Decisión nº 310 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 18 de Octubre de 2007

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 18 de Octubre de 2007

197º y 148º

Decisión N° 310-07 Causa N°: 2Aa-3750-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Acusada: M.D.G., titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.643.499, natural de Maracaibo Estado Zulia, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento 04.04.1954, de 53 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio ama de casa, residenciada en el Barrio Rafito Villalobos, más allá del Barrio Moto Cross, cerca del Mercado de los Peruanos, Parroquia I.V., casa s/n, Maracaibo, Estado Zulia.

Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.

Defensa: Profesional del Derecho JIMAI M.D.P.V.N.P.O. e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho M.M.R., Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa en fecha 10 de Octubre de 2007, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JIMAI M.D.P.V.N.P.O. e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de la acusada M.D.G., en contra de la decisión N° 61-07 dictada en fecha 13 de Agosto de 2007 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con motivo de la solicitud interpuesta por el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, respecto a la no aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentado su solicitud en la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse de un delito considerado como de lesa humanidad, para el mantenimiento de las medidas coercitivas decretadas a la acusada de autos, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 11 de Octubre de 2007, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho JIMAI M.D.P.V.N.P.O. e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor de la acusada M.D.G., apela en contra de la decisión N° 61-07 dictada en fecha 13 de Agosto de 2007 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Alega en el capítulo denominado como SEGUNDO, que en fecha 28.07.2005 siendo aproximadamente la 1.00 horas de la tarde es detenida su defendida, una vez practicada una orden de allanamiento emanada del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25.07.2005 y manifiesta que posteriormente; en fecha 26.06.2.006, es realizada la Audiencia Preliminar, donde el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, admite totalmente la acusación y los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público, ordenando el mantenimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendida, decretando a su vez el auto de apertura a juicio.

Sostiene que, pasado más de un año después de realizada la Audiencia Preliminar, el Ministerio Público, habiendo transcurrido un (01) año, once (11) meses y veintinueve (29) días, desde que fue ordenada la medida de coerción personal contra su defendida y sólo faltando un día para que se cumpliesen los dos años de estar detenida, solicita al Juzgado A quo, una prórroga para el manteniendo de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo dispone el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando la salvedad al Juzgado A quo, que según criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es señalado taxativamente, que en materia de drogas, no procede el decaimiento de las medidas de coerción personal, citando la sentencia N° 1712 de fecha 12.09.2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

Indica que, en fecha 06.08.07, el Juzgado A quo realizó la audiencia oral de prórroga incumpliendo lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su defendida no se encontraba asistida por sus Abogados y así mismo no se determina el tiempo de la prórroga solicitada.

Refiere que, al momento de llevarse a efecto la referida audiencia, el Juzgado A quo al verificar la presencia de las partes -según consta en el acta de la referida fecha- realizándolo en contravención y con flagrante transgresión de los principios y garantías constitucionales y procesales de su defendida, toda vez que, por una parte no se ha debido realizar la referida audiencia oral de prórroga, en razón de que los Abogados de la defensa que fueron designados por su defendida para ese entonces, no asistieron al acto y por tanto su defendida se encontraba desasistida en cuanto a su defensa, y por otra parte pareciera que la referida audiencia, no se efectuó para escuchar a las partes en relación a la prórroga solicitada por el Ministerio Público, sino para preguntarle a su defendida si había tenido comunicación con sus abogados defensores, lo cual se evidencia al leer la narrativa del acta, observando que su defendida no supo ni siquiera para que era trasladada al Juzgado A quo, y adicionalmente no se le pidió su opinión al respecto, ni se hace mención respecto del tiempo que solicita el Ministerio Público, en cuanto a la Prórroga, sólo se acuerda resolver lo solicitado por el Ministerio Público por auto por separado.

Relata además, que al analizar la solicitud del Ministerio Público, se observa que éste no menciona el lapso que requiere, sino que sólo se limita a hacerle la advertencia al Juzgado A quo, respecto de que en materia de drogas, no procede el decaimiento de las medidas de coerción personal, y así mismo, en la parte in fine del acta de audiencia oral de prórroga, la Juez A quo deja constancia de la observancia del cumplimiento de las formalidades esenciales en la celebración de la Audiencia Oral y Pública, preguntándose la Defensa cuáles formalidades, toda vez que se le violaron todas las garantías a su defendida, afirmación que realiza con base al acta de audiencia oral de prórroga, para lo cual pasa a citar un extracto de la misma.

