Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Marzo de 2011

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 1º de julio de 2010, por la abogada M.S. S. en su carácter de apoderada judicial del demandado ciudadano J.G.M., contra la sentencia proferida en fecha 28 de mayo de 2010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró terminada y resuelta la fase cognoscitiva en la demanda por partición de la comunidad conyugal incoada por la ciudadana M.E.C. contra el mencionado ciudadano, expediente signado con el Nº AH14-F-2007-000005 (nomenclatura del aludido juzgado).

El preindicado medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 30 de julio de 2010, ordenándose remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas, en fecha 12 de agosto de 2010, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 20 de agosto de 2010. Por auto dictado el día 22 de septiembre de ese mismo año, se le dió entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, para que las partes presentaran informes, y una vez ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Agotado como quedó el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para ésta materia, de inmediato se procede con el resumen de los acontecimientos más relevantes.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

El presente juicio por partición de comunidad conyugal se inició en fecha 16 de marzo de 2007, mediante demanda interpuesta por las abogadas M.T. y OLMARY LARREA en su condición de apoderadas judiciales de la ciudadana M.E.C., contra el ciudadano J.G.M., con base a los siguientes alegatos: Que mediante sentencia definitiva de divorcio de fecha 10 de mayo de 2005, emanada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio Unipersonal Décima, se ordenó la liquidación de la comunidad conyugal que existió entre los cónyuges, la cual esta constituida por los siguientes bienes: i) En un apartamento distinguido con el número y letra 6-D, ubicado en la planta sexta del Edificio Residencias INVIALCA II, situado sobre la parcela 160, manzana 78, sector C-2, Municipio Baruta del Estado Miranda. ii) Un apartamento ubicado en la Avenida Principal de La Urbina, Residencias Boulevard, zona 3 y 4, sector sur, identificado con el número 104-B, piso 10, Torre B, Municipio Sucre del Estado Miranda. iii) Un local comercial distinguido con el numero 9, Edificio Centro Plaza Las Mercedes, situado entre las esquinas de Tienda Honda y Puente La Trinidad, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital. iv) Cuenta corriente BANESCO, BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, No. 067009044-806-003145-016, por una cantidad aproximada de veintinueve mil dólares (US$ 29.000,00). v) Las prestaciones sociales del ciudadano J.G.M., quien desempeña el cargo de Director de Control de Calidad en la empresa ELECON, ubicada de en la Calle Valencia, sector Las Palmas, Edificio ELECON, Caracas, las cuales se encuentran embargadas por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. vi) Un vehículo placas: MCD-12U, marca Chevrolet, color rojo, modelo Gran Vitara, año 2001, serial de carrocería 8LDFTD62V10000855, serial de motor 131593, numero de titulo 99617962, fecha 15 de marzo de 2001, con un pasivo de Bsf. 17.000,00.

Asimismo, alegó que a los fines de verificar el salario real y el monto correspondiente que actualmente tienen las prestaciones sociales del ciudadano J.G.M., que fueron embargadas sobre el cincuenta por ciento (50%), se solicitó una inspección judicial en la referida empresa, al departamento de recursos humanos a los fines de confirmar el salario real del mencionado ciudadano y demostrar que posee un ingreso mayor a la cantidad de un millón setenta mil bolívares (Bs. 1.070.000,00) que en la actualidad equivalen a mil setenta bolívares fuertes (Bs. 1.070,00).

Conforme a lo anteriormente narrado, la representación judicial del demandante peticionó que en vista que la parte accionada se ha negado a liquidar en forma amistosa la comunidad conyugal se procedió a dar inició al presente juicio, para que convenga en que los bienes activos y pasivos de la comunidad conyugal son los narrados anteriormente y que sean adjudicados a su representada en un cincuenta por ciento (50%). Igualmente, solicitaron prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes ya descritos y medida de embargo sobre la cuanta corriente BANESCO, BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, No. 067009044-806-003145-016, por una cantidad aproximada de veintinueve mil dólares americanos (US$ 29.000,00). Estimando la demanda en la cantidad de setecientos dieciséis millones trescientos cincuenta mil de bolívares (Bs. 716.350.000,00) equivalentes en la actualidad a la cantidad de setecientos dieciséis mil trescientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. 716.350,00).

La demanda quedó admitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto que aparece dictado en fecha 30 de mayo de 2007, y se ordenó emplazar a la parte demanda a los fines de que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación para dar contestación a la demanda interpuesta.

Se verifica al folio 74 de este expediente, que el día 03 de diciembre de 2007 el Alguacil del tribunal de primer grado ciudadano M.R.R., manifestó que el día 27 de noviembre de 2007 se trasladó a la dirección indicada por la parte actora y citó personalmente al accionado J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.996.031, quien le recibió la compulsa y le firmó el recibo correspondiente.

Posteriormente, el 14 de enero de 2008, la parte accionada consignó un primer escrito de contestación de la demanda, que luego quedó modificado mediante escrito fechado 13 de febrero de 2008 en los siguientes términos: i) Que admite y reconoce que su representado estuvo casado con la ciudadana M.E.C.; que no hubo celebración de capitulaciones matrimoniales, por lo tanto los bienes adquiridos bajo los supuestos establecidos en el artículo 156 del Código Civil, pertenecen a la comunidad que al declararse el divorcio queda disuelta, conformando los bienes objeto de partición, así como los pasivos existentes corresponden por la mitad a cada uno de los cónyuges; que es carga de la comunidad conyugal a tenor a lo dispuesto en el artículo 166 del Código Civil, el manteniendo de la familia y la educación de los hijos comunes. ii) Que la accionante desde que se ausentó del hogar común en el año 2002, no ha aportado nada para sufragar el mantenimiento y educación de los hijos habidos en la unión matrimonial que tuvo con su representado, los cuales siempre han vivido con el padre corriendo con los gastos de mantenimiento de la familia y educación de los hijos. No siendo cierto que no haya querido conciliar lo relativo a los bienes y liquidación de la sociedad conyugal, enterándose con la citación judicial que se le hizo para dar contestación a la demanda; por lo que su representado desea que se dilucide todo lo relativo a la liquidación de los bienes conyugales y cancelación de los pasivos existentes y a la determinación del aporte mensual que debe proporcionar M.E.C. para sufragar los gastos de manutención y educación de su hijo menor J.A.G.C., de quince (15) años, en razón que su madre cuenta con bienes de fortuna y debe cumplir con la obligación que al respecto declaró la sentencia de divorcio. iii) Asimismo, solicitó al tribunal de primer grado que se sirva procurar una posible conciliación de intereses de forma amistosa que pudiera poner término a esta causa y se evite dilucidar el cumplimiento de las obligaciones de la accionante para con su hijo menor ante los Tribunales de Protección del Niño y de Adolescente. Que es falsa la existencia de todos los bienes de la comunidad conyugal que ha mencionado la accionante en su escrito libelar de partición, así como también el valor que allí le ha atribuido a los mismos, los cuales normalmente se desconocen. iv) Que la ciudadana M.E.C. no mencionó la existencia de los pasivos existentes de la comunidad conyugal representados por los prestamos insolutos que ha contratado el accionado, cuyos fondos fueron empleados en el pago de la alimentación y la educación de sus cuatro hijos, tres de los cuales ya obtuvieron educación universitaria, y quienes siempre han vivido con su padre y aun lo hacen en el hogar establecido para toda la familia. v) Que los bienes que pertenecen a la comunidad conyugal cuya existencia reconoce su representado, son los siguientes:

1. Un apartamento ubicado en la avenida principal de La Urbina, Residencias Boulevard, zona 3 y 4, sector sur, identificado con el número 104-B, piso 10, Torre B, Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual ha sido ocupado por la actora desde que abandono el hogar en el año 2002 y el cual fue adquirido el año 1981 por la cantidad de trescientos cincuenta y tres mil bolívares (Bs. 353.000,00), con fondos aportados en su totalidad por el ciudadano J.G.M., no siendo cierto que el valor actual del referido inmueble sea de ciento sesenta mil bolívares fuertes (Bs. 160.000,00); b) Un apartamento distinguido con el número 6-D, ubicado en la planta sexta del Edificio Residencias INVIALCA II, situado sobre la parcela 160, manzana 78, sector C-2, Municipio Baruta del Estado Miranda. En el referido apartamento estaba establecido el hogar de los ex-cónyuges, el cual sigue siendo la sede del hogar en el cual habitan tres de los cuatro hijos que tienen en común; c) Parte del crédito causado por la prestaciones laborales insolutas que corresponden a su representado por su trabajo en la empresa “Electroconductores, C.A.” en el periodo comprendido entre el 07 de julio de 1997 hasta el 07 de julio de 2005, comprenden la cantidad de veintiún millones trescientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cinco bolívares con cinco céntimos (Bs. 21.349.445,05) equivalentes a veintiún mil trescientos cuarenta y nueve bolívares fuertes con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 21.349,45) de las cuales le corresponde el cincuenta por ciento (50%) a la accionante. Que en cumplimiento a la orden general establecida a nivel nacional por las autoridades oficiales para que las empresas cumplieran con el Régimen de Transferencia de las Prestaciones Sociales de los Trabajadores en 1997 “Electroconductores C.A.” canceló a J.G.M. el monto de las prestaciones laborales causadas desde la fecha en que ingresó al servicio de esa compañía hasta el 30 de junio de 1997, dichos fondos fueron utilizados para el sostén del hogar que J.G.M. ha proporcionado a su familia y pagar parte del valor de los bienes adquiridos para la sociedad conyugal comprados con posterioridad al año 1997; d) La totalidad de las dos mil (2.000) acciones que suscribió y pago M.E.C. en la empresa “Constructora Hepama”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 62, Tomo 451 Qto., en fecha 30 de agosto de año 2000, cuyo valor nominal es de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00) equivalentes a ochenta mil bolívares fuertes (Bs. 80.000,00). Todo lo relativo a la adquisición y administración de esas acciones ha sido llevado exclusivamente por la parte demandante; e) Un automóvil marca Chevrolet, modelo “Gran Vitara”, color Rojo, placas MDC-12U, año 2001, adquirido por la parte actora y matriculado a su nombre, cuyo valor comercial en la actualidad es de cuarenta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. 45.000,00).

   Que, en cuanto a los bienes y deudas señalados por la parte demandante como existentes en su libelo de demanda que son desconocidos por su representado, se encuentra el pasivo del vehiculo ut supra identificado, ya que el referido automóvil que fue adquirido en el año 2001 y el financiamiento para la adquisición de vehículos se hace solo a cinco (5) años, amparado con reserva de dominio, resulta poco creíble la existencia de la deuda que en el libelo de la demanda señala la parte actora tener de diecisiete millones de bolívares (Bs. 17.000.000,00) equivalentes a diecisiete mil bolívares fuertes (Bs. 17.000,00), por lo que su representado desconoce en todas sus partes el documento presentado por la ciudadana M.E.C..

   Asimismo, desconoce la existencia actual de la propiedad de un local comercial distinguido con el numero 9, edificio Centro Plaza Las Mercedes, situado en la esquina de Tienda Honda y Puente La Trinidad, Parroquia A.d.M.L., Distrito Capital, ya que la administración del mencionando inmueble fue llevado por la parte actora quien le informo que por no haber podido cobrar las pensiones de arrendamiento al inquilino tampoco pudo pagar los gastos de condominio y por tal motivo se perdió la propiedad del inmueble, ahora bien, de mantenerse la propiedad del referido inmueble será reconocido como parte de los bienes de la sociedad conyugal, a todo evento desconoce que el inmueble tenga un valor de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) equivalentes a veinte mil bolívares fuertes (Bs. 20.000,00).

   Igualmente, desconoce que su representado tenga depositado en una cuenta corriente de BANESCO, BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, No. 067009044-806-003145-016, la cantidad aproximada de veintinueve mil dólares americanos (US$ 29.000,00), las cuales no le pertenecían, pues corresponden a dinero entregado por “Electroconductores, C.A.” para la compra de equipos, repuestos y/o servicios que esa empresa le ordenaba hacer en el exterior y para pagar sus gastos de viaje, monto que no pudo pertenecerle dado que su representado tenia la obligación de rendirle cuentas a la empresa “Electroconductores, C.A.” y considerando el nivel del sueldo y el hecho de que el demandado ha tenido que afrontar solo todos los gastos del hogar, la manutención y la educación de los cuatros (4) hijos habidos en el matrimonio con la demandante, tres de los cuales ya son graduados universitarios, es fácil concluir que es imposible que tuviera la capacidad para ahorrar una cifra tan elevada, como es la cantidad de veintinueve mil dólares americanos (US$ 29.000,00).

   Que los pasivos a cargo de la comunidad conyugal los tienen ambas partes ya que existe la obligación de compartir la mitad de todos los derechos y obligaciones que le impone el matrimonio, como son los activos y los pasivos de la sociedad conyugal, ya que para sufragar todos los gastos de educación de sus hijos, tres de los cuales tienen culminada su educación universitaria, tomando en cuenta que sus ingresos derivan únicamente de su sueldo, tuvo que contratar préstamos a interés por montos importantes y aun insolutos que fueron proporcionados por familiares, por amigos y entidades bancarias, prestamos que para el inicio del año 2005, sobrepasan los ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00) equivalentes a ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. 150.000,00).

   Se fundamentó lo expuesto en el ordinal 5º del artículo 165 y 282 del Código Civil y 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Finalmente, a los fines de resguardar al menor J.A.G.C., señalo que desde el año 2002 en que la actora se ausentó del hogar común y entregó la guarda y custodia del menor al accionado, debe asumir los gastos de manutención del menor hasta la fecha que son por un orden del mil bolívares (Bs. 1000,00) mensuales y prudencialmente se estima que los gastos de manutención y estudio del menor que se causaran en el futuro serán por un orden de dos mil bolívares (Bs. 2000,00) mensuales, y estimando que estos gastos van a ser necesarios durante un mínimo de siete (7) años, la medida precautelar a tomar deberá amparar una obligación estimada de ciento sesenta y ocho mil bolívares fuertes (Bs. 168.000,00) de la cual le corresponderá a la madre aportar el cincuenta por ciento (50%), es decir, ochenta y cuatro mil bolívares fuertes (Bs. 84.000,00).

   Por auto dictado en fecha 18 de febrero de 2008, se indicó que aunque la parte demandada no hizo oposición a la partición, si desconoció la propiedad de un inmueble señalado en el libelo de la demanda y de la cantidad de (US$ 29.000,00) depositados en el Banco BANESCO, BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, se declaraba el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, previa la notificación de las partes (f. 97 y 98).

   En cuanto a las pruebas aportadas por las partes al proceso, consta lo siguiente:

   PARTE ACTORA: Con el libelo de demanda, promovió lo siguiente:

   • Marcado con la letra “B”, documento de propiedad de un apartamento ubicado en la Avenida Principal de La Urbina, Residencias Boulevard, zonas 3 y 4, sector sur, identificado con el número 104-B, piso 10, Torre B, Municipio Sucre del Estado Miranda protocolizado el 05 de febrero de 1981 en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 27, Tomo 8, Protocolo I.

   • Marcado con la letra “C”, documento de propiedad de un local comercial distinguido con el numero 9, Edificio Centro Plaza Las Mercedes, situado entre las esquinas de Tienda Honda y Puente La Trinidad, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador, Distrito Capital, protocolizado en fecha 12 de agosto de 1992, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda; bajo el No. 37, Tomo 19, Protocolo I.

   • Marcado con la letra “D”, estado de cuenta de la deuda de un automóvil marca Chevrolet, modelo Gran Vitara, color Rojo, placas MDC-12U, año 2001.

   • Marcado con la letra “E”, documento de propiedad de un apartamento distinguido con el número 6-D, en la planta sexta del edificio Residencias INVIALCA II, situado en la Urbanización Lomas de Prados del Este, sobre la parcela 160, manzana 78, sector C-2, Municipio Baruta del Estado Miranda, protocolizado el 23 de septiembre de 1983 en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Municipio Baruta, Estado Miranda; bajo el No. 30, Tomo 39, Protocolo I.

   Asimismo, consta en autos que mediante diligencia de fecha 18 de junio de 2007, la representación judicial de la demandante ciudadana M.E.C., consignó sentencia de divorcio dictada el 10 de mayo de 2005 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró disuelto el vinculo matrimonial que unía a los ciudadanos M.E.C. y J.G.M..

   Notificadas las partes del auto que aperturó la causa a pruebas, en fecha 29 de septiembre de 2008, le representación judicial actora promovió las siguientes probanzas:

   • Ratificó e hizo valer el merito favorable de lo alegado en el escrito libelar y de los documentos fundamentales acompañados a la demanda.

   • Copia simple de cheque de cuenta corriente de BANESCO BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, que tiene impreso el nombre del ciudadano J.G.M., marcado con la letra “F1”.

   • Copia simple del auto mediante el cual se libró comisión para el embargo de prestaciones sociales decretada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, marcada con la letra “G”.

   • Copia simple de constancia de trabajo donde se indica que el ingreso anual del ciudadano J.G.M. para el 13 de julio de 1998, era la suma de trece millones ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 13.125.000,00), marcada con la letra “G1”.

   • Original del Certificado de Registro de Vehículo, Nº 3122852, expedido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones a nombre de la ciudadana M.E.C. de García de un automóvil marca Chevrolet, modelo Gran Vitara, color rojo, placas MDC-12U, año 2001, marcada con la letra “H1”.

   • Exhibición de documentos de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil de la constancia de trabajo acompañada en copia simple donde se evidencia que el ingreso anual del ciudadano J.G.M. para el 13 de julio de 1998, era la suma de trece millones ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 13.125.000,00).

   • Prueba de informe a BANESCO BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, con respecto a la cuenta No. 067009044-806-003145-016, a los fines de demostrar lo siguiente: i) Fecha de apertura de la cuenta y suma depositada en la referida cuenta, ii) Nombre del titular de la cuenta, iii) Saldo actual, iv) Saldo durante el año 2001, v) Últimos movimientos.

   • Inspección judicial al departamento de recursos humanos de la empresa Electroconductores C.A., a fin de demostrar el salario para la fecha de ingreso en la referida empresa del accionado, así como los salarios a partir de los años 1997 al 2005 y cargo que desempeñaba al mes de mayo de 2005 en la referida empresa.

   • Informe a la ONIDEX para obtener los últimos movimientos migratorios del ciudadano J.G.M., a los fines de demostrar que el cargo que ostenta dentro de la empresa Electroconductores C.A., es un cargo ejecutivo desde que estaba casado con la ciudadana M.E.C. y que sus ingresos son superiores a lo que exponen en su escrito libelar.

   • En original planillas de Declaración de Impuesto Sobre la Renta expedidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Nos. 00318438, 00318439, 00318441, 00318442, 00318444, 00318440, 00318443, por la compañía Constructora Hepama, C.A. a los fines de evidenciar que dicha empresa no tuvo actividad económica desde el año 2001 al año 2006, manteniendo un inventario de bienes por la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), marcadas con las letras “J1, J2, J3, J4, J5 y J6”.

   PARTE DEMANDADA:

   Presento su escrito de promoción de pruebas el 24 de septiembre de 2008, así:

   • Testimoniales de los ciudadanos M.A.M.d.R., L.P.B., M.A.G.C., J.M.G.C., J.S., E.S.d.D.L. y C.S.L. y pidió la citación del señor G.M. mayores de edad, domiciliadas en Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nos V-11.157.491, V-1.587.218, V- 15.394.547, V- 16.031.682 y V-5.312.390, respectivamente.

   • Informes a la empresa Electroconductores, C.A. y a la entidad financiera BANESCO BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, para que la primera indique si el demandado trabajo para dicha empresa y realizaba compras en el exterior del país; y al Banco para que informe la cuenta No. 067009044-806-003145-016, está a nombre del ciudadano J.G.M. y manejada por la empresa ya mencionada.

   • Experticia a los fines de demostrar el monto del aporte que con cargo a su patrimonio particular, debe satisfacer M.E.C. para pagar el cincuenta por ciento (50%) de los gastos que ocasione la manutención y educación de su hijo menor J.A.G.C., desde el mes de mayo de 2005 y hasta que este concluya su educación.

   Mediante auto fechado 20 de marzo de 2009, el juzgado a quo admitió los medios probatorios aportados por la demandante, salvo el merito de autos por cuanto no constituye un medio prueba. Con relación al escrito de promoción de pruebas consignado por el demandado fueron admitidas las pruebas salvo la prueba de experticia por no resultan idónea. Las pruebas evacuadas en el lapso legal correspondiente serán a.o.

   Se desprende de auto fechado 5 de febrero de 2010 que el juez Carlos Alberto Rodríguez se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes las cuales quedaron debidamente cumplidas en fecha 22 de febrero del mismo año.

   Consta en autos que la parte actora presentó su escrito de informes en fecha 26 de abril de 2010 ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien procedió a dictar sentencia en fecha 28 de mayo de 2010.

   Cumplida así la sustanciación en segunda instancia conforme al procedimiento de ley y en virtud de la apelación ejercida, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Procede este Juzgado Superior Segundo a fallar, lo cual hace con sujeción en las consideraciones y razonamientos que de seguidas se explanan:

   Las presentes actuaciones son deferidas al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 1º de julio de 2010, por la abogada M.S.S. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano J.G.M., contra la sentencia proferida en fecha 28 de mayo de 2010 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró terminada y resuelta la fase cognoscitiva del presente juicio por partición de comunidad conyugal, incoado por la ciudadana M.E.C. contra el ciudadano ya mencionado, con fundamento en lo siguiente:

   …Con respecto a los puntos controvertidos por la parte demanda en su contestación, el ciudadano J.G.M. desconoció la propiedad del Local Comercial Número Nueve (Nº 9) del Centro Comercial Plaza Las Mercedes, pero no trajo a los autos prueba alguna que demostrara que dicho bien no pertenece a la comunidad conyugal, por lo que se puede verificar en el anexo del libelo de la demanda, aportado por la parte actora, marcado con la letra “e”, que riela a los folios 26 al 33, documento de propiedad de dicho inmueble y , en virtud de no haber sido desvirtuada su propiedad por parte del demandado, este Juzgado concluye que dicho bien si pertenece a la comunidad conyugal habida entre los ciudadanos M.E.C. y J.G.. Y ASI SE DECLARA.

   En cuanto al particular tercero del literal “B” contenido en la contestación a la demanda, éste Juzgador observa que en la oportunidad de la contestación de la demanda, la Apoderada Judicial señaló lo siguiente: “los fondos que pudieran haber sido depositados y movilizados por J.G.M. en dicha cuenta no le pertenecían, pues corresponden a dinero entregado por “Electroconductores C.A.” para pagar compras de equipos, repuestos y /o servicios que esa empresa le ordenaba hacer en el exterior y para pagar sus gastos de viajes. Sobre esas entregas de dinero J.G.M. tenía la obligación de rendir cuenta a la empresa “Electroconductores C.A.”

   De lo anteriormente citado, se verifica claramente que el ciudadano J.G.M. si es el titular de la cuenta corriente Nº 067009044-806-003145-016 perteneciente a Banesco, Banco Internacional de Puerto Rico, más aun cuando consta al folio 214, copia de cheque identificado con dichos datos donde se puede leer que el titular es el ciudadano J.G.M., copia que no fue desconocida en su oportunidad, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. La Apoderada Judicial del demandado también señala que esos fondos eran de la Empresa “Electroconductores C.A.”, que por razones del cargo y oficio que ostenta el demandado en la empresa se le depositaban en su cuenta, sin embargo, el artículo 156 del Código Civil, claramente señala:

   Son bienes de la comunidad: 1º Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o de uno de los cónyuges. 2º Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges. 3º Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges (subrayado nuestro).

   Por lo que al asumir como válida dicha excepción estaríamos contraviniendo disposiciones legales expresas de nuestra norma sustantiva civil, más aún cuando dichas operaciones a la luz de las normativas comerciales y tributarias no parecieran ser válidas, más bien se infiere que hay ocultamiento de dicha información lo cual pudiese acarrear sanciones tanto para el trabajador como para la empresa, por cuanto el titular de la cuenta es responsable de los fondos que allí le son depositados, debiendo declararlos ante el Fisco Nacional y los demás órganos del Estado vinculantes, actividad ésta de la cual no se demostró su legalidad en la secuela del presente proceso, por lo que debe ser labor del partidor que a la postre se designará establecer la compensación que por dichos fondos le pertenecen en un CINCUENTA POR CIENTO (50 %) a la ciudadana M.E.C.. ASI SE DECIDE.-

   Así mismo, es importante señalar que lo reclamado por la parte demanda en la litis contestación, en cuanto al mantenimiento y educación de los cuatro (04) hijos habidos dentro de la comunidad conyugal, se niega la misma por ser impertinente, ya que dichas pretensiones no son compatibles con el presente juicio de partición, pudiendo intentarlo mediante acciones autónomas señaladas en nuestra norma civil para efectuar dichos reclamos, más aún, cuando se puede verificar en actas que los hijos habidos en el matrimonio ya son mayores de edad y no cuentan con ninguna discapacidad física o mental que les impida su propio sustento. ASI SE DECIDE.-

   En atención a lo decidido ut supra, éste Juzgado señala que los bienes señalados en el libelo y que fueron aceptados como parte integrante de la comunidad conyugal por la parte demandada, de los cuales no hubo discusión alguna, se imputan a dicha comunidad tal y como fueron planteados en el libelo de la demanda.

   (Omissis)

   Ahora bien siendo previamente decididas (sic) los puntos en cuanto a los bienes que presuntamente no pertenecían a la comunidad conyugal, quien aquí decide considera que los bienes identificados en el numeral 3 y 4 del libelo de la demanda, pertenecen a la comunidad conyugal y serán objeto de liquidación, quedando los demás bienes señalados en el libelo de demanda y no controvertidos por la parte demandada dentro de la comunidad de gananciales. Y ASÍ SE DECLARA.-

   En consecuencia, es por lo que este Tribunal acatando el criterio asumido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia debe declarar terminada la fase cognoscitiva del presente proceso y fijar el décimo (10°) día siguiente a que conste en autos la ultima notificación que de las partes involucradas en el presente juicio se haga, para que tenga lugar el acto de nombramiento de partidor a que se refiere el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil tal y como se dejará constancia en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASI SE DECIDE.-

   III

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: Se declara TERMINADA Y RESUELTA la fase cognoscitiva del presente proceso.…

   .

   Corresponde ahora determinar el thema decidendum de la causa que esta Superioridad conoce por vía de la apelación ejercida por la parte demandada, cuya pretensión persigue la partición de la comunidad conyugal, con respecto a los bienes constituidos por: i) El apartamento distinguido con el número 6-D, ubicado en la planta sexta del Edificio Residencias INVIALCA II, situado sobre la parcela 160, manzana 78, sector C-2, Municipio Baruta, del Estado Miranda. ii) Un apartamento ubicado en la Avenida Principal de la Urbina, Residencias Boulevard, zona 3 y 4, sector sur, identificado con el número 104-B, piso 10, Torre B, Municipio Sucre del Estado Miranda. iii) Un local comercial distinguido con el numero 9, del Edificio Centro Plaza Las Mercedes, situado entre las esquinas de Tienda Honda y Puente La Trinidad, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital. iv) Los montos depositados en la cuenta corriente BANESCO, BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, No. 067009044-806-003145-016, con saldo por una cantidad aproximada de veintinueve mil dólares americanos (US$ 29.000,00). v) Las prestaciones sociales del cónyuge ciudadano J.G.M., quien desempeña el cargo de Director de Control de Calidad en la empresa ELECON, ubicada de en la Calle Valencia, sector Las Palmas, edificio ELECON, Caracas, las cuales se encuentran embargadas por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. vi) Un vehículo placa; MCD-12U, marca Chevrolet, color rojo, modelo Gran Vitara, año 2001, serial de carrocería 8LDFTD62V10000855, serial de motor 131593, numero de titulo 99617962, de fecha 15 de marzo de 2001. Bienes gananciales habidos en el matrimonio celebrado en fecha 20 de agosto de 1976, con el ciudadano J.G.M. y que fuera disuelto en fecha 10 de mayo de 2005, por sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la solicitud de divorcio fundamentada en los numerales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, la cual quedó definitivamente firme el día 10 de mayo de 2005, y ordenó liquidar la comunidad de bienes habida entre los cónyuges, procediendo a demandarse la partición de los bienes muebles e inmuebles identificados en el libelo de la demanda.

   En su contestación, la parte accionada admitió la relación matrimonial, previo a la cual no celebró capitulaciones matrimoniales, pasando a contradecir que no haya querido conciliar lo relativo a la partición de bienes y liquidación de la sociedad conyugal reconociendo parte de los bienes ya indicados habidos en el matrimonio a excepción de lo siguiente:

1. Rechazó la deuda con respecto al vehiculo marca Chevrolet, modelo Gran Vitara, color rojo, placas MDC-12U, año 2001, ya que el financiamiento para la adquisición de vehículos se hace solo por cinco (5) años, amparados con reserva de dominio, resultando poco creíble la existencia de la deuda que en el libelo de la demanda señala la parte actora tener de diecisiete millones de bolívares (Bs. 17.000.000,00) equivalentes a diecisiete mil bolívares fuertes (Bs. 17.000,00), por lo que su representado desconoce en todas sus partes el estado de cuenta presentado por la ciudadana M.E.C..

2. Asimismo, desconoce la existencia actual de la propiedad de un local comercial distinguido con el numero 9, Edificio Centro Plaza Las Mercedes, situado entre las esquinas de Tienda Honda y Puente La Trinidad, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital, ya que la administración del mencionando inmueble fue llevado por la parte actora quien le informó que por no haber podido cobrar las pensiones de arrendamiento al inquilino tampoco pudo pagar los gastos de condominio y por tal motivo se perdió la propiedad del inmueble. Que de mantenerse la propiedad del referido inmueble será reconocido como parte de los bienes de la sociedad conyugal, a todo evento desconoce que el inmueble tenga un valor de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) equivalentes a veinte mil bolívares fuertes (Bs. 20.000,00).

3. Que no es cierto que tenga depositado en la cuenta corriente institución BANESCO, BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, No. 067009044-806-003145-016 la cantidad aproximada de veintinueve mil dólares americanos (US$ 29.000,00), los cuales no le pertenecían, pues corresponden a dinero entregado por Electroconductores, C.A. para la compra de equipos, repuestos y/o servicios que esa empresa le ordenaba hacer en el exterior y para pagar sus gastos de viaje, por lo que tenia la obligación de rendirle cuentas a la empresa Electroconductores, C.A.

4. Alegó que debía incluirse la totalidad de las dos mil (2000) acciones que suscribió y pago M.E.C. en la empresa Constructora Hepama, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 62, Tomo 451 Qto., el 30 de agosto de 2000 cuyo valor nominal es de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00) equivalentes a ochenta mil bolívares fuertes (Bs. 80.000,00). Todo lo relativo a la adquisición y administración de estas acciones ha sido llevado exclusivamente por la parte demandante.

5. Que considerando el nivel del sueldo y el hecho de que el demandado ha tenido que afrontar solo todos los gastos del hogar, la manutención y la educación de los cuatro (4) hijos habidos en el matrimonio con la demandante, tres de los cuales ya son graduados universitarios, es fácil concluir que es imposible que tuviera la capacidad para ahorrar una cifra tan elevada, como es la cantidad de veintinueve mil dólares americanos (US$ 29.000,00).

6. Que los pasivos a cargo de la comunidad conyugal los tienen ambos, dada la obligación de compartir la mitad de todos los derechos y obligaciones que le impone el matrimonio, ya que para sufragar los gastos de educación de todos sus hijos, tomando en cuenta que sus ingresos derivan únicamente de su sueldo, teniendo que contratar préstamos a interés por montos importantes e insolutos, que fueron proporcionados por familiares, por amigos y entidades bancarias, prestamos que para el inicio del año 2005, sobrepasan los ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00) equivalentes a ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. 150.000,00).

   Con relación al menor J.A.G.C., alegó que desde el año 2002 cuando la actora se ausentó del hogar común y entregó la guarda y custodia del menor al accionado, los gastos de manutención del menor hasta la fecha son por un orden del mil bolívares fuertes (Bs. 1000,00) mensuales y prudencialmente se estima que los gastos de manutención y estudio del menor que se causarán en el futuro estarán por un orden de dos mil bolívares fuertes (Bs. 2000,00) mensuales, y estimando que estos gastos se van a realizar durante un mínimo de siete (7) años la medida precautelar a tomar deberá amparar una obligación estimada en ciento sesenta y ocho mil bolívares fuertes (Bs. 168.000,00) de la cual le corresponderá a la madre aportar el cincuenta por ciento (50%), es decir, ochenta y cuatro mil bolívares fuertes (Bs. 84.000,00). En consecuencia, solicitó que con cargos a los haberes de la sociedad conyugal, se liquide la deuda que con terceros contrajo la parte demanda.

   Establecido lo anterior, corresponde a este Juzgador resolver la presente controversia, observando para ello, que la accionante alegó que contrajo matrimonio civil con el demandado, el día 20 de agosto de 1976 por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Valle, Municipio Libertador del entonces Distrito Federal. De igual modo, consta de las copias certificadas acompañadas por la actora, que el vínculo conyugal que los unía, fue disuelto por sentencia definitivamente firme proferida por el Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 10 de mayo de 2005, que al no haber sido impugnada ni tachada se le confiere pleno valor probatorio conforme a los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. De esta manera queda establecido que la unión conyugal GARCÍA-CABRERA tuvo vigencia desde el día 20 de agosto de 1976 hasta el día 10 de mayo de 2005, y en consecuencia a falta de capitulaciones matrimoniales como lo admitió la parte demandada, se establece que entre esas dos fechas tuvo vigencia la comunidad de bienes gananciales a tenor de lo señalado en el artículo 148 del Código Civil.

   Ahora bien, fijado lo anterior pasa esta alzada a determinar si los diversos bienes que la actora pretende partir con el demandado e identificados en la recurrida conforman o no esa comunidad de bienes, todo ello a la luz de los alegatos esgrimidos y con estricta sujeción a las pruebas que cursan en estos autos:

   Son bienes objeto de partición por así haberlo admitido expresamente en su contestación la parte demandada los siguientes:

   1) Inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 6-D, ubicado en la planta sexta del Edificio Residencias INVIALCA II, situado sobre la parcela 160, manzana 78, sector C-2, Municipio Baruta, del Estado Miranda, con una superficie aproximada de ciento veintiún metros cuadrados (121 m2), y sus linderos son los siguientes: NORTE: En parte con pasillo de circulación de la misma planta y en parte con el apartamento 6-C; SUR: Con fachada Sur del edificio; ESTE: Con la fachada Este del edificio; y OESTE: En parte con la fachada Oeste y en parte con las escaleras. Identificación que consta detallada en el documento de condominio protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre (Hoy Municipio Baruta) del Estado Miranda el día veintitrés (23) de septiembre de 1983, bajo el No. 30, Tomo 39, Protocolo Primero, señalando la demandante en el libelo, que este bien fue adquirido dentro del matrimonio por su ex cónyuge demandado conforme al documento de propiedad adjunto al libelo que al no haber sido impugnado ni tachado se aprecia a tenor de 429 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra que la adquisición de dicho inmueble se hizo durante la vigencia del matrimonio que existió entre las partes, por lo que el mismo pertenece a la comunidad de gananciales y deberá procederse a la partición. Así se decide.

   2) Inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda ubicado en la Avenida Principal de La Urbina, Residencias Boulevard, zona 3 y 4, sector sur, identificado con el número 104-B, piso 10, Torre B, Municipio Sucre del Estado Miranda. Con un área aproximada de setenta y seis metros con setenta y cinco decímetros cuadrados (76, 75 m2), y sus linderos son: NORTE: Fachada lateral Norte del edificio; SUR: Apartamento 103-B; ESTE: Hall de circulación y vació del patio exterior de la Torre B; y OESTE: Con fachada posterior del edificio. Protocolizado en la Oficina del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, fechado 5 de febrero de 1981, bajo el No. 27, Tomo 8, Protocolo Primero. Con relación a este bien, consta de autos que el inmueble igualmente fue adquirido durante la vigencia del matrimonio que existió entre las partes, conforme al documento de propiedad protocolizado adjunto en copia a la demanda, que al no ser impugnado se valora conforme al artículo 1.359 y 1.384 del Código Civil, y demuestra que el mismo pertenece a la comunidad de gananciales habida entre las partes y por tanto, deberá procederse a la partición del mismo conforme a lo señalado en el artículo 148 del Código Civil. Así se declara.

   3) Inmueble constituido por un local comercial distinguido con el numero 9, Edificio Centro Plaza Las Mercedes, situado entre las esquinas de Tienda Honda y Puente La Trinidad, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital, protocolizado en fecha 12 de agosto de 1982 en la entonces Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 37, Tomo 19, Protocolo Primero, con una superficie aproximada de veintiún metros cuadrados con sesenta y cuatro decímetros cuadrados (21.64 m2), y sus linderos son: NORTE: Galería interna de acceso; SUR: Fachada Sur y área verde interna; ESTE: Local numero 8; y OESTE: Local numero 10, documento éste que al no haber sido impugnado ni tachado se aprecia a tenor de los previstos en los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, demuestra que la adquisición de dicho inmueble se hizo durante la vigencia del matrimonio que existió entre las partes, inmueble que inicialmente el demandado desconocía su existencia, empero, de quedar evidenciada su existencia quedaba reconocido, por lo que, el mismo pertenece a la comunidad de gananciales que tenían las partes y deberá procederse a la partición del mismo conforme a lo señalado en el artículo 148 del Código Civil. Así se establece.

   4) Un vehículo placa: MCD-12U, marca Chevrolet, color rojo, modelo Gran Vitara, año 2001, serial de carrocería 8LDFTD62V10000855, serial de motor 131593, numero de titulo 99617962, de fecha 15 de marzo de 2001, salvo el saldo objeto de pago, correspondiéndole a la actora el cincuenta por ciento (50%) del valor actualizado del mismo lo cual deberá ser determinado por el partidor que se designe. Así se declara.

   5) Las prestaciones que legítimamente le puedan corresponder a la parte actora con motivo con la relación de trabajo del ciudadano J.G.M., quien desempeña el cargo de Director de Control de Calidad en la empresa Electroconductores, C.A., en una proporción equivalente al cincuenta por ciento (50%) una vez deducido el monto objeto de embargo el cual deberá ser determinado por el partidor que se designe. Así se decide.

   En el sub iudice la parte accionada ha rechazado y contradicho que tenga depositado en su cuenta aperturada en BANESCO, BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, No. 067009044-806-003145-016 la cantidad señalada por la actora, aduciendo que el dinero pertenecía a la empresa para la cual trabajaba para la adquisición de equipos, repuestos y/o servicios que la misma le ordenaba hacer en el exterior y para pagar sus gastos de viaje. Negó que exista un saldo deudor con respecto al vehículo Gran Vitara y que se deben incluir dentro de los bienes objeto de partición las dos mil acciones propiedad de la actora empresa Constructora Hepama, C.A., al igual que los pasivos por los préstamos que ha tenido que solicitar para la manutención de los hijos habidos en el matrimonio.

   Para dilucidar lo anterior, se pasa seguidamente al análisis del material probatorio aportado en relación a estos aspectos:

   PARTE ACTORA:

   • Ratificó e hizo valer el merito favorable de lo alegado en el escrito libelar y de los documentos acompañados para fundamentar la demanda. En relación a este punto es procedente hacer algunas precisiones: Si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense por un importante número de abogados litigantes, debe destacarse que nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba, también denominado principio de adquisición procesal, que según explica el autor colombiano J.P.Q., se traduce en el “…resultado de la actividad probatoria de cada parte, se adquiere para el proceso y ésta (la parte) no puede pretender que solo a ella beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a favor de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso…”. En este mismo sentido el tratadista S.S.M., citando al autor I.A.S., con respecto a este principio, nos dice: “…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas, una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”. Lo anterior implica que, al decidir la controversia, el sentenciador no sólo va a apreciar lo favorable de las pruebas producidas por cada parte, sino que tiene que apreciarlas en su totalidad en virtud al principio de la exhaustividad procesal que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil también consagra, tanto lo favorable como lo desfavorable que puede contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia, y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó al proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Siendo ello así, es inoficioso entrar a establecer y valorar el “merito favorable de autos”, pues tal expresión forense no es ni medio, ni fuente ni tipo probatorio alguno, susceptible de apreciación particular. Así se decide.

   • Marcado con la letra “D”, estado de cuenta de la deuda de un automóvil marca Chevrolet, modelo Gran Vitara, color rojo, placas MDC-12U, año 2001, este recaudo que cursa a los folios 22 al 25 del presente expediente, no se encuentra suscrito por persona alguna y al no ser ratificado en juicio según artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede conferir valor probatorio alguno. Así se declara.

   • Copia simple de cheque de la cuenta corriente BANESCO BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, que tiene impreso el nombre del ciudadano J.G.M., marcado con la letra “F1”. Esta copia cursante al folio 114 del presente expediente al no cumplir lo requisitos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no surte valor probatorio en el proceso, no obstante ello, a quedado admitido en juicio por la parte demandada que es el titular de la cuenta No. 067009044-806-003145-016 aperturada en la referida institución bancaria, objetando únicamente que los haberes depositados en la misma sean de su propiedad, sino de la empresa para la cual trabaja aspecto este que será analizado mas adelante. Así se establece.

   • Copia simple del auto mediante el cual se libró comisión para el embargo de prestaciones sociales decretada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, marcada con la letra “G”. Este recaudo por no guardar relación con los hechos debatidos en el proceso se desechan por impertinentes. Así se declara.

   • Copia simple de constancia de trabajo donde se indica que el ingreso anual del ciudadano J.G.M. para el 13 de julio de 1998, era la suma de trece millones ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 13.125.000,00), marcada con la letra “G1”. Dicho recaudo (f.116) al no cumplir lo requisitos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no surte valor probatorio en el proceso, no obstante ello, a quedado admitido en juicio por la parte demandada su relación laboral con la empresa Electroconductores, C.A., durante la vigencia de la comunidad conyugal. Así se decide.

   • Exhibición de documentos de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la constancia de trabajo copia simple antes mencionada, para demostrar que el ingreso anual del ciudadano J.G.M. para el 13 de julio de 1998, era la suma de trece millones ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 13.125.000,00). Por cuanto este medio de prueba no fue evacuado en el proceso nada se analiza al respecto. Así se establece.

   • Prueba de informe a la institución bancaria BANESCO, a los fines de requerir información con respecto a la cuenta aperturada por la parte demandada en BANESCO BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, No. de cuenta 067009044-806-003145-016, y con respecto a lo siguiente: i) Fecha de apertura de la cuenta y suma depositada en la referida cuenta, ii) Nombre del titular de la cuenta, iii) Saldo actual, iv) Saldo durante el año 2001, v) Últimos movimientos de seis meses. A pesar de constar que se libró el oficio correspondiente y fue recibido en fecha 23 de octubre de 2009, al no constar en auto sus resultas nada se analiza al respecto. Así se decide.

   • Inspección judicial al Departamento de Recursos Humanos de la empresa Electroconductores, C.A., a fin de demostrar el salario para la fecha de ingreso en la referida empresa, así como la salarios a partir del año 1997 al 2005 y cargo que desempeñaba al mes de mayo de 2005 en la referida empresa. Este medio de prueba fue evacuado en fecha 11 de marzo de 2010 (f. 172), dejándose constancia de lo siguiente: En cuanto al particular primero no pudo ser suministrado el monto de salario para la fecha de ingreso. En cuanto al particular segundo, se dejó constancia que para el año 1996 devengaba un sueldo de Bsf. 300,00 con un bono Bsf.260,00; para año 1997 devengaba un sueldo de Bsf. 500,00 con un bono de Bsf. 320,00; al 1998 devengaba un sueldo de Bsf. 750,00 con un bono de Bsf. 320,00; sin variar hasta el año 2005 donde devengaba Bsf. 1.750,00. En relación al particular tercero se dejó constancia que la parte demandada ocupaba el cargo de Director de Control de Calidad. Este medio de prueba se aprecia conforme a lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y demuestra el salario que devengaba el accionado en los períodos referidos y el cargo que ocupaba en la empresa donde se practicó la inspección. Así se declara.

   • Informe a la ONIDEX de los últimos movimientos migratorios del ciudadano J.G.M., a los fines de demostrar que el cargo que ostenta dentro de la empresa Electroconductores C.A., es ejecutivo que realiza viajes al exterior desde que estaba casado con la ciudadana M.E.C. y que sus ingresos son superiores a lo que exponen en su escrito libelar. El respectivo oficio fue librado en fecha 20 de marzo de 2009 y recibido en fecha 15 de mayo de 2009, constando sus resultas luego de dictada la sentencia, que evidencia la serie de viajes realizados por la parte demanda a San J.d.P.R., durante los años 2005 al 2009, y se aprecia conforme a lo previsto en el artículo 507 Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   • En original planillas de Declaración de Impuesto sobre la Renta expedidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Nos. 00318438, 00318439, 00318441, 00318442, 00318444, 00318440, 00318443, realizadas por Constructora Hepama, C.A. a los fines de evidenciar que dicha empresa no tuvo actividad económica desde el año 2001 al año 2006, marcadas con las letras “J1, J2, J3, J4, J5 y J6”. Este medio de prueba se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y demuestra que la empresa no tuvo actividad económica, empero no prueba que perteneciera a la comunidad conyugal ya que no se puede determinar quienes son los accionistas de la misma, ni su valor accionaría y suscripción. Así se declara.

   PARTE DEMANDADA:

   Presento su escrito de promoción de pruebas el 24 de septiembre de 2008, así:

   • Testimoniales de los ciudadanos M.A.M.d.R., L.P.B., M.A.G.C., J.M.G.C., J.S., E.S.d.D.L. y C.S.L. y pidió la citación del señor G.M. mayores de edad, domiciliadas en Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nos V-11.157.491, V-1.587.218, V- 15.394.547, V- 16.031.682 y V-5.312.390, respectivamente. Se desprende de autos que en la oportunidad fijada para la evacuación no comparecieron los testigos (f. 163 al 170), por lo que este Tribunal nada tiene que analizar al respecto. Así se decide.

   • Informes a la empresa Electroconductores, C.A. y a la entidad financiera BANESCO BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, para que la primera indique si el demandado trabajo por dicha empresa y realizaba compras en el exterior del país, y con respeto a la segunda, para que indicara el monto de los fondos existentes en la cuenta No. 067009044-806-003145-016, a nombre del ciudadano J.G.M.. A pesar de constar que se libró el oficio correspondiente a la institución bancaria, al no constar en autos sus resultas nada se analiza al respecto. Y en relación a los informes requeridos a la empresa donde trabaja el accionado, sus resultas se recibieron en fecha 17 de mayo de 2010 (f. 207 al 213), indicando que el mismo inició sus labores el en año 1996 hasta la fecha de presentación del informe. Que la empresa le ordena realizar reiteradamente viajes al exterior para la contratación de servicios y compra de equipos, corriendo la empresa con todos los gastos que ocasionan los viajes, luego de lo cual se rinde cuentas de los negocios realizados y se hace entrega de la facturas de los negocios correspondientes, y por motivo de seguridad se le hace la transferencia a su cuenta personal. Que la empresa le ha hecho prestamos al trabajador, los cuales para la fecha del informe se encuentran cancelados, y en el año 1997 al Ingeniero J.G.M. se le pago la antigüedad causada para el 7 de julio de 1997 que hasta el 7 de julio de 2005 asciende a la cantidad de Bsf. 21.349,50, adjuntando copia al estado de cuenta de dicha prestación de antigüedad. Este medio de prueba se aprecia a los efectos decisorios de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y evidencia la actividad laboral que realizaba la parte demandada en virtud de su cargo y el monto de prestación de antigüedad en las fechas ya indicadas, pero no permite verificar el monto de las cantidades que la empresa dice haber depositado en la cuenta del Banco BANESCO BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO. Así se decide.

   • Experticia a los fines de demostrar el monto del aporte que, con cargo a su patrimonio particular debe satisfacer M.E.C., para pagar el cincuenta por ciento (50%) de los gastos que ocasione la manutención y educación de su hijo menor J.A.G.C., desde el mes de mayo de 2005 y hasta que este concluya su educación. Por cuanto este medio no fue admitido por impertinente nada se analiza al respecto. Así se declara.

   Realizado el análisis probatorio de rigor, se pasa a decidir el merito de la controversia, en el cual la parte actora hace valer la pretensión de partición sobre los bienes habidos en comunidad conyugal, conforme a lo previsto en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil y la normativa que rige la materia regulada en nuestro Código Civil de la forma siguiente:

   “Artículo 148: “...Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio...”.

   Artículo 149. ...Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquiera estipulación contraria será nula...

   .

   Artículo 156.-...Son bienes de la comunidad:

   2º.-Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges...

   Artículo 165.-...Son de cargo de la comunidad:

   1º.- Todas las deudas y obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges en los casos en que pueda obligar a la comunidad.

   2°. Los réditos caídos y los intereses vencidos durante el matrimonio, a que estuvieren afectos, así los bienes propios de los cónyuges como los comunes.

   5º. El mantenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes y también los de uno solo de los cónyuges en los casos en que tienen derecho a alimentos

   .

   Artículo 173.- La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo…

   .(…)

   Asimismo, en materia de partición nuestro M.T. en sentencia Nº 00736 de la Sala de Casación Civil de fecha 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. T.Á.L., dejó a sentado lo siguiente:

   (…) En el juicio por partición de comunidad conyugal que sigue la ciudadana (…) según jurisprudencia de la Sala, de fecha 3 de agosto de 1998, en el juicio de C.C.L.L. contra M.Á.C.A.: “…Siendo el procedimiento de partición tal (sic) especial, se requiere hacer un análisis detenido de las normas rectoras del juicio de partición (…) En el juicio de partición se pueden presentar dos situaciones diferentes, a saber:

   1) Que en el acto de contestación no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en la demanda. En otras palabras, al no efectuarse oposición y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente, el juez debe emplazar a las partes para el nombramiento del partidor.

   2) Si en el acto de contestación se realiza la oposición, esto quiere decir, que los interesados discuten, impugnan los términos de la partición, el procedimiento se sustanciará por el procedimiento ordinario, en cuaderno separado, sin impedir la división de aquellos bienes cuyo dominio no se discute, o se contradice, es decir al haber discusión sobre el carácter o cuota de los interesados el procedimiento se sustanciará y decidirá por los trámites del juicio ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor (Art.780 del C.P.C). (omissis).

   Al no hacerse oposición no hay controversia, no hay impugnación sobre el carácter o cuota de los interesados…

   En la segunda situación que contempla el juicio de partición, es decir, si los interesados realizan oposición, o contradicen los términos de la partición, el proceso se sustanciará y decidirá por los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte la sentencia que embarace la partición, como consagra el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplaza a las partes para el nombramiento del partidor...

   . (Subrayado de esta Alzada).

   Como se evidencia de la jurisprudencia anteriormente transcrita, el procedimiento de partición consta de dos etapas claramente diferenciadas, según la conducta procesal adoptada por la parte demandada, es decir, si ésta no contradice o no se opone a la partición, o lo hace en forma extemporánea, el juez, al no haber discusión respecto a los términos de ésta, debe emplazar a las partes al acto procesal subsiguiente el cual es su emplazamiento a los fines del nombramiento del partidor. La otra hipótesis que establece la ley procesal es la relativa a la oposición o contradicción a los términos de la partición que pudiere formular la parte demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda sobre el carácter o cuota de los interesados, caso en el cual debe iniciarse la tramitación del procedimiento ordinario tal como lo preceptúa el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 780: “ La contradicción relativa al dominio común respecto de algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   .

   Al hilo de las consideraciones anteriores, se puede concluir que el juzgado ha podido ordenar la división de aquellos bienes cuyo dominio no se discutió, salvo esto, actuó en forma ajustada a derecho cuando dio inicio al procedimiento ordinario dada la oposición a la partición formulada por la parte demandada en cuanto a que tenga depositado en su cuenta aperturada en BANESCO, BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, No. 067009044-806-003145-016 la cantidad señalada por la actora, aduciendo que el dinero pertenecía a la empresa para la cual trabajaba para la adquisición de equipos, repuestos y/o servicios que la misma le ordenaba hacer en el exterior y para pagar sus gastos de viaje. Adujo que se deben incluir dentro de los bienes objeto de partición las dos mil acciones propiedad de la actora en la empresa Constructora Hepama, C.A., al igual que los pasivos por los préstamos que ha tenido que solicitar para la manutención de los hijos habidos en el matrimonio.

   Ello así, en el escrito de informes presentado en forma espontánea por la recurrente en alzada, alegó que para probar la existencia de los haberes en dicha cuenta, la actora promovió prueba de informes que no quedó evacuada en autos. Que el monto que indicó la actora en el libelo como depositado en dicha cuenta, no quedó demostrado en autos, siendo un punto que rechazó expresamente en la contestación, por tanto la carga de la prueba le correspondía a la parte actora y no obstante a ello, en la sentencia se acordó que sería labor del partidor que se designe establecer la compensación que por esos fondos le pertenecían en un cincuenta por ciento (50%), considerando el recurrente que con dicha expresión el juez a quo se extra limito en sus facultades a favor de la actora dando por probado la existencia de US$ 29.000,00, considerándolos parte de los haberes conyugales, a pasear que en autos no existe plena prueba de la existencia de esa cantidad.

   Al respecto, se observa que en la sentencia que se analiza se dio por demostrado que la parte demandada era el titular de la cuenta aperturada en el Banco BANESCO, BANCO INTERNACIONAL DE PUERTO RICO, No. 067009044-806-003145-016, además que este aspecto no fue controvertido en forma expresa por el demandado, sino lo referente a que dicha cuenta tenía depositada la cantidad antes referida, alegando el accionado un hecho del cual asumía la carga de probar como lo era que dichos fondos no le pertenecían, sino que los montos allí depositados eran de la empresa para la cual trabajaba, hecho este que no quedo en forma efectiva probado en autos como se desprende del análisis probatorio ut supra realizado.

   En este sentido, si bien es cierto no consta en autos el monto de las cantidades depositadas en dicha cuenta, se encuentra ajustado a derecho el criterio de la sentencia que se analiza conforme a lo previsto en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, sin que se desprenda de la misma que se hayan dado por demostrado hechos no alegados ni probados, ordenando el a quo “… por lo que debe ser labor del partidor que a la postre se designará establecer la compensación que por dichos fondos le pertenecen en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) a la ciudadana M.E. Cabrera…”, todo lo cual ratifica quien aquí sentencia, y así se decide.

   Asimismo, en lo que respecta a la acciones que podría tener la comunidad en la empresa Constructora Hepama, C.A., a pesar de que la actora consignó Declaraciones de Impuesto sobre la Renta para demostrar que dicha empresa no tuvo actividad económica, las mismas quedaron desechadas del proceso por no aportar nada a las resultas del juicio, ya que no se indica quienes son los accionistas de la misma, ni su fecha de constitución, por tanto no se puede incluir como un bien de la comunidad. Igualmente, en cuanto a los pasivos por los préstamos que ha tenido que solicitar para la manutención de los hijos habidos en el matrimonio, al no haber quedado los mismos demostrados en autos, no pueden se objeto de partición, es decir, que no dió cumplimiento el demandado a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

   … Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

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   En ese sentido, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, señala: “…Nuestro Código acoge la antigua m.r. “incumbit probatio qui dicit, no qui negat,” al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida…no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal … Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506…”.

   Asimismo, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T. en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente Nº 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente:

   “… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

   De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

   En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

   …Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...

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   Congruente con todo lo expuesto, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar sin lugar el medio recursivo ejercido por el demandado, quedando confirmada la decisión proferida por el a quo en fecha 28 de mayo de 2010, al tener la parte actora derecho a partición en lo que respecta al cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad sobre los bienes muebles e inmuebles identificados en el libelo de la demanda como adquiridos durante el vínculo matrimonial y en el valor que determine el partidor, todo conforme a lo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y así se declarará en forma expresa, positiva y precisa en la parte in fine del presente fallo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVO DEL

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, declara: