y trabajara lo que trabajara, aun mas cuando se habla de la C4-C5 que es la bisagra natural de la parte superior de la columna vertebral.

Así, en el presente caso denuncia que el Tribunal A Quo pasó por alto el testimonio de salud ocupacional de la empresa donde deja claro que la enfermedad fue diagnosticada mucho después del ingreso de la trabajadora al puesto de trabajo lo que genera también que siendo un hecho notorio que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales prohíbe la realización de exámenes de tipo radiológico para la determinación de hernias y eso lo dijo en el dictamen que prohibió el uso de la faja lumbar. Asimismo afirma que, la única forma que hay para poder determinar una hernia en un examen pre-empleo es la utilización de exámenes en resonancia magnética que permite ver los tejidos blandos del cuerpo, hasta ahora los exámenes pre-empleo para evitar problemas de discriminación se hacen de forma presuntiva, es decir se le pregunta al trabajador, si el trabajador no lo manifiesta la empresa no podía saber que puede haber un colapso de los procesos vertebrales y por tanto un prolapso o salida forzosa del núcleo pulposo de la vértebra, quiere decir que la empresa no podía saber que había un proceso degenerativo hasta tanto la trabajadora no lo manifestara y es hasta el 2007 casi dos (2) años después que ingresa al trabajo, es que lo manifiesta porque es objeto de una intervención quirúrgica para corregir el proceso de artrodesis o degeneración de las vértebras y es luego que manifiesta el proceso de hernia, entonces lo que si tenemos es que la empresa, dicho por el testigo y en las pruebas consignadas en su momento, una vez que la trabajadora manifestó que estaba sufriendo un proceso doloroso y luego que fue diagnosticada producto del proceso degenerativo de las vértebras, se somete a un proceso de reinserción laboral y adecuación de puesto de trabajo, incluso como también riela en el presente caso nunca levantó peso superiores a los 13 Kg y eso está dentro de las normas que tampoco fueron objeto de análisis por el Tribunal A Quo.

Dentro de las normas técnicas que establecen los pesos máximos recordando que a nivel ergonómico tendríamos que irnos al triangulo necesario entre peso de cargas máxima, repetitividad y postura, dentro de las normas técnicas que actualmente regulan los procesos ergonómicos la empresa, tal como lo dijo el experto que fue promovido se encuentra adecuada y el trabajo una vez hecho el diagnóstico fue el adecuado y fue limitado a la faena que podía realizar la trabajadora, por lo tanto consideran que el Tribunal de haber apreciado debidamente las pruebas pudo haber llegado a la conclusión de que la empresa no tiene responsabilidad en el proceso de hernia por lo que, a su juicio, la enfermedad se debe a una causa extraña en el proceso laboral, es producto de una degeneración propia del envejecimiento, pues es una trabajadora de 34 años de edad cuando comenzó a sufrir la presunta patología y tal como lo dice el Dr. O.B. en su libro de Enfermedades Ocupacionales, a nivel latinoamericano los procesos de hernias son comunes por desnutrición, mala alimentación y otros, si el Tribunal hubiese apreciado el extenso de las pruebas hubiese llegado a otra conclusión.

