Decisión nº 273 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 3 de Agosto de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, tres de agosto de dos mil dieciséis

206º y 157º

Exp. Nº KE01-X-2016-000027

En fecha 14 de Junio de 2016, fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por la abogada T.A.R.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.729, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.G.R., titular de la cédula de identidad N° 7.308.706, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICIALIRIO DE BARQUISIMETO (IMAUBAR).

En fecha 15 de Junio de 2016, se recibió en este Juzgado el presente asunto.

Seguidamente en fecha 28 de Junio de 2016, se admitió la presente demanda, ordenándose practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 14 de Junio de 2016, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “(…) La P.A. contra la cual se aquí se recurre, violenta los parámetros básicos de Aplicación de los Derechos Constitucionales respecto al Debido Proceso y el suministro y disfrute de la tutela judicial efectiva, específicamente en lo referente a la función básica del Derecho Constitucional a la Defensa, su argumentación, demostración y valoración de las pruebas; así como también infringe el Principio de Congruencia que debe enmarcar a toda decisión y el Principio Constitucional Instrumentalista del Proceso irrespetando igualmente lo establecido jurisprudencialmente por parte del Tribunal Supremo de Justicia, de manera uniforme y pacifica respecto a puntos de hecho de la controversia que conformó el expediente en referencia, aunado a violación al Debido Proceso por no oficiar a las incidencias solicitada en su oportunidad procesal a las que había lugar sobre la petitoria solicitada de conformidad con los artículo 25, 26, 27, 49 y 51 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. (…)”. (Mayúscula y Negrita de la cita, corchetes del tribunal)

Que “(...)”. En fecha 15 de diciembre del año 2.015, [fue] notificada de la P.A.N.. GRH-PAD-01.08-2015 de fecha 25/11/2015, mediante la cual se [le] DESTITUYE del cargo que venía desempeñando como Especialista en Asistencia Técnica adscrito a la Gerencia de Administración del Instituto de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto (IMAUBAR) (…)”.

Que “Por cuanto [fue] DESTITUIDA del cargo de Especialista en Asistencia Técnica (…) suscrito por el ING. M.A. ROJAS. PRESEIDENTE, INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE BARQUISIMETO; y del cual [fue] notificada en fecha 15 de diciembre de 2015, es por lo que por intermedio de este escrito, PROPONGO QUERELLA FUNCIONARIAL DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO por medio del cual se [le] separa del cargo que venía ostentando por cuanto el mismo lesiona mis derechos subjetivos, particulares y directos (…)”. (Mayúscula y Negrita de la cita, corchetes del tribunal)

Solicitó “(…) DECRETE LA NULIAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, ya identificado, y en consecuencia se ordene [su] reenganche y el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde [su] írrita suspensión y destitución hasta la fecha en sea incorporado (…)”.(Mayúscula y Negrita de la cita, corchetes del tribunal)

Que “(…) por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas y de conformidad con lo contemplado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITO A ESTE DESPACHO, se sirva SUSPENDER los efectos de la P.A. N° 031-2015, de fecha 25 de noviembre de 2015 (…) La referida medida preventiva de suspensión aquí solicitada llena los extremos de toda medida cautelar, vale decir. La presunción grave del buen derecho que se reclama (FOMUS-BONIS-IURE); el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA)y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (PERICULUM IN DAMI).

Que “(…) En nombre de [su] representada y en beneficio de [sus] derechos e intereses interponen ACCION DE A.C., subsidiario al presente Recurso Administrativo emanado del ING. MIGUEL ANFEL ROJAS. PRESIDENTE, INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE BARQUISIMETO, ya referido Flagrante Violación al Derecho Constitucional a la Defensa, el Derecho Constitucional al Debido Proceso, el Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho Constitucional al Acceso Pleno al Órgano Jurisdiccional; evidentemente transgredido por evidente inaplicación e inmotivada inobservancia de las normas procesales, constitucionales y vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo cual vicia de nulidad tanto las providencias impugnada infra, como las consecuencias que de ella derivan para que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida; al tiempo que conjuntamente a esta acción, propo[nen] y solici[tan] la APLICACIÓN DE MEDIDA CAUTELAR innominada de suspensión inmediata de los efectos de los procesos administrativos (…)”.

Que “(…) Por tales motivos: acu[den] ante esta competente autoridad judicial en nombre de [su] representado, para solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error in procediendo, quedándole a salvo el derecho particular de exigir las responsabilidades a que haya lugar (…)”.

Solicitó “(…) ANULE EL REFERIDO ACTO ADMINISTRATIVO, (…) Decrete LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de suspensión de los efectos del proceso administrativo (…) Ordene la restitución a [su] situación jurídica infringida, así como la reincorporación de a [sus] actividades habituales como el salarios y se [le] cancelen todos los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha la írrita suspensión hasta que se produzca la reincorporación al cargo que desempañaba”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. G.D.E., Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de obtener un pronunciamiento mediante la cual se “(…) sirva SUSPENDER los efectos de la P.A. N° 031-2015, de fecha 25 de noviembre de 2015”.

Ahora bien, de la revisión preliminar de las actas que conforman el asunto no se evidencia elemento probatorio del cual pueda desprenderse, al menos en este estado y con el análisis inicial de los documentos cursantes en autos, las violaciones de orden constitucional alegadas y que de forma evidente motiven la procedencia del amparo cautelar, sin que ello condicione en modo alguno la dedición definitiva que sea emitida respecto del mérito del asunto.

Por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

Ahora bien, Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

(…omissis…)

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso

(Negrillas agregadas).

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de una posición jurídica que precise ser tutelada por el derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas. (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En el presente caso la parte actora pretende la suspensión de efectos de la Resolución Administrativa N° 031-2015 de fecha 25 de noviembre de 2015, emanada del Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario de Barquisimeto Estado Lara, mediante la cual destituye a la ciudadana M.R., ya identificada.

De forma que, visto que el fumus boni iuris, el cual puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo que se debe desprender del análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en el presente asunto no se observan, -al menos en esta fase cautelar-, elementos probatorios de los cuales puedan desprenderse, las violaciones alegadas por la parte querellante que motiven la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, de allí que, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en una menciones sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, en particular el fumus boni iuris. Así se declara.

Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes, resulta para este Juzgado innecesario dilucidar la procedencia del periculum in mora, puesto que con base en las consideraciones efectuadas resulta improcedente en el presente caso la idoneidad del fumus boni iuris para el otorgamiento de la medida tal como quedó expuesto anteriormente. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por la abogada T.A.R.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.729, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.G.R., titular de la cédula de identidad N° 7.308.706, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICIALIRIO DE BARQUISIMETO (IMAUBAR).

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.A.R.R.

La Secretaria,

Abg. Yinarly J.R.

Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.

La Secretaria,