Aduce que, se le causa un gravamen irreparable a su defendida cuando se viola de manera flagrante los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que la Juez A quo al no aplicar el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, si bien el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS es considerado por el artículo 271 de nuestra Constitución, como exceptuado para obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad, y por otra parte, en criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se trata de un delito de Lesa Humanidad no es menos cierto que se violentaron en el presente caso, garantías constitucionales y procesales de la misma referidos al Derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Pasa de seguidas a citar el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, e indica que en el presente caso se violentó esta norma ya que al momento de la audiencia de prórroga, no estaba presente la defensa, acordándose decidir por auto por separado, y adicionalmente no se determinó el tiempo por el cual es la prórroga, pasando a citar el contenido del segundo aparte del artículo 244 ejusdem, concluyendo que una cosa es que el delito sea imprescriptible para su sanción y otra que la Juez A quo le quiera dar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, el carácter de perpetuidad creando una incertidumbre en cuanto al tiempo que debe seguir privada de la libertad su defendida, pasando a citar el artículo 44.3 Constitucional, sosteniendo que, mal se podría pensar que una medida de privación judicial preventiva de libertad, que constituye una medida de aseguramiento dentro del proceso, sea indefinida en el tiempo y por tanto se le está causando un gravamen irreparable a su defendida, que está amparada en todo estado y grado del proceso por los artículos 8, 9, 10, 12 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que al omitirse estos principios y garantías procesales, no se le está considerando como sujeto procesal.

Continúa narrando lo decidido por la Sala de Casación Penal en el expediente N° C06-0257, con Ponencia del Dr. E.R.A.A., y el contenido de los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el criterio señalado en sentencia N° 607 de fecha 20.10.2005 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, respecto al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa, así como la sentencia N° 1303 -sin indicar la fecha ni la Sala- dictada con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.