De igual forma delata que, además de lo anterior hubo una falsa aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo porque señala el Tribunal que el incumplimiento de la empresa para poder hacerle nexo causal entre la patología y el trabajo y el cumplimiento debido para velar por la subjetividad de la empresa es la falta de notificación de riesgos o falta de notificación de los principios de seguridad y salubridad en el puesto de trabajo, pues bien es un hecho admitido por las partes que la trabajadora inicio sus labores en junio de 2005 y la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo está vigente desde julio de 2005, al momento en que la trabajadora inicia su proceso de trabajo no está vigente el artículo 130 de la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sino la antigua Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986 que si bien es cierto establecía unos principios de notificación de riesgo nunca se desarrollaron las normas técnicas que podían determinar y permitirle saber al patrono como se iban a hacer los procesos de notificación de riesgos, lamentablemente la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986 no desarrolló las normas técnicas que podían dar incluso cumplimiento en extenso como se ha hecho con la norma actual, entonces mal se puede decir que la empresa incumplió la norma que no estaba vigente para el momento del inicio de la relación de trabajo, que sí estuvo vigente a posterior y que si influye en el resto de la relación de trabajo pero para el momento del inicio de la relación no se le podía hacer la notificación que no existía, razón por la cual considera hubo una falsa aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En conclusión finaliza el recurrente alegando que el Tribunal debió apreciar la vigencia de la norma, que no podían cumplir porque no estaba vigente y los hechos que se derivan del acervo probatorio, dicho sea de paso ha dicho la Sala que es función de los Tribunales apartarse de los actos administrativos certificatorios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y es carga del actor probar cual es el incumplimiento que deriva la enfermedad, porque pasara lo que pasara, hiciera lo que hiciera la trabajadora iba a sufrir de hernia, ha reconocido la propia Sala a través de sentencia reconociendo dictámenes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que hasta el 40 % de la población productiva venezolana y hasta el 90 % de la población mundial padece de hernias sintomáticas no siendo en otros países una enfermedad de carácter ocupacional.

En este estado la representación judicial de la parte actora no recurrente expone que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte recurrente e insiste en la sentencia emanada del Tribunal 15° de Juicio de fecha 28 de noviembre de 2014 la cual se encuentra ajustada a derecho y quedó demostrado en autos que la acción intentada por su representada se encuentra ajustada a derecho toda vez que el organismo competente en este caso el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realizó una investigación preliminar en la cual se pudo evidenciar que hay una relación de causalidad entre la patología que padece su representada y el daño ocasionado por el empleador, valga acotar que el presente acto administrativo se encuentra definitivamente firme en virtud de que no fue atacada la nulidad del mismo en la oportunidad correspondiente es por ello que solita a esta alzada que la acción de apelación incoada por la contraparte no debería prosperar en derecho y por lo tanto solicita a su vez que sea declarada sin lugar la apelación.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte demandada recurrente expuso que la Sala ha sido pacífica y reiterada al establecer que tanto la certificación de enfermedad ocupacional como los informes de investigación si son actos administrativos los Tribunales pueden apartarse de lo que ha dicho la administración, por lo que es a carga del actor probar el nexo causal que existe entre los trabajos desempeñados y las patologías presentes demandadas en este caso no riela a los folios del expediente ninguna prueba del incumplimiento de la empresa, se basa todo el proceso en la certificación e investigación tal como ha dicho su colega y sin embargo, ve como en la realidad emanan otras verdades que no han sido apreciadas adecuadamente por el Tribunal tales como una de las patología más antiguas desde que la humanidad es humanidad, son las patologías de espalda la columna vertebral es la que recibe toda la degeneración del proceso de envejecimiento del cuerpo, ese soporte va fallando y termina colapsando, es por lo que a nivel mundial hay muchos ordenamientos donde las hernias se consideran sino enfermedades comunes, pasamos en el trabajo solo 8 horas en otras actividades pasamos 16 horas los empleadores solo son responsables de un tercio de la vida de ese tejido óseo, las otras dos terceras partes sufre los embates de la vida en común.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora no recurrente expuso que insiste en que su representada padece de una patología ocasionada por el incumplimiento y el daño ocasionado por el empleador por no cumplir con los programas en materia de seguridad laboral e higiene industrial que ha ocasionado a su representada una lesión en la cual se establece por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales como incapacidad ocasionada y agravada en ocasión del trabajo por lo cual insiste en la acción incoada en nombre de su representada y que sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte recurrente.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimándose de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios en fecha 30 de junio de 2005, ocupando el cargo de obrera, cumpliendo una jornada diurna comprendida de lunes a sábado, desde las 6:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y que actualmente continua prestando servicios a favor de la demandada.

Señala que la activad principal de la demandada es la elaboración, distribución y venta de productos plásticos y sus derivados; importación y elaboración de materias primas, la adquisición de maquinaria y en general todas aquellas operaciones de manera directa o indirecta que se encuentren concadenados a sus estatutos.

