Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, SIETE (07) DE JUNIO DE DOS MIL DOCE (2012)

202º y 153º

ASUNTO Nº: AP21-R-2011-002074.

PARTE ACTORA: M.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 9.970.402.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.O. y E.G.S.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.329 y 107.582, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AUTOMARCA C.A., Inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de junio de 1997, bajo el Nro. 25, Tomo 124-a Qto., y posteriormente cambiado su domicilio a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, según asiento inscrito por ante el registro Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 6/02/1998, bajo el Nro. 28, Tomo 10-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: D.A.I.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 73.462.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 13/12/2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente habiéndose celebrado la audiencia oral en fecha 27 de marzo de 2012 y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 30 de mayo de dos mil doce (2012), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo que su representada que en fecha 05/04/2004, su representada comenzó a prestar servicios para la demandada con el cargo de Gerente de Operaciones, con un salario fijo mensual y un salario variable compuesto de comisiones, las cuales eran canceladas por medio de transferencia bancaria, depósito bancario y/o cheques, por parte de los socios de la demandada, que eran establecidas de forma unilateral por el patrono y se generaba por la venta efectiva de vehículos, venta de servicios y repuestos automotrices, cancelando un 3,5% de la utilidad bruta total del negocio, la cual era contabilizada y calculada por la empresa, que su representada renuncia en fecha 21/04/2010, que la empresa demandada nunca tomo en consideración el salario variable devengado por su representada para integrar el salario integral, que al momento de la culminación de la relación le indicaron que no le correspondían prestaciones por cuanto ese era el trato con los gerentes, pero que le darían una bonificación de Bs. 50.000,00, el cual fue cancelado en un cheque y que reconocen como el único monto entregado por su representada, lo cual asumen como abono a las prestaciones sociales realmente causadas y adeudadas, que percibió comisiones a partir de abril de 2004, hasta la culminación de la relación laboral, que el patrono nunca le cancelo lo que le correspondía por concepto de pago de los días de descanso y feriados a razón del salario variable, que el último salario variable devengado por la trabajadora fue de Bs. 481,68 diarios, que transcurrieron desde abril de 2004 a abril de 2010, 697 días entre sábados, domingos, feriados legales y carnavales, por lo que se le adeudad la cantidad de Bs. 335.730,96 por este concepto, que trascurrieron dese mayo 2009 a abril 2010 la cantidad de 116 días de descanso (sábados y domingos) feriados legales y carnavales en el último año de servicio, por lo que demanda la cantidad de Bs. 55.874,88 por este concepto, que M.H. debió percibir como último salario Bs. 30.000,00, salario variable percibido Bs. 173.403,04, días de descanso y feriados que debió percibir último año Bs. 55.874,88, para un total de salario último año Bs. 259.277,92, que el último salario promedio que debió percibir fue de Bs. 720,21, que su representada debió percibir la cantidad de 120 días de utilidades por cada año de servicio, por lo que se le adeuda la cantidad de Bs. 532.955,40, que se le adeuda la cantidad de Bs. 230.025,75 por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones 2004-2010 67.944,24, Bono vacacional 2004-2010 Bs. 31.793,59, adelanto de prestaciones Bs. 50.409,46, para un total demandado de Bs. 1.148.039,88, mas la corrección monetaria.

La representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda admitiendo que la accionante presto servicios para su representada desde el 05/04/2004, que desempeñaba el cargo de Gerente de Operaciones, que la relación de trabajo culminó por renuncia de la trabajadora presentada de forma escrita en fecha 21/04/2010, que es cierto que le pagaban comisiones por venta efectiva de vehículos, venta de servicios y repuestos automotrices en base a lo facturado, que es cierto que el suelo mensual de la trabajadora fuera pagado a través de transferencias bancarias, depósito bancario y/o cheques, pero exclusivamente de cuentas bancarias titulares de la empresa Automarca C.A., nunca la empresa utilizo ni tramito a través de terceros pago de comisiones a sus empleados. Niega, rechaza y contradice, que la accionante devengara un salario básico mensual y un salario variable mensual compuesto por el pago de comisiones, que si devengaba un salario variable, devenido de un sueldo mensual básico y una comisión mensual de todo lo facturado por la empresa mensualmente, el cual se calculaba sobre las ventas, que en la mayoría de los meses también le eran otorgados otros conceptos, como prestamos personales, anticipos de prestaciones, los cuales no se pueden confundir con el salario, que eran conceptos debidamente solicitados por la trabajadora y que nada tiene que ver con el salario, niega, rechaza y contradice que los pagos hecho a la trabajadora provinieran de cuentas personales de alguno de los socios de la empresa, por cuanto eran realizados por las cuentas de Automarca C.A., niega que se le manifestará a la accionante que no le correspondían prestaciones sociales y que le darían una bonificación de Bs. 50.000,00, por cuanto la empresa canceló las prestaciones sociales y demás beneficios laborales a la accionante, niega que no se le hayan pagado los días feriados y de descanso en razón de los meses que percibió comisiones, durante la relación laboral ya que en el pago de las comisiones se le incluía el pago de los domingos y feriados, niega que las cantidades señaladas por la demandante en cuanto a las comisiones sea verdadero, por cuanto esos montos están por encima de los reales, que se le daba adelanto de prestaciones, intereses de prestaciones, prestamos y no pueden ser tomados como salarios, niega cada uno de los salarios alegados por la accionante desde el mes de abril de 2004 hasta el mes de abril de 2010, por cuanto los mismos no se corresponden con la realidad, que todos pretenden incluir otros conceptos que no son salarios y no deben pertenecer a la base de calculo para determinar ningún concepto ni de prestaciones sociales ni de beneficios laborales, niega que el salario promedio del último salario fuera de Bs. 481,68, niega que se le adeude la cantidad de 697 días que incluyen sábados, domingos, feriados legales y carnavales, por lo que niega que se le adeude por este concepto la cantidad de Bs. 335.730,96, que el horario de trabajo de la empresa es de lunes a viernes de 7:30 a 12:00 m y de 2:00 a 5 y 30 pm y los sábados de 8:00 am a 1:00 pm, que los días sábados era un día normal de trabajo en la empresa y que era incluido en el pago de su sueldo normal de trabajo en la empresa , niega que le corresponda una alícuota de días de descanso, feriados legales y carnavales para el cálculo del último salario normal anual, que la accionante actúa temerariamente al pretender pago de días no contemplados en la ley como feriados y mucho menos pactados dentro de la relación de trabajo, niega que el monto alegado como salario variable percibido anualmente de Bs. 173.403,04, el monto de días de descanso y feriado anual que alega la demandante debió percibir de Bs. 55.874,88, por lo que el salario devengado el último año no pudo ser la cantidad de Bs. 259.277,92, por lo que niega, rechaza y contradice que el salario promedio mensual haya sido de Bs. 21.606,49 y el salario normal promedio diario fuera de Bs. 720,21, por lo que los días reclamados como domingos y feriados eran pagados mensualmente y su incidencia incluida dentro de sus cálculos de prestaciones sociales y demás beneficios, niega que la accionada le deba a la demandante utilidades legales en base a 120 días por cuanto la empresa ha pagado solo 15 días de utilidades, por lo que niega que se le adeude por concepto de utilidades 740 días a razón de 720,21 desde abril del año 2004 a abril del año 2010, por lo que niega, rechaza y contradice la cantidad reclamada de Bs. 532.955,40, niega la alícuota de utilidades y la cantidad anual de utilidad alegada, por cuanto la empresa paga 15 días de utilidades y no 120 días como pretende la accionante, niega que el salario variable, días feriados legales, descanso y carnavales, mas las utilidades del último año, niega, rechaza y contradice que el salario promedio diario integral de la accionante haya sido la cantidad de Bs. 345.703,52, por lo que niega que el salario promedio diario integral haya sido la cantidad de Bs. 960,28, niega que se le adeude al accionante la cantidad de Bs. 230.025,75 por concepto de antigüedad por cuanto le fue cancelado a la accionante todo por este concepto, niega que se le adeude a la accionante vacaciones vencidas años 2004 al 2009 y fraccionadas 2010, por la cantidad de Bs. 67.944,24 y mucho menos la cantidad de Bs. 90.746,46 por cuanto le fue cancelado oportunamente a la accionante lo correspondiente por este concepto y se le concedió el disfrute de las mismas en forma colectiva, niega que se le adeude a la accionante por concepto de Bono Vacacional vencido de los años 2004 al 2009 y fraccionadas 2010, por cuanto fue cancelado en su oportunidad, niega que la empresa se valió de su poder económico, abusando de la trabajadora durante la relación laboral para obligarla a firmar en reiteradas oportunidades recibos de supuestos adelanto de prestaciones sociales, así como prestamos personales, así como que se le haya hecho firmar vaucher de recibos de cheques por cantidades que no le fueran entregadas, por cuanto los mismos fueron solicitados por ella, niega que se le adeude por todos los conceptos reclamados en la demanda tales como antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, días de descanso y feriados la cantidad total de Bs. 1.148.039,88, por cuanto la demandante recibió todos y cada uno de los conceptos demandados, niega que se le adeude a la demandante corrección monetaria de los montos demandados, costas y costos del proceso. Que lo cierto es que era personal de confianza, que le fue pagado todos y cada uno de los conceptos correspondientes a la relación laboral, los cuales fueron satisfechos y las utilidades fueron pactadas en 15 días anuales, los domingos y feriados fueron pagados con cada uno de las mensualidades entregadas a la trabajadora como sueldos, por lo que sin duda la acción se encuentra viciada de temeridad, que en la carta de renuncia la accionante manifiesta su gratitud a la empresa, que es cierto que recibió anticipo de prestaciones sociales, que recibió dos anticipos de prestaciones sociales una de fecha 12/12/2007 por la renuncia en fecha 30/11/2007 se le canceló la cantidad e Bs. 186.711.134,73 y por haberse reanudado la relación laboral en enero de 2008, se considero esta cantidad como un anticipo de prestaciones sociales, y la segunda liquidación fue por la cantidad de Bs. 50.404,50 recibida por ella en fecha 21/04/2010, que recibió el pago de las vacaciones y bono vacacional, que la empresa le pago a la accionante las utilidades de cada uno de los años laborados, solicita se declare sin lugar la presente demanda.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda y quedando admitida la relación laboral, la fecha de ingreso y de egreso de la accionante y la causa de culminación del vínculo laboral por renuncia de la trabajadora, así como el pago de comisiones, queda controvertido la existencia de diferencia de prestación de antigüedad por no haber sido tomado en cuenta correctamente la parte variable del salario, en virtud de la presunta simulación en el pago de las comisiones, así como una diferencia existente en el pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional, y parte variable de domingos y días feriados, por lo cual le corresponde a la empresa demandada demostrar haber pagado correctamente a la accionante los montos demandados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A” que riela inserto al folio 43 de la pieza Nro. 1, constancia de fecha 21/04/2010, documental que no siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que la ciudadana M.H. presto servicios para la empresa Automarca C.A., desde del día 05/04/2004 hasta el día 21 de abril de 2010, desempeñando el cargo de Gerente de Operaciones, con un salario mensual de Bs. 16.177,23, se evidencia firma de la jefe de recursos humanos y sello húmedo de la empresa Automarca, C.A. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 44 de la pieza Nro. 1, carta de renuncia de fecha 21/04/2010, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la decisión de la ciudadana M.H.d. renunciar de manera irrevocable al cargo de Gerente de Operaciones de Automarca C.A., se evidencia firma de la ciudadana M.H.. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto al folio 45 y 46 de la pieza Nro. 1, liquidación de prestaciones sociales de fecha 21/04/2010, y copia de cheque, documentales que no siendo impugnadas por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que le fue cancelado a la ciudadana M.H. la cantidad de Bs. 50.409,46 por concepto de prestaciones sociales, se evidencia que se le cancelo lo siguiente: Antigüedad Art. 108, Bs. 90.271,69, vacaciones vcdas. 2008/2009 Art. 219 LOT, Bs. 8.088,62, bono vacacional Vcdo. 2008/2009 Art. 223 LOT, Bs. 3.774,69, vacaciones venc. 2009-2010, Bs. 8.627,86, Bono Vacac. Venc. 2009-2010 Art. 223 L.B.. 4.313,93, Vacac, Fracc. 2010/2011 Art. 225 LOT 2.291,77, Bono Vacacional Fracc. 2010/2011 Art. 225 L.B.. 1.213,29, Utilidades Pendientes 2008 Art. 174 L.B.. 14.282,52, Utilidades Pendientes 2009 Art. 174 L.B.. 8.625,96, Utilidades Fracc. 2010 Art. 174 L.B.. 2.206,24, Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 18.910,87, bonificación especial Bs. 12.720,00, para un total de asignaciones de Bs. 175.327,43, deduciendo un anticipo a cuenta de prestaciones sociales de Bs. 123.616,39, mas INCE Bs. 125,57, y Factura Nro. 6010 Bs. 1.176,00, total deducciones Bs. 124.917,96, se observa copia de cheque Nro. 11001547 de Automarca C.A., por la cantidad de Bs. 50.404,50. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto al folio 47 de la pieza Nro. 1, planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 12/12/2007, aduciendo la representación judicial de la parte actora haber sido firmada bajo engaño, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fue reconocido por la parte actora haber sido firmada, de la misma se desprende que la accionante recibió el pago de Bs. 48.893.590,08 por concepto de prestación de antiguedad. Así se establece.-

Promovió marcado “E1” que riela inserto del folio 48 al 102 de la pieza Nro. 1, resumen de movimientos del banco de Venezuela, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende los pagos de nómina y abono cheques Banco de Venezuela. Así se establece.-

Promovió marcado “E2” que riela inserto del folio 103 al 108 y del folio 112 al 131 de la pieza Nro. 1, resumen de movimientos del Banco Provincial, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende los pagos de nómina y depósitos. Así se establece.-

Promovió marcado “F” que riela inserto al folio 47 y 48 de la pieza Nro. 1, copia de comprobante de pago de la ciudadana M.H., documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la misma se desprende el pago de Bs. 1.300,00 en fecha 28/05/2004 y Bs. 1.747,48, en fecha 01/06/2004, por trabajos especial y Bonificaciones. Así se establece.-

Promovió marcado “G” que riela inserto al folio 111 de la pieza Nro. 1, recibo de pago de abril de 2009, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende el pago de un salario mensual de Bs. 5.00, 00, pago por comisiones abril 2009 de Bs. 8.036,15 y préstamo c/ prestaciones sociales Bs. 9.045,86, con un neto a cobrar de Bs. 20.076,00.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Promovió la prueba de exhibición de los comprobantes de mayo y junio de 2004, los cuales no fueron exhibidos en la audiencia de juicio pero fueron reconocidos por la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada les otorga valor probatorio a dichas documentales. Así se establece.-

Promovió la exhibición de todos los recibos de pago mensuales de comisiones, así como los cierres mensuales de ventas y utilidades brutas por ventas de la demandada, presentados por la ciudadana M.H. en forma mensual al ciudadano E.S.L., presidente de la demandada desde el inicio de la relación laboral desde el 01/01/2008 hasta el 21/04/2010, no siendo exhibidos por la parte demandada, sin embargo no señala los datos específicos y detallados que contienen cada uno de los recibos que se piden sean exhibidos, por tanto, de dicho medio probatorio no se puede desprender los hechos controvertidos. Así se establece.

PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos O.C., Anayarith Galavis y J.C., los cuales no acudieron a rendir declaraciones a la audiencia de Juicio por lo cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES:

Promovió la prueba de Informes al Banco de Venezuela, ubicado en la Avenida Principal de Macaracuay, a los fines de que le informe datos sobre la cuenta Nro. 0102-0125-040000016094, cuyas resultas corren insertas del folio 213 al 227 de la pieza Nro. 1, de las mismas se desprende los depósitos efectuados a la cuenta, otros créditos, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió la prueba de Informes al Banco Provincial, a los fines de que informe sobre el Nro. 2 de la cuenta 0108-0082-02-0100149467, cuyas resultas rielan insertas del folio 18 al folio 111 y del folio 115 al folio 208 de la pieza Nro. 2, de las mismas se desprende que la cuenta pertenece a la ciudadana M.C.H.P. así como los movimientos, tales como los abono de transferencia a la mencionada cuenta. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió que riela inserto 135 al 141 de la pieza Nro. 1, Documento constitutivo de la empresa Automarca C.A., documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto los hechos que allí se evidencian no ayudan a la resolución de la controversia. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 142 de la pieza Nro. 1, carta de renuncia de la ciudadana M.H., documental que ya fue valorada en las pruebas de la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcado “C y D” que riela inserto del folio 143 al 157 de la pieza Nro. 1, recibos de pago pertenecientes a la accionante, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismo se desprende el cargo desempeñado de Gerente de Operaciones, salario devengado, las comisiones percibidas mes a mes y anticipo de prestaciones sociales, así como préstamo c/prestaciones sociales, dichos recibos son de los años 2009 y 2010. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto del folio 158 al 161 de la pieza Nro. 1, planilla de liquidación de vacaciones y comprobantes de pagos, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende el pago por concepto de liquidación de vacaciones en los periodos 2004/2005 y 2007/2008, de la ciudadana M.H., así como su respectivo comprobante. Así se establece.-

Promovió marcado “F” que riela inserto del folio 162 al 165 de la pieza Nro. 1, comprobantes de anticipos de prestaciones sociales de fecha 15/06/2006, documentales que no siendo impugnada por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende la cancelación por concepto de anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 17.465.009,00, 15.489.822 y Bs. 3.000.000,00, así como su respectivo comprobante. Así se establece.-

Promovió marcado “G” que riela inserto al folio 166 de la pieza Nro. 1, liquidación de prestaciones sociales de fecha 12/12/2007, documental que fue valorada en las pruebas de la parte actora. Así se establece.-

Promovió que riela inserto al folio 167 de la pieza Nro. 1, comunicación de fecha 30/10/2007, documental que no siendo impugnada por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la notificación hecha por la ciudadana M.H. en cuanto a su decisión de renunciar al cargo de Gerente de Operaciones, desempeñado hasta la fecha en el departamento de ventas. Así se establece.-

Promovió marcado “H” que riela inserto del folio 168 al 170 de la pieza Nro. 1, solicitud de adelanto de prestaciones sociales, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la solicitud de la ciudadana M.H. en fecha 29/05/2009, de un adelanto de prestaciones sociales por Bs. 20.000,00, y su respectivo recibo. Así se establece.-

Promovió marcado “I” que riela inserto del folio 171 al 173 de la pieza Nro. 1, liquidación de prestaciones sociales de fecha 21/04/2010, por la cantidad de Bs. 50.404,50, documental que ya fue valorado en las pruebas de la parte actora. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE:

En la declaración de parte realizada por la Juez de Juicio, se pudo extraer que desempeñaba el c.d.G.d.O., que manejaba las operaciones de venta de vehículos, servicios de vehículos en talleres y venta de repuestos, indicó que es licenciada en administración, con postgrado en mercadeo, que cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, que en algunas oportunidades hasta mas tarde, que era una persona de confianza para la empresa por cuanto manejaba todo el negocio y que los sábados trabajaba eventualmente en el taller, dependiendo el movimiento que existiera, que el horario estaba determinado pero que tenía flexibilidad en el horario, que tenia personal bajo su cargo de 35 personas, entre ellos ejecutivos de ventas, vendedores de repuestos entre otros, que sus funciones básicamente era que la empresa tuviera un alto rendimiento en las ventas, cumplimiento de metas, por cuanto de aquello a ello, mas altas eran sus comisiones y beneficios como todo el personal de la empresa, que mensualmente calculaban las comisiones por 3,5% y ese era el equivalente a su comisión mensual, la cual se mantenía aun cuando las ventas fueran menores, que su salario base al principio fue de Bs. 2.500,00 y finalizó con Bs. 5.000,00, que normalmente en las empresas de vehículos, se hace una especie de promoción, preparan los vehículos para la temporada de carnavales y semana santa, y que los sábados antes de cada fecha era una jornada especial, que el salario se mantenía igual y lo que cambiaba eran las comisiones, que el cargo desempeñado en la empresa era un cargo con un nivel de ingreso alto y que si no firmaba la carta de renuncia y liquidación por la cantidad de Bs. 181.000,00, perdía automáticamente el empleo, que dicha cantidad no fue recibida, que ocurrió en diciembre, y que los montos reclamados van en base al 3,5% de las comisiones generadas durante la prestación de servicios.

En cuanto a la declaración de parte realizada a la representación judicial de la parte demandada se extrajo que la trabajadora solicitaba los prestamos ante la empresa, ya que ese momento había una relación de mucha confianza, que solicitaba los mismos e informaba a la empresa la forma en la cual quería que le fueran otorgados y su representada hacia los pagos que le correspondían a través de los bienes y servicios que compraba.

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 13 de diciembre de 2011, declaró sin lugar la demanda.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la celebración de la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora adujo que “apelan de la decisión del juzgado a quo, por cuanto el mismo considera que se esta en presencia de un salario variable, lo determina, que el salario variable que son las comisiones, la empresa demandada, los fracturaba y simulaba un supuesto anticipo de prestaciones sociales mes a mes durante la relación laboral, en donde aparecía el pago por comisiones en el recibo de pago e indicaba otro monto incluso superior al de comisiones por un supuesto anticipo de prestaciones sociales y adelanto de prestaciones sociales, que ellos indicaban en su libelo de demanda que la empresa burlaba el pago de las comisiones realmente devengado por la actora y lo fracturaba, le indicaron a la juez que la liquidación de prestaciones sociales inserta al folio 171 le hacen un pago de prestaciones sociales por Bs. 50.000 y le hacen una sola deducción de Bs. 110.000, por lo que le indicaron a la juez que la demandada indicó que su representada había recibido un pago por prestaciones sociales de Bs. 186.000, en el año 2007 y adicionalmente anticipos mensuales que rondaban de 7.000 a 11.000 Bolívares mensuales en los últimos 4 años, por lo que indicaron al juzgado a quo que si totalizaban sumaban mas de cuatrocientos millones de bolívares, mas 186.000 Bs., de una supuesta liquidación da un total de Bs. 586.000 de liquidación, que le indicaron al juez a quo que le descuentan a su representada 182.000 Bs., y le dieron a su representada 582.000 Bs., de anticipo, que le indicaron al a quo que se violentaba el artículo 108 en cuanto a los anticipos por cuanto el parágrafo segundo es claro en cuanto a los anticipos, que la parte demandada consigno unos anticipos que son los 110.000, los cuales son los únicos que su representada a puño y letra solicito y justificó para que los solicito, que el resto de los anticipos nunca fue solicitado por su representada, que nunca se le entrego cheque por esos anticipos, que promovieron prueba de informes al banco de la cuenta nómina de su representada en el cual salía el pago de Bs. 5.000, y luego salía otro pago los días 21 un monto y si se sumaban da el pago de comisión y el supuesto anticipo de prestaciones sociales, que era el monto fracturado que hacían los recibos que le hacían firmar a su representada, que demandan por el salario variable la parte de comisiones mas la parte que simulaba la empresa como anticipo, deberían cancelarse el concepto de los días de descanso y feriados en relación a la alícuota del salario variable de acuerdo al artículo 216, que no demandan el pago de días de descanso y feriados laborados, que en ninguna parte indicaron que fue laborado, que indicaron que el salario variable debió ser tomado en su alícuota en los días de descanso y feriados, que el tribunal a quo resume que lo aspirado por ellos en cuanto a días de descanso y feriados es exorbitante y que tenían que ser demostrado que se había laborado esos días, que es imposible haberlo laborado y que son los días de descanso y feriado de la relación de trabajo que debió ser cancelado con salario variable y no se tomo en cuenta, que la juez a quo dice que los días de descanso y feriados si están cancelados, aducen que verificadas las pruebas no se evidencia el pago del día feriado y descanso en relación al salario variable de su representada, que alegaron que las vacaciones y bono vacacional fueron mal cancelados así como las utilidades y prestaciones, por cuanto no calcularon bien el salario integral devengado, que la juez dice que los mismos fueron pagados correctamente, que la parte demandada reconoce que el salario de la demandada era de 5.000 Bs., mas comisiones, que cancelan unas vacaciones de 600 Bs., mensuales, pero 15 días después le cancelan una liquidación en base a 20.000 Bs., mensuales, la juez considera que las vacaciones están bien pagadas y los condena en costas, que le indicaron a la juez que como es posible que su representada firmara una renuncia en noviembre y la empresa paga indemnización por despido y sustitutiva de preaviso mas otras indemnizaciones y le dan 186.000 Bs., que dicho documento fue obligado a firmar y lo impugnaron, que su representada nunca recibió el dinero, mas lo de los anticipos de las supuestas vacaciones, que en cuanto a las utilidades el a quo considera que no hay diferencia de salario, por cuanto el salario para el calculo es el salario básico, dijo que estaban correctamente canceladas las utilidades, solicitaron la prueba de exhibición, la demandada reconoce que la accionante devengaba el 3,5% de las ventas brutas, solicitaron la exhibición de las ventas y la empresa dice que el código de comercio les prohíbe la presentación y la juez les desestima la prueba, solicitan se revoque la sentencia apelada y se analicen los argumentos expuestos”.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada no apelante, indicó, que “defienden la sentencia apelada, que en cuanto a la no aplicación del justo derecho de las pruebas disertan de ello por cuanto hay una realidad de los hechos que hay que tomar en cuenta, que la demandante fue una trabajadora de confianza, que la actora vino a la audiencia de juicio y ante la declaración de parte dijo que era relacionista industrial, teniendo un grado de inducción universitario y maneja todo sobre las prestaciones sociales y conoce abiertamente cuando se esta en presencia delante de algo acorde a al ley y cuando no, que el alegato de que se obligaba a la señora decae cuando ella dice que siguió esa instrucción, que no hay dolo ni error ni violencia, que esta la renuncia de la trabajadora y expresa su gratitud al patrono por la oportunidad dada, que la actora señaló que gozaba de la confianza del patrono, que tenía algunas prerrogativas, que la accionante señala que solo reconocerá 50.000 Bs., entregados al momento de la liquidación, y que indicaron que iban a reconocer el pago de 110.000 Bs., que la parte actora señalo el reconocimiento de esos montos, que los 120 días de utilidades escapan de la realidad de los hechos, que la trabajadora solicitaba anticipo de prestaciones sociales, que se le entregaba mensualmente por cuanto debía comprar cosas por su cargo y por la confianza que existía, que una persona con esa preparación con decir que no firma nada basta, que no puede ser verdad que recibió mensualmente esas cantidades y en la renuncia agradece, que pareciera que hay una forma desmedida de calcular la liquidación, que en las cuentas señala como feriados los carnavales y como de descanso los sábado cuando en el libelo reconocen que ella laboraba los sábados, que la juez a quo determino que mucho de los hechos no era verdad, que apela a la realidad de los hechos, que hay realidades que están en la demanda que luego fueron modificada en la audiencia de juicio, que ella recibió prestaciones sociales y se le pagaron sus utilidades y vacaciones, que para las vacaciones le correspondía el salario normal del mes inmediatamente anterior, que el problema es revisar la realidad de los hechos, que era una trabajadora que recibió adelantos y se evidencia en el expediente, que recibió absolutamente todo, solicita se declare sin lugar la apelación de la parte actora y sin lugar la demanda”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente apelación surge en virtud de la sentencia dictada en fecha trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaro sin lugar la demanda incoada por la ciudadana M.H., contra la empresa Automarca C.A.

Visto los puntos de apelación de la parte actora y de las observaciones realizadas por la parte demandada, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

El punto medular de la demandada y del recurso de apelación se circunscribe: 1. En el salario devengado por la accionante, y, 2. En la incidencia del salario variable en las prestaciones sociales.

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. (…)

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Dicho lo anterior, se concluye lo siguiente: la empresa demandada tiene en materia laboral, una obligación específica de contestar la demanda afirmando o negando los hechos que el actor en su libelo afirma, y si se trata de hechos positivos, le corresponde a la parte demandada afirmar ese hecho nuevo, en el presente caso, la accionante manifiesta devengar un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, y la empresa demandada en la contestación de la demanda, afirma que la accionante efectivamente devengaba como salario una parte fija y una parte variable, pero niega los montos de las comisiones indicadas en la demanda, razón por la cual, le correspondía a la parte demandada, afirmar y probar cuales eran los montos de comisiones realmente devengadas por la parte actora, por lo que la empresa tenía la carga de señalar que la ciudadana M.H. no devengó mes a mes las cantidades señaladas en su demanda, si no que devengó una cantidad inferior a la demandada, como producto del porcentaje correspondiente a las ventas que se dieron en los respectivos meses laborados, por lo que se evidencia, que la empresa Automarca, C.A., no contesto la demanda de la forma correcta, es decir, la empresa debió indicar en su contestación las cantidades realmente devengadas por la actora durante la relación laboral, asimismo, no se observa de las pruebas que cursan a los autos, que la empresa haya probado lo realmente devengado por la accionante, solo se conforma con afirmar que la trabajadora devengó un salario fijo y comisiones. Por su parte, la parte actora acredita cual es la cantidad fija devengada lo cual no esta discutida en el presente caso, y asimismo, logra acreditar que en la cuenta nómina le fueron canceladas cantidades diferentes a la parte fija, tal como comisiones, por cuanto se evidencia de la prueba de informes emanadas del Banco de Venezuela y a su vez del Banco Provincial, que mes a mes eran depositados a la cuenta nómina, cantidades diferente al salario fijo, concerniente a comisiones, pero que no coinciden con las cantidades alegadas por el propio accionante en su demanda, por lo que en virtud del incumplimiento de la empresa demandada, en cuanto a su obligación legal de dar contestación a la demanda de una manera fundada, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se consideran admitidos los hechos en relación al pago de comisiones, por cuanto en material salarial esa es la consecuencia jurídica aplicable, ya que la única manera de no aplicar dicha consecuencia es que de las pruebas se evidencie un hecho contrario, es decir, que se compruebe que lo alegado por la accionante no se corresponde con la realidad, aun incluso con la deficiente contestación, por el contrario se evidencia que la ciudadana M.H. devengó una cantidad superior por comisiones a la cancelada por la accionada.

Respecto al alegato de la demandada sobre que el ingreso de la accionante mes a mes distinto del salario era adelanto de prestaciones, observa esta alzada que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19/06/1997, establece lo siguiente:

Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

(…)

El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

PARÁGRAFO PRIMERO.- (…)

PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

PARÁGRAFO TERCERO.- (…)

PARÁGRAFO CUARTO.- (…)

PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

(…)

Corre inserto a los autos recibos de pago consignados por ambas partes, de los cuales se desprende el pago de los conceptos referentes al salario fijo mensual percibido por la accionante, el pago mensual por concepto de comisiones y el pago mensual de Préstamo C/prestaciones sociales o anticipo de prestaciones sociales, de un análisis a los mencionados recibos de pago, se detalla que de una suma practicada a los conceptos de pago mensual de Préstamo C/prestaciones sociales o anticipo de prestaciones sociales, los mismos superan los montos percibidos por el accionante a cargo de un capital por prestaciones sociales, no hay evidencias en el expediente que puedan acreditar que realmente se tratan de prestamos con cargo a las prestaciones sociales de la trabajadora o adelantos o anticipo de prestaciones sociales según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se habla de préstamo con cargo a prestaciones o adelantos o anticipo de prestaciones regulados por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, no se evidencia de las pruebas que corren inserta a los autos que la accionante haya solicitado todos los meses cantidades de dinero en cumplimiento a lo establecido en el Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual resulta cierto, el argumento expuesto por la representación judicial de la parte actora en cuanto a que la empresa demandada, facturaba las comisiones y simulaba un supuesto anticipo de prestaciones sociales mes a mes durante la relación laboral, ya que si todos los meses se le pagaba un concepto por Préstamo C/prestaciones sociales o como anticipo de prestaciones sociales, como no se puede justificar que todos los meses se le cancelaba un concepto distinto al salario que no fuera una gratificación, o por errores que daban lugar al pago de una cantidad no debida por la empresa. Además, se trata de una Gerente de Operaciones de un concesionario de Vehículos y venta de repuestos, y por máximas de experiencias, se trata de la venta de vehículos y de repuestos que constituyen bienes que tienen un valor de gran importancia en su costo, por lo cual estos montos alegados por la accionante no son de ningún modo extraordinarios, exorbitantes e imposibles de materializar.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se puede establecer que la parte accionante ha logrado acreditar que las comisiones afirmadas en el libelo, fueron las percibidas durante la relación laboral, salvo en los casos en que existen diferencias a las indicadas en la demanda, por cuanto del material probatorio consignado a los autos, se logra demostrar la existencia de cantidades menores a las indicadas por el actor, y debe ser tomadas en cuenta las acreditadas en las pruebas, y serán dichas cantidades, las que serán tomadas en cuenta para las comisiones y el calculo de las incidencias por comisiones en todos y cada uno de los conceptos demandados por la ciudadana M.H.. Así se decide.-

Por lo que la empresa demandada deberá cancelar a la ciudadana M.H. en cuanto a la prestación de antigüedad la incidencia correspondiente por las comisiones no tomadas en consideración para el cálculo del pago de la prestación de antigüedad durante la relación laboral comprendida desde el día 05/04/2004 hasta el día 21/04/2010, cuya cantidad a ser cancelada deberá ser realizada por una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto designado por el juez ejecutor, el cual deberá tomar en consideración de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del 1997, el salario integral (salario fijo, mas comisiones-establecidas en los reportes mes a mes del banco de Venezuela y Banco Provincial los cuales cursan inserto a los autos, tomando en consideración específicamente el concepto de nómina diferente a lo percibido como fijo, y cuando no aparezca el mes respectivo, deberá tomar el declarado en el libelo de demanda, mas incidencia de la comisión (variable) en domingos y feriados, mas la alícuota del bono vacacional (calculada conforme al mínimo de ley y los días adicionales que correspondan) de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y de las utilidades calculado con base a lo establecido en el artículo 174 ejusdem, tomando como referencia lo que pagó efectivamente el patrono anualmente por este concepto, es decir, 15 días de salario normal, asimismo, deberá tomar en cuenta que la prestación de antigüedad es 5 días de salario integral por cada mes de servicio a partir del tercer mes, y los 2 días adicionales acumulativos estipulados en el artículo 108 LOT, deberán ser calculados a razón del promedio del salario integral percibidas en el año respectivo. Observa esta alzada que está probado en autos que la empresa demandada canceló a la accionante en fecha 12/12/2007 la cantidad de Bs. 48.893.590,08 (hoy 48.893,60) por concepto de prestación de antigüedad (ver folio 47 de la primera pieza), en fecha 21/04/2010, la cantidad de Bs. 123.616,39, por anticipo de prestación de antigüedad (ver folio 45 de la primera pieza), en fecha 15/06/2006 recibió la cantidad de Bs. 17.465.009,00 (hoy 17.465,00) por anticipo de prestación de antigüedad, en fecha 28/06/2006 la cantidad de Bs. 3.000.000,00 (hoy 3000) por anticipo de prestación de antigüedad, en fecha 13/07/2006, recibió la cantidad de Bs. 15.489.822 (15.486,82) por anticipo de prestación de antigüedad, ver folios folio 162 al 165 de la pieza Nro. 1 y en fecha 29/05/2009, de un adelanto de prestaciones sociales por Bs. 20.000,00, ver folio 168 al 170 de la primera pieza, por lo que deberán deducirse los montos pagados por este concepto. Así se decide.-

En cuanto al pago de incidencia de los domingos y días feriados no pagados (parte variable del salario) mientras duró la relación de trabajo, se observa según el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

.

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

Conforme a las transcritas disposiciones legales, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la interpretación concordada de estas normas es clara cuando señala que el salario del día feriado, y descanso deberán ser pagados al trabajador en razón de la parte variable, ver entre otra sentencia la Nº 1.633 de 2004. En el presente caso admitido como quedo que la parte accionante devengaba un salario mixto, es decir, una parte fija y una variable, correspondía el pago-por la parte variable- de los día de descanso (excluyendo lo reclamado por sábado, ver sentencia de la Sala de Casación Social N° 401, de fecha 03 de mayo de 2005 ) y feriados (excluyendo lo reclamado por carnaval) comprendido durante toda la relación de trabajo, todo ello en aplicación del criterio establecido por la Sala de Casación Social, según el cual a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriado no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario, en consecuencia el a-quo erró en la aplicación de la doctrina de la Sala de Casación Social, al considerar que lo reclamado constituía hechos exorbitantes- no se trataba de reclamación por la prestación de servicio en día de descanso o feriado-, atribuyéndole una carga al actor que no le correspondía, razón por la cual procede la reclamación correspondiente al pago de domingos y feriados, en función de la parte variable del salario devengado por la accionante, así como su incidencia para el cálculo de la prestación de antigüedad. Así se establece.

En virtud de lo anterior, se ordena el pago de la incidencia correspondiente a los días domingos y feriados, transcurridos durante la relación de trabajo desde el día 05/04/2004 hasta el día 21/04/2010, cuyo cómputo deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto designado por el juez ejecutor, quien deberá tomar en consideración para dicho cálculo lo establecido en la norma del artículo 212 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo del 1997, aplicando como salario base de cálculo las comisión devengadas en el ultimo mes de prestación de servicio, (ver sentencia Nº 597 de fecha 6-05-2008), luego deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, ver sentencia Nº 1262 de fecha 10 de noviembre de 2010, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de descansos (solo domingos) y feriados respectivo. Así se decide.-

En relación al reclamo del pago de la incidencia en los días de carnaval durante la relación de trabajo, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 10/06/1997 establece: Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

1. Los domingos;

2. El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo, la incidencia de los días descansos y feriados forman parte del salario normal. Así se establece.-

En virtud de lo anterior, los días de carnaval no son considerados como días feriados, según la Ley orgánica del Trabajo aplicable al presente caso, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide.-

En cuanto al reclamo por concepto de utilidades, no se evidencia que corra inserta al expediente prueba alguna que demuestre que la accionante cancelara a sus trabajadores la cantidad de 120 días anuales por este concepto, siendo establecido por el artículo 174 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo del 1997, un pago mínimo de 15 días por este concepto, y al no estar acreditado que la empresa Automarca C.A., cancelará a sus trabajadores una cantidad mayor a 15 días por utilidades anuales (ver sentencia de la Sala de casación Social Nº 314 de fecha 16 de febrero de 2006 y sentencia N° 452 del 02 de mayo de 2011,), esta Alzada condena el pago de la diferencia, por lo cual a la ciudadana M.H. le corresponde la diferencia por incidencias de comisiones, dejadas de cancelar durante los periodos 2004-2005, 2005-2006,2006-2007 (por cuanto durante el periodo 2008-2010 la demandada pago tomando en cuenta las comisiones respectivas) en base a 15 días de salario por año, el cómputo deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto designado por el juez ejecutor, quien, para el calculo el experto una vez que determine la incidencia sobre las comisiones (parte variable) y su incidencia de la comisión por domingos y feriados por cada año de causación de las utilidades, debe multiplicarse con base a lo establecido en los artículos 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Asimismo, se ordena la cancelación de las diferencias ocasionadas por el pago incorrecto de los conceptos de vacaciones y bono vacacional, sobre la base de un salario variable, por lo que en virtud de la existencia de una parte fija y una parte variable (comisiones) en el salario, debe cancelarse estos conceptos en base a la incidencia correspondiente por las comisiones percibidas durante los periodos 2004-2005, 2005-2006,2006-2007 (por cuanto durante el periodo 2008-2010 la demandada pago tomando en cuenta las comisiones respectivas), dicho calculo deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto designado por el juez ejecutor, quien deberá tomar en consideración como salario base de cálculo el salario promedio obtenido de las comisiones devengadas en el último mes de prestación de servicio y la incidencia por domingos y feriados, lo cual debe multiplicarse con base a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Corresponde a la parte demandada pagar los honorarios del experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo para los cálculos ordenados.

Por lo anteriormente expuesto se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación y parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 13 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana M.H., contra la empresa Automarca C.A., ambas partes suficientemente identificada en autos, en consecuencia, se condena a la empresa demandada a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva de este fallo. TERCERO: SE REVOCA la decisión apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.