Finalmente, solicita de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la decisión recurrida, N° 61-07 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como la nulidad absoluta de la audiencia realizada en fecha 06.08.2007 y se proceda a conceder a su defendida una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Profesional del Derecho M.M.R., en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JIMAI M.D.P.V.N.P.O. e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Sostiene en el capítulo denominado “LOS HECHOS”, que la situación se originó en fecha 28 de Julio del año 2005, siendo aproximadamente la una horas de la tarde, en momentos que los funcionarios D.B., placa 0381 y H.R., placa 0550, ambos adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, se encontraban en la sede principal de dicho Instituto, cuando fueron comisionados para practicar Orden de Allanamiento, emanada del Juzgado Primero de Control, de fecha 25.07.2005, a ser practicada en una vivienda signada con el N° 16A-55, ubicada en la calle 37C, del Barrio Moto Cross, y en las adyacencias del lugar procedieron los funcionarios a ubicar a dos ciudadanos, con la finalidad de que sirvieran de testigos presenciales del procedimiento: EDURLEY J.R.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-16.494.913, y a F.C.P.G., titular de la Cédula de Identidad N° V-18.571.004; una vez en el sitio procedieron a realizar varios llamados en la entrada de la respectiva vivienda, no respondiendo nadie al mismo, por lo que procedieron a ingresar al interior de la misma, en compañía de los testigos logrando observar en la parte trasera de la vivienda en cuestión, a dos ciudadanas y un ciudadano, junto con tres menores de edad de rasgos indígenas, procediendo a identificarse y a informarles el motivo de su presencia, mostrándoles y entregándoles la Orden de Allanamiento correspondiente a la ciudadana M.G., quien se identificó como propietaria del inmueble, acto seguido se le solicitó a los adultos de forma separada mujeres y hombres, que exhibieran voluntariamente todos los objetos que portaran en el interior de sus bolsillos o adheridos a su cuerpo, de conformidad con lo establecido en los artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándoles ningún objeto de interés criminalístico, y seguidamente los funcionarios lograron visualizar adyacentes a unas sillas donde se encontraban estos ciudadanos, un recipiente metálico de color plateado denominado Paila, donde pudieron percatarse los mismos que en su interior contenía dos tijeras metálicas de color plateadas, una de empuñadura de color blanco y la otra de color negro, múltiples pitillos picados de material sintético, a rayas vacíos, siete pitillos enteros de material sintético a rayas multicolor, cuatrocientos diecisiete pitillos pequeños de material sintético a rayas multicolor vacíos, un recipiente cilíndrico de material translúcido, contentivo en su interior de ochenta y cinco pitillos de material sintético a rayas multicolor, que a su vez contenían un polvo de color beige, el cual al realizarle la respectiva Experticia Química resultó ser Cocaína en forma de base con un grado de pureza de 26%, así mismo una botella partida identificada con el nombre de Maltín Polar, contentiva de la cantidad de veintiséis pitillos pequeños, de material sintético a rayas multicolor vacíos, y un rollo pequeño de hilo de color blanco, por lo que, los funcionarios procedieron a la Inspección en el interior de la vivienda desde el patio hacia el frente, iniciando un recorrido minucioso junto con los testigos en todas las habitaciones, logrando ubicar en la cocina, exactamente en la platera (sic) de la misma un bolso de color negro, tipo cartera, contentivo en su interior de diez pitillos de material sintético a rayas, contentivo en su interior de un polvo, el cual al realizarle la respectiva Experticia Química resultó ser Cocaína en forma de base con un grado de pureza de 26%; posteriormente en la primera habitación a mano izquierda, se logró la ubicación en el interior del a.A. de un envoltorio de material sintético, el cual contenía en su interior cuatrocientos catorce pitillos pequeños de material sintético contentivos de un polvo, el cual resultó ser Cocaína en forma de clorhidrato con un grado de pureza de 43%, así mismo cuatro envoltorios de material sintético translúcido de color rojo, amarrados en la parte posterior con una hebra de color blanco, que contenían en su interior un polvo, al cual, al serle realizada la Experticia Química, arrojó como resultado ser cocaína en forma de clorhidrato con un grado de pureza de 43%, de igual forma, en el sitio, los funcionarios lograron ubicar un objeto de forma cilíndrica de color negro con tapa de color gris, contentivo en su interior de setenta y cinco pitillos de material sintético a rayas multicolor, contentivos en su interior de un polvo, el cual resultó ser Cocaína en forma de base con un grado de pureza de 26%, posteriormente en el área de la Sala en una vitrina de madera, se logró encontrar un recipiente de material sintético de color blanco, contentivo en su interior de veintidós pitillos de material sintético a rayas vacíos, junto a veintidós cápsulas de color vinotinto con gris, contentiva en su interior de una sustancia polvorienta; por lo que los funcionarios procedieron a practicar la detención de los ciudadanos no sin antes notificarles sus derechos y garantías constitucionales, así como el motivo de su detención, siendo trasladados hasta la Sede del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en la cual quedaron identificados como M.G., A.M. y EKSMEIRO R.M.G.. Posteriormente, en la celebración de la Audiencia Preliminar, se dictó el auto de apertura a Juicio y se remitió el expediente para su distribución, correspondiéndole el conocimiento al Tribunal Décimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

En el capítulo denominado “ARGUMENTO DE LA DEFENSA”, señala que considera que el recurrente yerra al esgrimir como fuente de la presunta violación en contra de su defendida, el acta de fecha 06.08.2007, toda vez que no es en contra de ésta que el recurrente en su escrito de Apelación dirige su acción, o por lo menos, eso no es lo que manifiesta, sino en contra de la decisión N° 61-07 de fecha 13.08.2007, no obstante a ello, -se pregunta el Ministerio Público- cómo puede considerarse violación a derecho alguno, un acto que no se realizó, debido precisamente a la inasistencia de los Abogados de la defensa, lo cual queda evidenciado en la transcripción parcial realizada por el mismo recurrente del acta levantada, quedando meridianamente claro que la precitada audiencia alegada, como fuente de su pretensión por parte del recurrente, no se realizó, precisamente por la incomparecencia de la defensa para el momento, y la Juez A quo certeramente no continuó con la misma precisamente para salvaguardar los derechos de la acusada de autos, que el hoy recurrente considera violados.

Sostiene, que se desprende de la transcripción señalada, que la Juez A quo, establece que "acuerda resolver lo solicitado por la Fiscalía 24° del Ministerio Público por auto por separado", y sostiene que el escrito presentado por el Ministerio Público, con relación al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene una serie de consideraciones que el Ministerio Público, solicitó fuesen observadas por el Juzgado A quo, a fin de que acogiera como suyo el criterio vinculante (SIC) establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que en materia de drogas, no procede el decaimiento de las medidas de coerción personal, citando para soportar tal posición, no sólo la sentencia N° 1712 de fecha 12.09.2001 dictada por la Sala Constitucional con Ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, sino también otras que le dan el carácter de continuidad en el tiempo a tal criterio, como lo son: la sentencia N° 3421 de fecha 09.11. 2005 dictada por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado: Jesús Eduardo Cabrera Romero, y la sentencia de más reciente data, como lo es, la N° 626 de fecha 13.04. 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Indica que amen a lo anterior, la actualidad legislativa y jurisprudencial ha dado claras muestras de interés en que surjan verdaderos cambios todos tendentes a impedir la impunidad en la generalidad de los delitos y más aún en los delitos tan graves, como el caso que hoy nos ocupa, considerado de lesa humanidad, ante lo cual nuestro m.T.d.J., a través de la Sala Constitucional, ha dejado establecido mediante criterios vinculantes (SIC) para todos los Jueces de la República y para el resto de los operadores de justicia, que en materia de drogas, no procede el decaimiento de las medidas de coerción personal, cumplido el lapso previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello entonces que la Juez A quo, sólo acogió como suyo el criterio vinculante (SIC) y reiterado de nuestro m.T., apegándose por completo a la normativa vigente en esta materia, -y pasa a citar un extracto de la recurrida-.

Finalmente, en el aparte denominado como PETITORIO, solicita primero: se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, segundo: se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la acusada M.D.G..

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Consta al folio cincuenta y cuatro (54) de las actas, por así haberlo solicitado este Tribunal Colegiado, el escrito incoado por el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el cual señala entre otras consideraciones, lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, ciudadana Juez, habiendo transcurrido un (01) año y once (11) meses y (SIC) días, desde que fue ordenada la medida de coerción personal contra la acusada, debería surgir para este despacho Fiscal la necesidad de solicitar una prorroga (SIC) para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo dispone el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ha sido nuestro m.T., a través de la Sala Constitucional, quien a (SIC) fijado criterios vinculantes (SIC) para todos los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela y para el resto de los operadores de justicia, que señalan taxativamente que en materia de DROGAS, NO PROCEDE EL DECAIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, cumplido el lapso previsto en el precitado articulo. Tal criterio por parle de la Sala Constitucional ha sido reiterado a lo largo de un prolongado periodo de tiempo, iniciándose este con la publicación de la sentencia vinculante (SIC) de Sala Constitucional N° 1712 de fecha 12 de Septiembre de 2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, donde declara la Sala que los delitos de drogas son considerados de Lesa Humanidad, una vez realizada la interpretación de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es precisamente tal interpretación a que le da le (SIC) carácter de vinculante conforme al contenido del articulo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)

Continúa la Sala manteniendo el criterio vinculante (SIC), en cuanto a que en los delitos de Drogas, no le es aplicable lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando publica la sentencia 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005 de (SIC) Sala constitucional con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde entre otras cosas manifiesta lo siguiente: (…)

Ya por último nuestra Sala Constitucional, nuevamente reitera su criterio vinculante con relación a la improcedencia del decaimiento de las medidas de coerción personal con ocasión del cumplimiento del lapso establecido en (SIC) artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en los delitos de lesa humanidad, con la publicación en fecha tan reciente como el 13 de Abril de 2007, de la sentencia 626 con ponencia de la magistrada (SIC) C.Z.D.M., (…).

Por todo lo explanado anteriormente, esta Representación Fiscal, con fundamento en la entidad del delito tipificado DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, la gravedad del daño causado, la calificación de estos Delitos de Drogas como de LESA HUMANIDAD y contra los DERECHOS HUMANOS y atendiendo a lo expresado en las diferentes Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es que esta Representación Fiscal se adhiere y acata el criterio vinculante mantenido reiteradamente, como ha quedado demostrado a lo largo del presente escrito, muy respetuosamente, se sirva acoger el criterio antes mencionado, es decir la no aplicación de lo estipulado en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tal beneficio NO PROCEDE en el tipo de delito que hoy nos ocupa, como lo es la DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. No obstante, en el caso de que el Tribunal a su digno cargo, se aparte del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicito muy respetuosamente se repute el presente escrito como la solicitud establecida en el articulo 244 del Código en su ultimo aparte.

Esta Sala observa que a los folios treinta y tres (33) al treinta y seis (36) de la causa, corre inserta la decisión mediante la cual, el Juzgado A quo se pronuncia sobre lo solicitado, en base a los siguientes argumentos:

…La ciudadana M.D.G., se encuentra detenida desde el 28 de julio

del año 2005 y en fecha 27 de julio de 2007 el fiscal del ministerio público (sic) introduce

escrito ante la oficina del alguacilazgo. Evidenciándose que tal como lo solicita el fiscal del

Ministerio Público en su escrito, a la mencionada ciudadana se le sigue proceso por el

delito de (SIC) DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, delito este que según el criterio emanado del tribunal Supremo de justicia en sala Constitucional es considerado corno delito de lesa Humanidad, por lo que tal como lo expresa sentencia de fecha 13 días del mes de abril (SIC) de dos mil siete (2007).expediente 05-1899 de la sala Constitucional: (…)

De todo lo anteriormente descrito siendo dicho criterio de carácter vinculante (SIC), se observa que los delitos de tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de .delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, corno lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Por lo que ya (SIC) tal como se ha reflejado (SIC) sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental. Por lo cual en el presente caso no es necesario (SIC) la aplicación del artículo 244 del Código orgánico procesal. ASI DECIDE. (Omissis)

De la decisión antes transcrita se evidencia que el Juzgado Décimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión N° 61-07 procede a pronunciarse en cuanto a la no aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que conlleva de suyo, al no decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, se observa en principio, lo cual preocupa a los Jueces Profesionales de esta Sala, que no fue garantizado desde la audiencia misma a que se refiere el primer aparte del artículo 244 antes citado, el derecho a la defensa de la acusada configurándose la violación al derecho a la defensa y por ende al debido proceso, así a la tutela judicial efectiva, en razón de la circunstancia referida en el acta de diferimiento de la audiencia de prórroga, convocada a fin del pronunciamiento acerca de lo solicitado por el Ministerio Público, -se difirió- con vista a la inasistencia de los Profesionales del Derecho, que fungían como defensa para la fecha; y en criterio de quienes aquí deciden, antes de cualquier acontecimiento en el proceso, la Juez A quo debió solventar la irregularidad presentada respecto de la defensa, por cuanto la acusada de autos se encontraba indefensa, y no podía tomar una decisión a posteriori en base a un acto írrito como el que se celebró en la presente causa.

Por tanto, en razón de las violaciones referidas en cuanto al derecho a la defensa prevista en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como consecuencia de ello, la violación del debido proceso así como la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 ejusdem; esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la presente denuncia, y en consecuencia DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de los actos procesales practicados en la presente causa, con posterioridad a la presentación del escrito de solicitud de prórroga por parte de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 27.07.2007 y que corre a los folios ciento noventa y uno (191) al ciento noventa siente (197) de la pieza N° I, en relación con la ciudadana M.D.G., y ORDENAR la reposición de la causa al estado de que un Tribunal de Juicio distinto al que dictaminó el fallo impugnado, proceda a convocar y a celebrar la audiencia oral a que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal con prescindencia de los vicios anotados en la presente decisión, y en consecuencia proceda a pronunciarse acerca de la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite lo siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JIMAI M.D.P.V.N.P.O. e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia actuando con el carácter de defensor de la acusada M.D.G.; SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de los actos procesales practicados en la presente causa, con posterioridad a la presentación del escrito de solicitud de prórroga, por parte de la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 27.07.2007 y que corre a los folios ciento noventa y uno (191) al ciento noventa siete (197) de la pieza N° I; referidos a la audiencia oral de fecha 06.08.2007 y a la decisión N° 61-07 de fecha 13.08.2007 por medio de la cual el Juzgado A quo declara con lugar la solicitud de prórroga para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad; TERCERO: ORDENA la reposición de la causa al estado de que un Tribunal de Juicio distinto al dictaminó el fallo impugnado, proceda a convocar y a celebrar la audiencia oral a que se refiere el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal con prescindencia de los vicios anotados en la presente decisión, y en consecuencia proceda a pronunciarse acerca de la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas por la defensa; en la causa seguida a la acusada de autos, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. LIEXCER A.D.C.

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 310-07, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

El Secretario,

ABOG. LIEXCER A.D.C.