Que realizaba actividades diarias con exigencia física de carga, levantando y trasladando cargas variables, incluso en algunos casos por encima del nivel de los hombros, como cuando apilaba los productos y con un peso aproximado de 750 gramos hasta 13 kilogramos al momento de apilar de productos, las cuales eran realizadas con exigencias posturales dinámicas, y estáticas; utilizando diversas herramientas, equipos y materiales, entre las cuales se encontraban cuchillas, pinceles, martillos, dispensador de teipes, maquinas selladora, flameadota, estampado, sellado de jarras, neumática de corte, termo-empacadora, cartón, plástico termo-encogible, cinta de embalaje, pega solvente y pintura.

Que en fecha 16 de octubre de 2009 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, realizó un informe de investigación del origen de la enfermedad, en el que constata que la actora no fue notificado por escrito al momento del ingreso de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral y en fecha 23 de julio de 2010 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas certificó que sufre de un post-operatorio tardío de artrodesis de columna cervical, por hernia discal c4-c5 y c5-c6, con compromiso radicular, código CIE-10: 50.1, la cual es considerada como una enfermedad ocupacional agravada con motivo del trabajo en el que se encontraba expuesta y que le condiciona una discapacidad parcial y permanente para la realización de las actividades que requieran esfuerzo muscular, movimientos repetitivos, posturas forzadas o inadecuadas que comprometan los miembros superiores, esfuerzo muscular en paravertebrales, cervicales, mantener posturas estáticas prolongadas por más de una hora en flexión, hiperextensión, rotación, inclinación y lateralización cervical, así como la manipulación, levantamiento y traslado de cargas manualmente, lo que amerito tratamiento médico-quirúrgico y rehabilitación.

Reclama el pago de los conceptos de indemnización prevista en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por daño moral, más intereses de indemnización e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación aduce que las hernias discales son enfermedades de etiología compleja por los múltiples factores que intervienen en su aparición o agravamiento, que la combinación de mala alimentación, sueño inadecuado, sobre peso, ausencia de ejercicio físico, habito tabaquito o consumo de alcohol y tránsito por vías inadecuadas en vehículo de transporte público, constituyen circunstancias concomitantes a la aparición de hernias; volviendo muy complicado y casi imposible establecer una relación causa efecto entre la patología y el cargo desempeñado.

Niega, rechaza y contradice que la empresa tenga responsabilidad alguna sobre la patología padecida por la trabajadora, por cuanto la ciudadana sobrellevaba secuelas de una intervención quirúrgica que se realizó para corregir un proceso generativo de la vértebra por hernia discal.

Niega, rechaza y contradice que la demandante haya contraído una hernia discal por efecto de los trabajos desarrollados, así como que su cuadro actual sea consecuencia de un hecho ilícito, pues inició a prestar servicios en fecha 30 de junio de 2005 y el primer diagnóstico de cervicalgia fue realizado en fecha 29 de mayo de 2008, cuando la trabajadora ya contaba con 34 años de edad, que en fecha 30 de octubre y 1 de noviembre de 2008 le fue diagnosticada una comprensión radicular y hernia cervical, sin que existan factores de riesgos en la empresa que se relacionen con los procesos degenerativos, que disfrutó de 62 días de reposo y que en fecha 14 de febrero de 2009 fue intervenida quirúrgicamente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para solucionar una hernia cervical, otorgándosele 237 días de reposo, lo cual es casi 1 año de trabajo, en el cual no fue expuesta a factores de riesgo que pudieran ser controlados por la empresa.

Aduce que la demandante fue atendida en fecha 13 de abril de 2009 en el Departamento de Rehabilitación Médica de la Dirección del Programa Nacional de Atención en Salud para las personas con discapacidad, el cual en fecha 25 de junio de 2009 le otorgó el alta por su evolución satisfactoria; que en fecha 8 de octubre de 2009 luego de casi 1 año de reposo y conforme al artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo limitó las faenas, por lo que tenía derecho a no ejecutar trabajos distintos a los limitados.

Indica que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 23 de julio de 2010 certificó patologías sin atender que en los informes emanados de otras Instituciones no fueron diagnosticadas las mismas, pues en el informe radiológico de fecha 20 de julio de 2010 emanado de la Unidad de Diagnóstico por Imágenes del Dispensario Padre Machado se refiere que la demandante presenta una profusión discal a pesar de haber estado casi todo el año 2009 de reposo y durante el año 2010 laborando con una limitación de faena; en el informe de fecha 23 de julio de 2010 emanado del Hospital Militar C.A. se ratificó el diagnostico de cervicobraquialgia; en el informe de fecha 29 de julio de 2010 emanado de la Fundación Hospital Ortopédico Infantil se refiere una electomigrafia normal (DLN), por lo que no se explica la aparición posterior de las patologías demandadas y en el informe de fecha 10 de septiembre de 2010 emanado del Departamento de Rehabilitación Médica de la Dirección del Programa Nacional de Atención en Salud para las Personas con Discapacidad no refiere dolor, ni discapacidad, recomendándose el reintegro inmediato a la actividad laboral.

Niega, rechaza y contradice que exista causalidad entre la patología atribuida al trabajo y las labores desempeñadas, que existan factores de riesgos que hayan desencadenado la discopatía, siendo cierto que su representada no ha expuesto a la trabajadora a los riesgos señalados por el Ente Institucional de Seguridad Laboral arriba mencionado, sin informándoles sobre los principios de prevención y condiciones inseguras, es decir, los proceso peligrosos a los que se está expuesto, estableciendo programas de rotación de cargos y pausas activas, reiterando la inexistencia de factores de riesgos asociados a los patologías anteriores descritas.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor la indemnización establecida en el numeral 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por los 730 días de salario integral y por daño moral sufrido estimo la cantidad de Bs. 20.000,00.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que el presente caso de acuerdo con los fundamentos de apelación de la demandada corresponde determinar la relación de causalidad entre las funciones y las lesiones sufridas así como la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por el patrono, páralo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos, que se relacionan con los alegatos de apelación, valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 18 al 43 de la pieza principal, y del folio 2 al 61, del cuaderno de recaudos N° 1. Se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada señaló – a su decir –que los folios N° 51 al 53, emanan de un tercero que no es parte y no fue ratificado en juicio y que la incapacidad residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no necesariamente se encuentran ligadas al puesto de trabajo; pues la empresa reconoció el pago de sus obligaciones. Respecto a este documento el apoderado judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio, no obstante, estima esta Juzgadora que dicho medio no contribuye a la demostración de los hechos controvertidos, por tal motivo se desecha. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 18 al 43, cursan originales y copias de las actuaciones que cursan en el expediente Nº DIC-19-IE09-0790 perteneciente a la demandada ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, entra las cuales destacan la solicitud de investigación de origen de la enfermedad, orden de trabajo, informe, certificación, notificación y cálculo de indemnización; a los cuales se les otorga pleno valor probatorio por tratarse de documentos administrativos que contienen una presunción de veracidad que si bien admite prueba en contraria de los hechos en ella contenido, solo puede ser desvirtuada a través de otro medio probatorio aportado a los autos, por lo que al no ser desvirtuada dicha presunción de veracidad, se desprenden de dichas instrumentales las actuaciones que cursan ante el mencionado Organismo, la certificación de la enfermedad ocupacional otorgada a la demandante, la cual le condiciona una discapacidad parcial y permanente para las actividades que requieran un esfuerzo muscular, movimientos repetitivos, posturas forzadas y/o inadecuadas que comprometan los miembros superiores, así como esfuerzo muscular en paravertebrales cervicales, mantener posturas estáticas prolongadas (por más de 1 hora) en flexión, hiperextensión, rotación, inclinación y lateralización cervical, ni la manipulación, levantamiento y traslado de cargas manualmente, cuya indemnización fue establecida en la cantidad de Bs. 70.824,67. . ASI SE ESTABLECE.

A los folios 2 al 61 del cuaderno de recaudo 1, rielan originales y copias certificadas de las actuaciones referidas al expediente administrativo signado con la nomenclatura N° 079-2011-03-001325 que cursa en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; se les confiere valor probatorio por tratarse de documentos administrativos que contienen una presunción de veracidad que si bien admite prueba en contraria de los hechos en ella contenido, solo puede ser desvirtuada a través de otro medio probatorio aportado a los autos, por lo que al no ser desvirtuada dicha presunción de veracidad, y de su contenido se evidencia el reclamo por indemnización por enfermedad ocupacional agravada incoado por la parte actora ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Laboral, de fecha 17 de agosto de 2011 y las actuaciones que cursan en el mismo; que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estableció la perdida de la capacidad para el trabajo de la demandante del 17% sugiriendo el reintegro laboral; que el informe pericial del cálculo de indemnización por enfermedad ocupacional que establece un monto mínimo de Bs. 70.824,67; que la certificación de la enfermedad agravada con ocasión del trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente para las actividades que requieran un esfuerzo muscular, movimientos repetitivos, posturas forzadas y/o inadecuadas que comprometan los miembros superiores, así como esfuerzo muscular en paravertebrales cervicales, mantener posturas estáticas prolongadas (por más de 1 hora) en flexión, hiperextensión, rotación, inclinación y lateralización cervical, ni la manipulación, levantamiento y traslado de cargas manualmente. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 2 al 48, 50, 52, 53, 56 al 68, 116 al 139, 141 al 143, 147 al 236 del cuaderno de recaudos 2, cursan originales y copias simples de notificaciones de riesgos de fechas 12 de abril de 2007 y 15 de octubre de 2009, de las charlas de ergonomía y métodos para el trabajo seguro y compromiso y concienciación en el uso de EPP dictadas en fecha 12 de noviembre de 2009; comunicación de fecha 23 de octubre de 2009 emanada de la empresa y dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; los controles de reposo provenientes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del servicio médico de la demandada a favor de la ciudadana M.G.; los informes médicos del servicio médico de la demandada de fechas 8 de octubre de 2008, 13 de septiembre de 2010, 10 de noviembre de 2010 y durante las fechas allí identificadas del año 2013; así como consultas, recetas, síntomas, tratamientos autorización y justificativo médico otorgados a la demandante en cada uno de los periodos allí identificados y expedidos por las entidades publicas allí identificadas; comunicaciones emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales dirigidas a la demandada en las fechas allí identificadas; las recomendaciones de terapia ocupacional de la actora emanadas de la demandada, de fechas 4 de abril de 2011 y 22 de septiembre de 2010, memorandum interno de la demandada de fecha 16 de noviembre de 2010, en la cual constatan el dolor manifestado por la trabajadora el día 10 de noviembre de ese mismo año se origino por realizar movimientos bruscos, al halar las gavetas de los estantes donde se encuentran almacenadas las etiquetas para la identificación de los productos, destacando que la trabajadora no debe manipular gavetas y solicitar el material al supervisor y; la solicitud de la demandada de evaluación por incapacidad residual de la actora; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian: la notificación de los riegos a la demandante en las fechas allí identificadas, así como las charlas a las que asistió en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la comunicación mediante la cual la demandada da respuesta de la inspección realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 16 de octubre de 2009, enviándole registro fotográfico de la adecuación del puesto de trabajo de la demandante mediante una silla ergonómica y una mesa de trabajo adecuada a sus relaciones antropométricas; los reposos disfrutados por la referida ciudadana en los periodos correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010; los informes emanados del Servicio Médico de la demandada, de fecha 8 de octubre de 2009 y 13 de septiembre de 2010, en el que se señala que la demandante debe ser reincorporada bajo las siguientes condiciones, trabajo liviano con pesos no mayores de 5 kg, descansos de cervical cada 1 hora y evitar movimientos por encima del hombro en ambos informes y adicionalmente en el último se recomienda permitirle realizar su hora de comida a las 12 m en lugar de las 9 a.m. para cumplir el tratamiento hormonal establecido; los informes de la evolución de la demandante emanados de la demandada a partir del año 2013; las evaluaciones de los médicos tratantes de los entes públicos allí identificados de la perdida de la capacidad de la demandante; las funciones permitidas y restringidas de su cargo de acuerdo a las recomendaciones de terapia ocupacional; el incumplimiento de las recomendaciones emitidas por la reasignación de tareas laborales con relación al manejo de cargas con un peso máximo de 5 kg, generado por la manipulación de las gavetas de las estanterías. ASI SE DECLARA.

A los folio 2 al 40 del cuaderno de recaudos 3 cursan originales y copias simples de las actuaciones correspondiente al informe médico ocupacional, exámenes, consultas, historias médicas, evaluaciones de las diferentes Instituciones Médicas visitadas por la demandante, así como reposos y recomendaciones de terapia ocupacional emanada de la demandada; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia las evaluaciones y las tratas terapéuticas que tuvo la demandante en la relación laboral en los periodos allí indicados. ASI SE DECLARA.

A los folios 42 al 64, 66 al 68 y 77 cursan copias simples de comunicación de los aspectos legales de la seguridad y s.l., normas y procedimientos de trabajo, notificación de riesgos, como charla todas emanadas de MANAPLAS, S.A.; se deja constancia que las mismas fueron promovidas dentro del cúmulo de pruebas aportadas dentro del cuaderno de recaudos N° 2, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada. ASI SE DECLARA.

A los folio 79 al 82, 84 al 113, 115, 117, 119, 120, 122, 124 al 131 cursan copias simples del expediente médico de la trabajadora perteneciente a la accionada; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la evolución histórica médica de la trabajadora desde el año 2008 por los médicos tratantes de MANAPLAS. ASI SE DECLARA.

Terminado el análisis del acervo probatorio presentado por las partes, se desprende que en el presente caso reclama el actor el pago de indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, así como indemnización por daño moral con motivo del padecimiento de una enfermedad ocupacional contraída con ocasión a la prestación de servicio, en el ejercicio de labores inherente al cargo de obrera que ostentaba la misma, realizando actividades diarias con exigencia física de carga, levantando y trasladando cargas variables, incluso en algunos casos por encima del nivel de los hombros, como cuando apilaba los productos y con un peso aproximado de 750 gramos hasta 13 kilogramos al momento de apilar de productos, realizadas con exigencias posturales dinámicas y estáticas donde, a decir del accionante, existían factores de riesgo que fueron agravando la enfermedad.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007, (Expediente AA60-S-2007-000260, sentencia 1865), en cuanto a la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad, sentó:

Ahora bien, se puede colegir claramente que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad.

Consecuente con la doctrina sentada por la Sala, copiada parcialmente en precedencia, el trabajador debe demostrar como elementos concurrentes que las lesiones provineron con ocasión al trabajo, para lo cual debe estar demostrado o comprobado a los autos los hechos, que a decir del actor le produjeron el daño, el daño (si éste se produjo), y, por último, la relación de causalidad entre los hechos y el daño.

En el presente caso se evidencia certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en el cual se certifica que el actor padece un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo bajo las cuales se encontraba obligado a laborar, la cual es considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo que le incapacita parcial y permanente, presentando un déficit funcional severo para la realización de actividades que requieran de esfuerzo muscular, movimientos repetitivos, postura forzadas y/o inadecuadas que comprometan los miembros superiores, así como esfuerzos musculares en paravertebrales cervicales, mantener posturas estáticas prolongadas (por más de 1 hora) en flexión, hiperextensión, rotación, inclinación y lateralización cervical, ni la manipulación, levantamiento y traslado de cargas manualmente.

En este sentido, advierte esta Alzada que de las pruebas aportadas se determina que si existe relación de causalidad entre la labor desempeñada por el demandante y la enfermedad que padece, pues existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son el mantener posturas estáticas forzadas e inadecuadas que comprometen la columna cervical y lumbar, sedestación y bipedestación prolongada (que varía según la actividad a realizar por día y las cuales no están prescritas), movimientos repetitivos en miembros superiores, mantener los brazos por debajo, a nivel y por encima del nivel de los hombros con o sin carga, flexión e inclinación cervical, dorsiflexión, giros y lateralización del tronco con o sin carga, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (varía desde 1 a 13 Kg de acuerdo al tipo de productos apilados), en consecuencia, como indicó el a quo quedó comprobada la existencia de la enfermedad de carácter ocupacional y que la misma es producto de las actividades y tareas realizadas en el trabajo desempeñado por la demandante. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, cabe destacar que el régimen de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que la enfermedad debe a una causa común o por fuerza mayor extraña al trabajo, sin que el actor estuviera sometido a ningún riesgo especial.

Al respecto, cabe referir que si bien el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo prevé como deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, entre otros; también es cierto que el artículo 54 eiusdem, igualmente impone deberes a los trabajadores y trabajadoras, entre los cuales se destaca a efectos de resolver la presente controversia, ejercer las labores derivadas de su contrato de trabajo, con sujeción a las normas de seguridad y salud en el trabajo (numeral 1), e informar de inmediato, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de una condición insegura capaz de causar daño a la salud o la vida, propia o de terceros, a las personas involucradas, al Comité de Seguridad y S.L. y a su inmediato superior, absteniéndose de realizar la tarea hasta tanto no se dictamine sobre la conveniencia o no de su sujeción (numeral 9).

En el presente caso se constata la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por el patrono al no notificar de los riesgos del cargo desempeñado al inicio de la prestación del servicio, sino en fecha 12 de abril de 2007, que le notificó de los riesgos al ser reasignada con limitación de faena en fecha 15 de octubre de 2009, que no se le instruyó, ni se le capacitó, lo que pudo haber agravado su estado, pues es a partir del mes de junio de 2009 que comienza a ser evaluada por un médico ocupacional.

Al respecto, la parte demandada en la audiencia de apelación manifiesta que Trabajo, pretende enervar tal consecuencia bajo el fundamento que la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986 no desarrolló las normas técnicas que podían dar incluso cumplimiento en extenso como se ha hecho con la norma actual, entonces mal se puede decir que la empresa incumplió la norma que no estaba vigente para el momento del inicio de la relación de trabajo y nunca se desarrollaron las normas técnicas que podían determinar y permitirle saber al patrono como se iban a hacer los procesos de notificación de riesgos.

Al respecto, la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986 establecía lo siguiente:

Artículo 6:

A los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, explotaciones, oficinas o establecimientos industriales o agropecuarios, públicos y privados, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y en consecuencia:

(…)

Parágrafo Uno:

Ningún trabajador podrá ser expuesto a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgo psicosociales, agentes químicos, biológicos o de cualquier otra índole, sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieren causar a la salud, y aleccionado en los principios de su prevención.

Artículo 19:

Son obligaciones de los empleadores:

1. Garantizar a los trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la presente Ley y en las disposiciones reglamentarias que se establecieren.

   (…)

3. Instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección, todo en concordancia con lo establecido en el Artículo 6 de la presente Ley.

   De manera que, las normas que garantizan la seguridad y s.l.es datan desde la Ley derogada por el cual se establecía que ningún trabajador podría ser expuesto a condiciones ergonómicas sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieren causar a la salud, y aleccionado en los principios de su prevención así como ser capacitados respecto a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales.

   En consecuencia de lo cual, esta Alzada considera que desde la óptica de la responsabilidad subjetiva, sí existe en autos elementos suficientes para determinar que las condiciones del ambiente de trabajo al que estaba sometido el trabajador demandante en la empresa demandada, trajeron como consecuencia la materialización de la enfermedad certificada de post-operatorio tardío de artrodesis de columna cervical, por hernia discal C4-C5 y C5-C6 con compromiso radicular, es decir, que sí logró demostrar que el daño sufrido por éste, el cual le devino directamente por su prestación del servicio en la empresa accionada, lo cual constituye inequívocamente una enfermedad ocupacional, logrando establecer el nexo causal que existe entre la inobservancia de normas en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del ente patronal, con relación al padecimiento de la enfermedad, razón por la cual resulta forzoso declarar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas amparadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

   De esta manera, al igual como lo hizo el juez de la recurrida, queda determinada la relación de causalidad entre la actividad desplegada por el trabajador de autos y las lesiones sufridas que conllevaron a la certificación de una enfermedad con una pérdida de su capacidad para el trabajo, quedando demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia de la enfermedad, lo cual hace procedente a favor del trabajador la indemnización por daño moral y al constatarse la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por el patrono estando obligado al pago al trabajador las indemnizaciones que correspondan, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión generada, resultando SIN LUGAR la apelación de la parte demandada en cuanto a la procedencia de éstos conceptos. ASI SE DECIDE

   De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante y, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

   En lo concerniente a la indemnización establecida en el numeral 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo corresponde su pago por los 730 días de salario integral (2 años x 365 días) calculados a razón del último salario integral diario de Bs. 72,79 en la cantidad acordada por el a quo de Bs. 53.136,70. Así se establece.

   En lo que respecta al daño moral, el a quo estableció lo siguiente:

   En lo que respecta al daño moral, tenemos que resulta procedente el pago del daño moral, independientemente de la culpa o no del patrono, pues solo se requiere la ocurrencia del daño, lo cual quedó demostrado en este asunto, y en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los parámetros a considerar para el cálculo de este concepto (vid. sentencia N° 503, de fecha 22 de abril de 2008, que ratificó el criterio de la decisión N° 144, de fecha 7 de marzo de 2002, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia), el cual debe ser observado por los Jueces de Instancia, a saber:

   1) En cuanto a la entidad o importancia del daño: se trata de una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le incapacita parcial y permanente con limitación para desempeñarse en áreas de trabajo donde se exponga al esfuerzo muscular, movimientos repetitivos, posturas forzadas y/o inadecuadas que comprometan los miembros superiores, así como esfuerzo muscular en paravertebrales cervicales, mantener posturas estáticas prolongadas (por más de 1 hora) en flexión, hiperextensión, rotación, inclinación y laterización cervical, ni la manipulación, levantamiento y traslado de cargas manualmente.

   2) Con respecto al grado de culpabilidad: la demandada incumplió con la normativa en materia de salud y seguridad laboral, pues no le notificó de los riesgos del cargo desempeñado al inicio de la prestación del servicio, sino en fecha 12 de abril de 2007, se le notificó de los riesgos cuando fue reubicada en fecha 15 de octubre de 2009, no se le instruyó, ni se le capacitó, lo que pudo haber agravado la misma, pues es a partir del mes de junio de 2009 que comienza a ser evaluado por un medico (sic) ocupacional.

   3) En referencia a la conducta de la víctima: inexisten elementos de prueba en autos, que evidencien que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar la enfermedad.

   4) En lo atinente al grado de educación, posición social y económica del demandante: tenemos que cursó estudios hasta 5º año, es casada, de 41 años de edad, vive en el sector Los Mangos, callejón Negro Primero, casa Nº 1, La Vega, devengó un ultimo (sic) salario integral mensual de Bs. 2.183,70, lo que arroja un salario integral diario de Bs. 72,79.

   5) Con relación, a la capacidad económica de la demandada: se trata de una empresa privada que posee solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios.

   6) En cuanto a los posibles atenuantes: se verifica que la demandada inscribió al demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que goza de un Seguro Colectivo y de HCM, que a partir del 12 de abril de 2007 le notificó de los riesgos, que le fueron reasignadas las actividades en su puesto acorde con la discapacidad parcial y permanente certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y a partir del mes de julio de 2010 comenzó a realizarle evaluaciones medicas conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, este Juzgador, estima que constituye una suma justa la cantidad de veinte mil bolívares fuertes sin céntimos (Bsf. 20.000,00). Así se decide.

   De los extractos de la sentencia antes transcrita, se evidencia con meridiana claridad que el juzgador de la primera instancia, procedió soberanamente, a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplico la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en base a los criterios expuestos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia referidos a la Teoría de la Responsabilidad Objetiva del patrono contenida en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, a estimar la indemnización el daño moral que en su criterio correspondía al demandante estimándose en una suma justa la cantidad de Bs. 20.000,00. ASÍ SE DECIDE.

   Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, exceptuando lo que concierne al daño moral, desde la fecha de notificación de la demandada de autos, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

   Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre las cantidades condenadas a excepción del daño moral, causados desde la fecha en la cual se realizó la notificación hasta la ejecución del fallo, los intereses del daño moral serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F., contra Minería M.S.), como lo ordenó el a quo no siendo objeto alguno de apelación, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: