Sentencia nº 1382 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 2 de Noviembre de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 09-0912

El 7 de julio de 2009, los abogados L.M.G.C. y Najad Kafrouni de Rauseo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.927 y 51.834, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.G.B., titular de la cédula de identidad N° 16.126.227, interpusieron ante esta Sala acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de “(…) medida preventiva” contra “(…) la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, emanada de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (…) que acuerda la custodia del niño [cuyo nombre se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente] (…) a su padre (…)”.

El 4 de agosto de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Mediante diligencia del 10 de agosto de 2009, la abogada L.M.G.C., en su carácter de autos, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

El 1 y 20 de octubre de 2009, las apoderas judiciales de la actora, presentaron escrito de argumentos relacionados con la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte accionante expuso como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que “Nuestra mandante y el ciudadano E.V.C. (…), padres del niño (…) quien para ese entonces contaba con tan solo tres años de edad, suscribieron un convenimiento donde establecieron las directrices que regirán su guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas, homologado por ante la Sala de Juicio, Juez Unipersonal XII (sic) del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de abril de 2007”.

Que “En el capítulo II del convenio denominado ‘de la guarda, custodia’ se establece: ‘Primera: debido a que ‘la madre’ y ‘el padre’, desean que su hijo realice sus estudios en una escuela privada con sede en Oporto, de mutuo acuerdo establecen que su menor hijo estará bajo la guarda y custodia de ‘el padre’ durante el período escolar y ambos conservarán la patria potestad, reservándose expresamente la madre el derecho de velar porque la situación, educación y cuidados de sus (sic) menor hijo le garanticen su mejor desarrollo físico, moral e intelectual’”.

Que “Respecto al régimen de visitas, hoy convivencia familiar, se acordó lo siguiente: ‘SEXTA: (…) durante los días de semana ‘la madre’ previo acuerdo con ‘el padre’, podrá visitar a su hijo pudiendo retirarlo del hogar paterno o directamente desde su escuela (….) dentro del período comprendido entre los meses de julio a septiembre el niño permanecerá con la madre, siempre que no interfiera con las actividades escolares, por un lapso aproximado de (…) 30 días. En cuanto a las actividades festivas y vacacionales ‘el padre’ y ‘la madre’ compartirán con el niño, de acuerdo con lo que estos dispongan al efecto’”.

Que “Este convenimiento se encontraba motivado (…) en que ambos padres se establecerían en Europa ‘(…) ‘la madre’ en la República de Italia, en la ciudad de Boloña y ‘El padre’ en la República de Portugal, específicamente en la ciudad de porto (sic)’ (…). Sin embargo, el acuerdo fue vulnerado, al domiciliarse el niño con los abuelos paternos en España y nuestra mandante impedida de ejercer adecuadamente el régimen de visitas (…) pues el niño era trasladado desde España a Portugal y viceversa, por lo que decide viajar a España para vacacionar con él, donde padece una serie de limitaciones a su interacción con el niño que la obligan a regresar a Venezuela, a fin de recuperar su custodia”.

Que “(…) nuestra patrocinada actuando en resguardo del interés superior de su hijo (…) decidió demandar la revisión y modificación de la guarda, hoy custodia, el cual se encuentra en ejecución ante la Sala de Juicio Juez Unipersonal VIII (sic) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”.

Que “El 14 de diciembre de 2007, el niño es traído a Venezuela por su abuelo paterno, con motivo de las fiestas navideñas y manifiesta un gran placer en la convivencia con su madre, por lo que se queda con ella; su padre lo inscribe en el Colegio Venezolano Británico y ambos progenitores convienen que la madre lo lleva en la mañana a sus clases y el padre lo retorna en la tarde y comparte con él los fines de semana. Así se hizo mientras se mantuvo el desarrollo de la causa”.

Que “En el mes de agosto de 2008, previo a las vacaciones judiciales, obligada por las circunstancia de la enfermedad de su segundo hijo, quien desde su nacimiento presentó intolerancia a ciertos alimentos y sus requerimientos no se podían adquirir en Venezuela, decidió viajar con el padre y abuela de éste a Italia, a los fines de someterlo a una evaluación médica. Allí se detectó intolerancia al gluten, enfermedad típica mediterránea que afecta a personas de ese origen”.

Que “(…) En razón de que nuestra patrocinada no logró obtener autorización de viaje por parte del demandado (…) debió ella, en otro gesto de amor hacia su hijo y con suma angustia, otorgar el permiso para que éste viajara con su padre, tan solo por el período vacacional, a fin de visitar a sus abuelos paternos en Vigo-España (…)”.

Que “(…) nuestra mandante, dejó expresa constancia de que el permiso era otorgado tan solo por el período vacacional, por el período comprendido entre el (…) 21 de agosto y (…) 19 de noviembre de 2008, fecha en que deberá regresar a Venezuela para continuar sus estudios en el colegio donde había sido inscrito para el siguiente año escolar. Asimismo se hizo constar que dicho permiso no implicaba la renuncia de la acción ejercida para la modificación de su custodia”.

Que “El 24 de septiembre de 2008, se dicta sentencia en la causa principal otorgándose la custodia a nuestra poderdante, sobre la base de las conclusiones emanadas del informe técnico producido por el equipo multidisciplinario”.

Que “(…) el 19 de noviembre el niño no regresó, mas si lo hizo el padre en fecha 26 de noviembre de 2008, tal como lo acredita el movimiento migratorio cursante en autos (…) donde se destaca que el demandado ha estado en Venezuela por más de (…) 6 meses, mientras la custodia (…) la han ejercido los abuelos paternos (…)”.

Que “La Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, conoce a (sic) un solo efecto, el recurso de apelación interpuesto en fecha (…) 15 de diciembre de 2008, por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha (…) 24 de septiembre de 2008, dictada por el Juez Unipersonal VIII (sic) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró con lugar la acción de revisión y modificación de custodia interpuesta por la ciudadana M.G.B.A. (…)”.

Que “En fecha 30 de marzo de 2009, la Corte Segunda Superior antes identificada dicta sentencia en fecha 30 de marzo de 2009 (…). En ella, además de incurrirse en múltiples vicios (…) se establece que el demandado se encuentra residenciado con su hijo desde hace más de (…) seis mese en Vigo, España y califica la custodia como ‘el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia bajo el mismo techo’ (…). Todo ello deviene en falso, al acreditarse el movimiento migratorio que demuestra que el demandado no ha salido de Venezuela desde noviembre de 2008 a la fecha de emisión del reporte migratorio”.

Que “(…) Se evidencia que la juzgadora incurre en el error in procedendo (…) pues sin disponer de la totalidad del expediente, conociendo en apelación a un solo efecto, tan solo con base a los documentales aportados por la parte apelante y sin esperar la consignación del movimiento migratorio fundamental para la decisión tomada, dicta sentencia vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa de nuestra mandante”.

Que “(…) violenta el derecho a ser oído consagrado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, pues concluye; ‘en cuanto a la opinión del niño (…) se encuentra junto a su padre (…) en la ciudad de Vigo-España, debidamente autorizado por su madre, por lo que no fue requerida la opinión del mismo a los efectos de decidir el presente asunto (…) tampoco se oyó la opinión fiscal (…)”.

Que “(…) la sentencia partiendo de un falso supuesto de hecho incurre en error, toda vez que no es cierto que el niño (…) se encontraba junto a su padre desde el 2007 en la ciudad de Vigo-España. Desde diciembre de 2007 hasta el mes de agosto de 2008, la madre ejerció de hecho la custodia (…) y de mutuo acuerdo con el padre lo registraron en el Colegio Británico de La Castellana, correspondiendo a la madre llevarlo al colegio y en la tarde el padre lo retiraba y llevaba al hogar materno. Así una vez finalizado el año escolar fue inscrito para el siguiente año lectivo por el padre en un colegio de la Hermandad Gallega cercano al hogar materno; en razón de ello, el permiso de viaje fue concedido desde el 21 de agosto hasta el 19 de noviembre de 2008, fecha en que debía regresar a Venezuela para continuar sus estudios, con lo cual se comprometió el padre, quien regreso sin el niño el 26 de noviembre de 2008, como se evidencia del movimiento migratorio”.

Que “La sentencia igualmente vulnera el artículo 75 de la Constitución (…) pues desconoce que las relaciones familiares se basan en igualdad de derechos y deberes, cuando anula la sentencia de primera instancia, partiendo de un falso supuesto de hecho para atribuir la custodia al padre que presuntamente la venía ejerciendo en España desde 2007, cuando lo cierto es que tan solo lo tuvo bajo su custodia durante las vacaciones escolares desde julio a diciembre de 2007 y luego le fue otorgado de nuevo permiso por el período vacacional dese agosto a noviembre de 2008, el cual fue vulnerado por el padre al dejar al niño (…) con los abuelos paternos de 60 y 69 años de edad en Vigo-España, quienes viven solos, mientras él se encuentra en Caracas atendiendo sus negocios”.

Que “(…) toda vez que nuestra mandante, requiere de manera urgente y perentoria ejercer la custodia de su niño, como pretensión de fondo, [solicita] se acuerde provisionalmente el contenido del literal d) del artículo 466 (…) el cual preceptúa ‘el juez puede ordenar (…) d) régimen de convivencia familiar provisional”.

Que “(…) solicitamos se anule la sentencia dictada en segunda instancia, por la Corte Superior Segunda, ordenando la ejecución de la sentencia dictada en primera instancia, otorgando la custodia a la madre, nuestra patrocinada”.

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El 30 de marzo de 2009, la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, decidió lo siguiente:

(…) CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Trabada la litis en los términos anteriormente expuestos y siendo de orden público y garantía del derecho a la defensa la revisión por los Tribunales Superiores de los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia, esta Corte Superior Segunda requiere dejar por sentado previamente, que del análisis realizado a las actas procesales que conforman el presente asunto, se desprende que la juez a quo en la sentencia recurrida, no analizó exhaustivamente el informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sino que basó su decisión únicamente en las conclusiones aportadas en el mismo, sin tomar en cuenta elementos de importancia que se desprenden de la totalidad de dicho informe a los efectos de decidir el caso sometido a su conocimiento. Así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de marzo de 2006 (…), en los términos siguientes:

‘(…) Así pues, del detenido estudio de la sentencia recurrida queda evidenciado que la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, hace mención del Informe Integral emanado de la Unidad de Servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue acordado realizar, a solicitud de la demandada por el Juzgado A quo mediante auto de fecha 19 de enero de 2004 y que contiene las resultas de la visita efectuada en el lugar que se fijó como domicilio conyugal que sirve de residencia de la parte accionada y sus menores hijos, no obstante, a dicho informe el Juzgador no le realiza un análisis exhaustivo y profundo que lo llevara a determinar el verdadero valor del mismo, para obtener de esta forma un elemento de convicción al momento de emitir el fallo recurrido, por cuanto, la Alzada sólo alcanza a considerar una de las conclusiones contenidas en el referido informe, omitiendo una serie de hechos y circunstancias que reflejan tanto la trabajadora social como la psicóloga que practicaron el estudio, todo lo cual se subsume, a juicio de esta Sala dentro de los presupuestos del vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas, por lo que se declarara, en consecuencia, procedente el vicio de actividad delatado por la formalizante (…).

Con base en el criterio anterior, considera esta Superioridad, que la juez de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas, al no haber efectuado un análisis exhaustivo y profundo del Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial que lo llevaran a determinar el verdadero valor del mismo; aunado al hecho que la referida juez a quo, basó su decisión en un falso supuesto de hecho, al considerar que la madre tenía la ‘guarda material’ del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuando lo cierto es que este se encontraba en el ejercicio del derecho de convivencia familiar siendo retenido indebidamente por parte de su progenitora en virtud de que la custodia legal le pertenecía al padre por acuerdos suscritos por ambos progenitores en fechas 26 de abril y 16 de octubre de 2007, debidamente homologados por las Juezas Unipersonales XII y VIII de este Circuito Judicial respectivamente, por lo que resulta forzoso para esta Alzada, declarar que la sentencia dictada por la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2008, adolece del vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas y falso supuesto de hecho, debiendo declararse necesariamente, la nulidad del fallo apelado (…).

En virtud de lo anterior (…) debe esta Corte Superior, pasar a resolver sobre la decisión de fondo sustitutiva de la presente causa, por haberse anulado el fallo de fecha 24 de septiembre del año 2008 dictado por la Juez VIII de este Circuito Judicial (…).

…omissis…

En el caso de marras, observa esta Superioridad, que la parte actora, ciudadana M.G.B.A., en su carácter de progenitora del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), procedió a suscribir un acuerdo con el ciudadano E.V.C., en su carácter de progenitor, relativo a las instituciones familiares de patria potestad, responsabilidad de crianza-custodia y régimen de visitas en beneficio de su hijo, mediante el cual en forma voluntaria cede la custodia del referido niño a su padre. Dicho convenio fue debidamente homologado en fecha 2 de mayo de 2007, por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial y en el mismo se estableció lo siguiente:

‘(…) Ahora bien, tanto ‘La Madre’ como ‘El Padre’, en virtud de una serie de circunstancias y razones de hecho discutidas ampliamente, tenemos entre nuestros planes próximos viajar al exterior y establecer nuestra respectiva residencia en otros países, ‘La Madre’ en la República de Italia, en la ciudad de Boloña, y El Padre, en la República de Portugal, específicamente en la ciudad de Oporto.

Pensando en el bienestar de nuestro menor hijo (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como lograr satisfacer sus Altísimos Intereses referidos al niño, hemos decidido establecer de común acuerdo, las directrices que van a regir la Guarda y Custodia, P.P. y el Régimen de Visitas.

II

DE LA GUARDA, CUSTODIA Y P.P.

PRIMERA: Debido a que ‘La Madre’ y ‘El Padre’ desean que su hijo realice sus estudios en una escuela privada con sede en Oporto, de mutuo acuerdo establecen que su menor hijo estará bajo la Guarda y Custodia de ‘El Padre’ durante el período escolar y ambos conservarán la P.P.; reservándose expresamente La Madre el derecho de velar porque la situación, educación y cuidado de sus (sic) menor hijo le garanticen su mejor desarrollo físico, moral e intelectual.

SEGUNDA: Por cuanto a ‘El Padre’ le corresponde la Guarda del niño estará autorizado para inscribirlo en la escuela y en cualquier otra actividad deportiva o recreativa sin la presencia del otro progenitor, asimismo, tendrá la facultad para representarlo plenamente ante las autoridades de la entidad educativa así como frente a las correspondientes autoridades de los países que compartan la Unión Europea (…).

Del acuerdo parcialmente transcrito supra, así como también del acuerdo suscrito en fecha 16 de octubre de 2007, debidamente homologado por la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial, se evidencia de manera clara, que la madre, ciudadana M.G.B.A., procedió de mutuo acuerdo, en forma voluntaria y expresa, a ceder el derecho de custodia de su hijo, al ciudadano E.V.C., quien es el padre, estableciendo que sería este último quien tendría la responsabilidad de crianza y custodia del referido niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de cuatro (4) años de edad, conservando ambos la patria potestad, con lo cual renunció en forma expresa al derecho de preferencia materna para el supuesto de los hijos menores de siete (7) años, establecido en la parte in fine del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…).

Así las cosas se percata esta Superioridad, que de la lectura del libelo de demanda interpuesta por la parte actora, ciudadana M.G.B.A., se desprende que la misma procedió a solicitar la modificación de la responsabilidad de crianza-custodia, alegando al efecto que el padre del niño incumplió con el régimen de visitas acordado en el acuerdo suscrito al cual se hizo referencia con anterioridad, negándole el derecho de compartir con el niño y la posibilidad de ser informada de todas las incidencias importantes de su vida conforme a lo acordado; siendo que, de una revisión minuciosa y exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente juicio, se evidencia que la referida ciudadana, no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, ya que no aportó al juicio elementos probatorios a los fines de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho o que por lo menos sirvieran de indicio a estos Juzgadores en relación con la veracidad de las mismas, al momento de tomar con base a una libre convicción razonada la decisión correspondiente (…).

Ahora bien, en el fallo recurrido la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció que por cuanto el niño tiene menos de siete (07) años de edad y ha estado al lado de la progenitora, desde el mes de diciembre de 2007, en aras de garantizar su estabilidad emocional, una dinámica familiar estable donde se desarrolle de manera integral y rutinas permanentes, es la madre quien debe ejercer la custodia del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Sin embargo, observa esta Superioridad, que de la lectura y análisis del Informe Técnico Integral consignado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se evidencia que la misma progenitora procedió a manifestar que con posterioridad al acuerdo efectuado, al cual se hizo referencia con anterioridad, el padre en el mes de diciembre del año 2007, procedió a entregarle al niño a los fines de dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en dicho acuerdo, siendo que la misma no se lo devolvió, de lo cual se constata, que fue la madre quien incumplió el referido acuerdo, por lo que mal pudo dicha Juez Unipersonal declarar con lugar la demanda de modificación de custodia, fundamentándose en la conducta asumida por la madre, que se subsume en el supuesto de retención indebida establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, incumpliendo lo establecido en el acuerdo debidamente homologado por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial que tiene carácter de cosa juzgada (…).

Asimismo, de los elementos probatorios que corren insertos a los autos, específicamente del Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial, se desprende que la progenitora, ya identificada no posee estabilidad habitacional puesto que la vivienda en la que reside es la de su madre, donde se encuentra su hijo pequeño, su madre y el niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no haciendo mención de su pareja actual para determinar cuál realmente es la dinámica del grupo familiar de la madre. De igual manera, se evidencia del referido informe, que el progenitor reside en España con los abuelos paternos del niño y que ocasionalmente visita el país, tiene dos (2) hermanos de los cuales él es el más joven; que los abuelos paternos del niño de sesenta y nueve (69) y cincuenta y cinco (55) años de edad, residen en Vigo, España, mientras que su hermano en Oporto, Italia (sic), siendo que en Venezuela residen cuatro (4) tíos, tres (3) en Caracas y uno (1) en Barquisimeto, Edo. Lara, con los cuales existen cordiales relaciones, comparten en el Club de la Hermandad Gallega y que cuando es posible se reúnen.

Se determinó igualmente por parte del Equipo Multidisciplinario, que la solicitante es la cuarta en orden cronológico de un total de cinco (5) hermanos, tres (3) en una primera, y ella y su hermana, de una segunda, que los abuelos maternos del niño se encuentran separados y que para el momento de la realización del informe, la pareja de la madre es un ciudadano de nacionalidad italiana, con quien procreó un (1) niño que cuenta con tres (3) meses de edad, el cual además tiene dos (2) descendientes de siete (07) y seis (06) años de edad que residen en Brasil. Asimismo manifestaron los especialistas del Equipo Multidisciplinario, que la ciudadana M.G.B.A., es una adulta femenina de veinticinco (25) años de edad, técnico en administración, sin antecedentes patológicos de importancia, en buenas condiciones generales, conciente, vigil, orientada en tiempo, espacio y persona, afecto estable, memoria de fijación conservada, pensamiento concreto con conciencia parcial de su situación actual y un juicio de realidad conservado. En cuanto a la personalidad de la progenitora, se determinó que se trata de una persona con inteligencia inferior al promedio básico; sin metas de corto y largo plazo a nivel laboral, de afecto pueril, con tendencia a culpar a los demás y a ofrecer razonamientos por su comportamiento, capacidad limitada para tomar decisiones cotidianas sin aprobación de los demás, con miedo a ser abandonada y a ser dejada a su propio cuidado, manifestando además una baja tolerancia a la frustración y al adecuado control de sus impulsos; mientras que en cuanto al ciudadano E.V.C., se determinó que se trata de un adulto masculino de treinta y cinco (35) años de edad, soltero, sin antecedentes patológicos de importancia, quien labora como gerente de varios hoteles que pertenecen a su padre. En cuanto a sus antecedentes psicobiológicos niega consumo del tabaco y alcohol ocasional. Viste acorde a edad y sexo, conciente, vigil, orientado en tiempo, espacio y persona, de afecto estable, lenguaje en tono bajo pero comprensible, inteligencia promedio con capacidad de pensamiento abstracto y un juicio de la realidad sin alteración. En cuanto a su personalidad, se determinó que aparenta mayor edad a la edad cronológica, de afecto estable superficial, el cual presenta dificultad para establecer relaciones profundas, permitiendo que otros asuman el control de sus decisiones, pero que a pesar de esa inestabilidad en las relaciones de pareja es una persona responsable, con capacidad de contención, proveedor y protector de su hijo.

En cuanto a la relación de la madre con el niño, la referida ciudadana de acuerdo a la información suministrada por el Equipo Multidisciplinario describe a su hijo como un niño ‘sensible’ y ‘llorón’, esto último debido a que según ella era sobreprotegido por el padre, cariñoso, inteligente, ‘distraído’, obediente, no comparte espontáneamente con otros niños, privándolo de sus cosas cuando infringe las normas; mientras que el progenitor lo describe como un niño inteligente, observador y ‘muy maduro’, señalando además que siempre estuvo presente en la vida de su hijo por cuanto lo atendía mientras la progenitora estudiaba.

Finalmente, en lo que respecta a la situación económica de la madre se obtuvo la información de que la progenitora labora desde su casa impartiendo clases, obteniendo por este concepto la cantidad de un mil bolívares fuertes (Bs.F. 1000,00), siendo que la abuela materna del niño cancela la mayoría de los gastos. Por su parte el padre según la información suministrada, percibe un ingreso mensual de cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 4000,00), con lo que cancela gastos personales y cubre el colegio del niño equivalente a quinientos bolívares fuertes (Bs.F. 500,00).

Aunado a lo anterior, no puede dejar de observar esta Superioridad, que corre inserto al folio 102 del presente recurso, documento público mediante el cual la progenitora, ciudadana M.G.B.A., autorizó al referido niño a viajar con su padre, ciudadano E.V.C., a la ciudad de Oporto, Portugal, a reunirse con sus abuelos paternos, de conformidad con lo establecido en los Artículos 39 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicho documento consta ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 2008, inserto bajo el número 96, Tomo 248 de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaría, el cual al ser adminiculado tanto con la Certificación como con el Informe Psicopedagógico Escolar consignado por el padre y suscrito por la ciudadana MARÍA DO CARMEN VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su carácter de Directora y la ciudadana MARÍA DE LOS Á.G.G., en su carácter de representante del Departamento de Orientación del Colegio OCASTRO INTERNATIONAL SCHOOL, hacen ver a esta Superioridad que el referido niño actualmente se encuentra residenciado desde hace más de seis (6) meses con su padre en la ciudad de Vigo-España, por lo que resulta necesario pasar a analizar la regla de la continuidad o de la estabilidad que debe tener el cuenta el juez al momento de otorgar la custodia a uno de los progenitores. Dicha regla ha sido claramente explicada por la Dra. G.M., en la obra supra citada, en los términos siguientes:

‘…Este criterio orientador al Juez se refiere a no tolerar fácilmente los cambios de convivencia del niño puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculado. La LOPNA no lo establece expresamente como sí lo había hecho la derogada Ley Tutelar de Menores. Las virtudes de este criterio de no innovación orientador del Juez se fundamentan en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva y social del niño; se considera que los cambios lo afectan al tener que adaptarse a otro medio escolar, afectivo con nuevos hábitos de vida lo cual generaría angustia, desorientación y hasta retraso escolar. La jurisprudencia continúa manteniéndolo como criterio de atribución de la guarda, probablemente debido a jueces aún impregnados de la legislación anterior (…)’.

Lo anteriormente expuesto, concatenado con la información suministrada por el Informe Técnico Integral efectuado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde se observó la dinámica familiar y valoración social del hogar de ambos progenitores; permiten evidenciar a esta Alzada, que es el grupo familiar del padre donde habita el niño desde el año 2007, el que le ha garantizado todos sus derechos y el que reúne las mejores condiciones para el sano desarrollo integral del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo cual hace concluir a esta Corte Superior Segunda, que la apelación ejercida por el abogado en ejercicio L.S., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.V.C., debe necesariamente prosperar en derecho y ser declarada Con Lugar; por lo que es el progenitor, ya identificado, quien deberá en consecuencia seguir desempeñándose como custodio del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo ello a los fines de no perturbar la continuidad afectiva y social del referido niño (…).

En virtud del derecho que tiene todo niño a mantener relaciones personales y contacto directo en forma regular y permanente con ambos progenitores, aun cuando estos se encuentren separados, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Convención Americana de los Derechos del Niño, así como también el principio de coparentalidad que rige esta especial materia de protección, y por cuanto se evidencia que en el presente caso ello no es contrario al interés superior del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se ordena al progenitor que detenta la custodia, en este caso el ciudadano E.V.C., realizar todo lo necesario a los fines de garantizar el ejercicio de tal derecho por parte de la progenitora no custodia, ciudadana M.G.B.A., so pena de que en caso de obstaculizar tal derecho, sea sancionado con la privación de la custodia del referido niño, de conformidad con lo establecido en el artículo 389-A eiusdem.

Finalmente, tomando en consideración las recomendaciones efectuadas por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se ordena a ambos progenitores acudir a la Escuela para Padres en el Centro de Orientación y Docencia ‘Las Palmas’, institución especializada, a los fines de que puedan canalizar las divergencias existentes entre estos y obtener las herramientas necesarias para solventar sus problemas (…)

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III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer del presente amparo, y a tal efecto observa:

Visto que, con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la sentencia dictada el 20 de enero de 2000, caso: “Emery Mata Millán”, la Sala es competente para conocer de las demandas de amparo constitucional que se ejerzan contra las decisiones dictadas en última instancia por los Tribunales Superiores con competencia distinta a la Contencioso Administrativa, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, así como las C. deA. en lo Penal, y dado que en el caso de autos, la solicitud de amparo fue ejercida contra la decisión emanada de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional; esta Sala, congruente con su propia doctrina, se declara competente en única instancia para conocer de la acción propuesta, y así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Analizado el escrito de solicitud de amparo y declarada como ha sido la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta, la Sala observa que el mismo cumple con todos los requisitos contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Asimismo, debe advertirse que en el presente caso la parte actora ejerció el 6 de abril de 2009, por ante la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, recurso de control de la legalidad de conformidad con el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sin embargo el mismo fue negado por dicho juzgador, al exponer que “(…) la normativa invocada por ella [artículo 490 eiusdem], actualmente no se encuentra en vigencia en el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 680 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Resolución N° 2008-0006 de fecha 04/06/2008 (…)”.

Una vez determinado lo anterior, se evidencia de los alegatos expuestos por la parte accionante que, dado que no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 eiusdem, ello hace que resulte admisible la presente acción de amparo constitucional, sin perjuicio de que en la oportunidad de la sentencia definitiva pueda declararse la presencia de alguna causal de inadmisibilidad no advertida prima facie, y así se declara.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Advierte esta Sala que el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le consagra al juez constitucional la potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.

En este sentido, se observa que en determinadas ocasiones el objeto de la tutela constitucional requiere de una protección expedita, lo cual responde, a su vez, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.

En este escenario, se erigen las medidas cautelares dentro del procedimiento de amparo constitucional, las cuales han sido reguladas por la Sala mediante sentencia del 24 de marzo de 2000 (caso: “Corporación L’ Hotels, C.A.”), en la cual, se expresó que las mismas se encuentran concebidas, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, y de reestablecer con carácter urgente las posibles amenazas o violaciones a los derechos y/o garantías constitucionales establecidos en el Texto Fundamental.

Con lo cual, las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional en aras de salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas, y no como una excepción, razón por la cual, constituyen una facultad que posee susceptible de ejercitar en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate.

Visto el carácter de necesidad, del cual se encuentran imbuidas las medidas cautelares dentro del procedimiento de tutela constitucional, se observa que los requisitos exigidos para acordar la procedencia de las mismas (fumus boni iuris y periculum in mora), se reducen a un simple examen del juez de acuerdo a su sano criterio de acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen, así como la ponderación de intereses.

En este orden de ideas, se advierte que el juez de amparo constitucional posee amplios poderes inquisitivos, en aras de mantener el orden público constitucional, poderes los cuales no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para garantizar los derechos constitucionales violados o amenazados de violación, siendo que el presente caso, se debe entender en congruencia con el último supuesto y con el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio.

Al efecto, se aprecia que el otorgamiento de la presente medida implicaría un adelantamiento del fondo, que vaciaría de contenido la audiencia constitucional, máxime cuando el niño se encuentra actualmente estudiando, lo que alteraría su normal desarrollo psicosocial de manera innecesaria, más aún cuando preliminarmente se aprecia que se encuentra en un ambiente acorde y sano, por lo que no se evidencia la existencia de una situación que amerite la utilización, por parte de esta Sala Constitucional, de sus amplios poderes cautelares, por lo cual declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, se declara COMPETENTE y ADMITE la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados L.M.G.C. y Najad Kafrouni de Rauseo, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.G.B., antes identificados, contra “(…) la sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, emanada de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (…) que acuerda la custodia del niño [cuyo nombre se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente] (…) a su padre (…)”.

En consecuencia, se ORDENA:

1. Notificar de esta decisión al Presidente de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

2. Notifíquese al ciudadano E.V.C., en su carácter de tercero interesado.

3. Notifíquese a la ciudadana Fiscal General de la República.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 09-0912

LEML/f

Quien suscribe, Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

Este disidente no comparte los argumentos que sirvieron de base para que la mayoría sentenciadora denegara la medida cautelar de establecimiento de un régimen de convivencia provisional, sobre el fundamento de que su conferimiento sería un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto.

En criterio de quien disiente, no es correcta la negativa del estudio de la medida cautelar debido a que el establecimiento del régimen de convivencia provisional implicaría la realización de un análisis que constituiría un prejuzgamiento sobre la pretensión de la demanda.

En efecto, en el examen de toda petición de tutela cautelar el juez debe, necesariamente, revisar el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es el aseguramiento de la eficacia del veredicto definitivo. La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se requirió en este caso es, precisamente, la de una medida anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma que proporciona la eficacia del juzgamiento cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal. Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto que son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad.

Ciertamente, este disidente no comparte el razonamiento de la mayoría, pues el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal, lo que no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto.

Por otra parte, es importante el recordatorio de que el juzgador, en el fallo cautelar, hace un juicio de verosimilitud y no de plena certeza, mientras que en la sentencia de mérito el juzgamiento es definitivo.

Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse, sin mayor inconveniente, la situación jurídica que con él se modificó, con lo que se volvería al estado original.

En consecuencia, el salvante considera que la Sala debió analizar si se cumplía o no con los requisitos de procedencia de la medida cautelar, y no debió negarla bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un adelanto del fondo.

Quien discrepa lamenta que la Sala asuma una conducta que no es acorde con la garantía del derecho a la tutela judicial eficaz de los usuarios del sistema de justicia, dentro de la cual se inscribe el derecho a la obtención de una protección cautelar cuando se satisfagan los requisitos de ley.

Quedan expresados, en los términos que fueron reproducidos supra, los motivos de la discrepancia del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

…/

…

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.ar.cr.

Exp. 09-0912