Decisión nº OP01-R-2005-000115 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 17 de Octubre de 2005

Por recibido en fecha veintidós (22) de Septiembre del año dos mil cinco (2005), de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, asunto signado bajo el N° OP01-R-2005-000115, constante de quince (15) folios útiles, correspondiendo la Ponencia a la Jueza N° 2, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales. No obstante, este Tribunal Ad Quem solicita al Tribunal A Quo, a través de Oficio N° 502 de esa misma fecha (23-09-2005) copia certificada del asunto principal signado con el N° OP01-P-2005-004058, por cuanto es útil, necesario y pertinente para resolver el conflicto sometido a su consideración.

Efectivamente, en fecha cinco (05) de Octubre de dos mil cinco (2005), se recibe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), procedente del Tribunal A Quo, asunto signado con nomenclatura particular bajo el N° OP01-P-2005-004058, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles, correspondiendo la Ponencia a la Jueza N° 2, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales.

En fecha diez (10) de Octubre del año que discurre (2005) por medio de decisión judicial (Auto) dictada por esta Alzada se ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien a los fines de proceder a dictar decisión, es menester revisar las pretensiones de la parte recurrente y la decisión recurrida dictada por el Tribunal A Quo, en fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil cinco (2005).

II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

DEFENSA

La recurrente en el escrito de interposición del Recurso de Apelación de Auto, invoca el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, para recurrir de la decisión judicial (Auto) mediante la cual mediante la cual declara consumidor al Ciudadano L.A.R.M., identificado en autos; y en consecuencia, acuerda Medida de Seguridad de L.V., conforme lo establecido en el numeral 4° del artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y la práctica de los exámenes previstos en el artículo 114 ibídem.

III

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

AUTO

Por su parte, el Juzgador A Quo se pronuncia en la recurrida declarando consumidor al Ciudadano L.A.R.M., identificado en autos; y en consecuencia, acuerda Medida de Seguridad de L.V., conforme lo previsto en el numeral 4° del artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y la práctica de los exámenes previstos en el artículo 114 ibídem.

IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En este sentido, el Tribunal Ad Quem observa que el Juzgador A Quo impone Medida de Seguridad de L.V., al prenombrado Ciudadano por efectos de aplicación de la norma contenida en el artículo 76 numeral 4° de la Ley Especial que regula la materia y ordena la práctica de los exámenes previstos en la disposición del artículo 114 ibídem.

Por tanto, a los fines de resolver el conflicto sometido al conocimiento de esta Alzada, debe pues, hacer ciertas consideraciones al respecto y para ello, es ineludible retrotraernos al pasado remoto, para analizar las teorías que fundan la noción de las penas y medidas de seguridad.

Y así tenemos que, muchas elucubraciones se disputan antiguamente, para explicar el fundamento, la legitimidad y extensión de los recursos propios del Derecho Penal, particularmente de las penas. El fundamento, indudablemente, responde al aspecto moral; la legitimidad, depende sin duda de la observancia de ciertos principios limitadores esenciales de carácter ético y político-criminal (dignidad, humanidad, necesidad, proporcionalidad, etc.), además, de otros límites que se desprenden del Estado Social y Democrático de Derecho, como idea reguladora del Derecho Penal moderno – depende la extensión de tales recursos para la teoría y práctica del Derecho Penal. Justamente, esas especulaciones comprenden las teorías, a saber: absolutas, relativas y eclécticas, sincréticas o dialécticas.

Para las teorías absolutas, la pena, es sustancialmente la retribución expiatoria del mal del delito y específicamente la compensación aflictiva de la culpabilidad (moral); la retribución consiste en responder al mal del delito con el mal de la pena, con pretensión compensatoria o expiatoria y por tanto, con carácter aflictivo. Se trata pues, de concebir la pena como castigo, sin lugar a dudas sigue anidando en el inconsciente colectivo de los pueblos, y en último término, de un medio estatal de realización de la Justicia absoluta.

Si para la concepción retributiva la pena es castigo merecido, va ínsito en su noción el inferir sufrimiento de modo intencional para alcanzar mejor su sentido, y de aquí los modos severos, crueles y repugnantes de ejecución de las penas corporales hasta la Revolución Francesa. Hoy sabemos y ésta es la respuesta al absolutismo penal que, aun sin apartarse de la Justicia, la misión del Derecho Penal es mucho más modesta y terrenal: reforzar, democráticamente, el control social de ciertas conductas externas reputadas como lesivas, de modo intolerable, de los bienes jurídicos fundamentales o de las condiciones mínimas de la existencia social pacífica (suponiendo que los valores de la Justicia social y de la democracia participativa ingresen en tales condiciones). Aunque limitada por la idea de Justicia, la pena está al servicio de la paz y en no menor escala, de un “orden social justo” y “democrático”.

Por su parte, las teorías relativas, conciben la pena, ya no como respuesta socio-estatal quia peccatum est (porque se ha pecado), sino el recurso jurídico-político ne peccetur (para que no se peque), que atiende ya a la prevención o evitar los delitos por la generalidad de los asociados (prevención general), ora a la no iteración del crímen por el mismo infractor (prevención especial).

A la prevención general negativa, corresponde la intimidación psicológica de la generalidad por parte de la ley previa, pero también el terror penal, porque ella utiliza, o puede hacerlo, la atemorización social como un medio de control que no encuentra límites claros ni fáciles más allá de la eficacia, a menos, claro está, que se la inordine en el plexo de valores propios del Estado Social y Democrático de Derecho y se la supedite a los mismos. Si bien es cierto que, la amenaza de un mal (el de la pena) para prevenir otro (delito) está justificada, no lo es menos que, sólo en la medida de lo proporcional o razonable y dentro del más estrecho margen de la necesidad social.

En tanto que, a la prevención general positiva, incumbe, la conformación de la conciencia ética de la colectividad, la formación y el reforzamiento de los valores éticos elementales de la convivencia, así como el ejercicio de todos en la confianza hacia la norma, en la fidelidad al Derecho y en la aceptación de las consecuencias del propio obrar en el mundo social, y sólo de manera secundaria infundir en los ciudadanos el temor a la pena. Si una función de prevención positiva o integradora ha de asignarse a la pena, forzosamente hay que reconocer que la misma sólo se debe producir como corolario de la justa intimidación o razonable presión disuasiva de la ley penal y con relación al respecto de los bienes jurídicos fundamentales, a fin de no construir un Estado moralizante y no institucionalizar como hegemónica la moralidad positiva del mismo.

A la prevención especial negativa, compete, el tratamiento asistencial y curativo, dentro de los límites de lo no degradante y el marco de la autonomía ética de la persona para escoger los contenidos morales e ideológicos de su propia conciencia, (tratamiento penitenciario resocializador); pero a ella también pertenece sobre todo la protección de la comunidad por medio de la segregación y la inocuización, cuyas extremas modalidades son el ergástulo (cadena perpetua) y la pena de muerte (prohibida entre nosotros). Para este tipo de prevención especial, los conceptos de “peligrosidad” y “tratamiento penitenciario”, son nucleares, pero el primero se deriva del delito casi por presunción de derecho y por eso su compatibilidad con la Constitución es tarea imposible, en tanto que el segundo, plantea difíciles problemas, en cuanto métodos y objetivos, con la dignidad del procesado.

Mientras que, la prevención especial positiva, debería proveer, por medio de la pena, la corrección o rectitud de los juicios morales y los contenidos de conciencia de los individuos sometidos a pena, sobre todo en sus actitudes frente a los valores encarnados por el orden jurídico (reeducación y resocialización efectiva).

En este mismo orden de ideas, encontramos, las teorías eclécticas, sincréticas o dialécticas, también conocidas, como “teorías de la unión”, porque combinan de diversas maneras los fines retributivos y preventivos, positivos y negativos. No obstante, resulta imposible armonizar en una unidad los criterios de justicia con los de utilidad, las ideas de la culpabilidad con las necesidades de la prevención (general y especial). Sin embrago, es innegable que en el seno de las teorías de la unión, se produce la tensión conocida como “antinomia de los fines de la pena”, que admite distintas posibilidades de solución según el aspecto al que se conceda prelación. En efecto, en un caso determinado pueden ser fuertes las necesidades de prevención general y bajas las de prevención especial, o a la inversa, y en cualquier momento los límites de la culpabilidad podrían parecer un estorbo para la realización de las unas o de las otras.

En síntesis, la doctrina clasifica en tres grandes grupos las diversas teorías existentes desde el punto de vista de la función y finalidad de la pena, a saber: las absolutas, relativas y mixtas.

Las teorías absolutas, se caracterizan porque consideran la pena como un fin en sí misma; se castiga porque se ha delinquido y al imponer la pena no se buscan fines prácticos, sino realizar la Justicia.

Las teorías relativas, con este nombre se conocen todas aquellas corrientes de opinión que no consideran la pena como un fin en sí misma, sino como un medio para alcanzar otras metas (prevención, rehabilitación, defensa social).

Entre tales teorías se encuentran la preventiva, correccionalista y la positivista.

Conforme a la primera de ellas, preventiva, la pena pretende evitar que se cometan nuevos delitos; háblese de una prevención general y de una especial; aquella sostiene que la pena ha de orientarse, mediante el mecanismo coactivo que le es propio, a crear en la conciencia ciudadana el temor al delito y a sus consecuencias; ésta, en cambio, afirma que la pena tiene por objeto impedir que el delincuente reincida.

La tesis correccionalista, considera que la pena es la medicina del alma, proclama que el delincuente es un sujeto anómalo que necesita de tratamiento esencialmente educativo dirigido a corregir las fallas que lo condujeron al delito, de tal manera que pueda regresar a la sociedad cuando esté recuperado.

Igualmente, los positivistas, aceptan que el delincuente es sujeto anormal para quien la pena debe ser rehabilitadota, pero creen, además, que su finalidad más importante es la de proteger a la sociedad de la peligrosidad demostrada por el criminal; y como la readaptación del condenado no se logra a término fijo, la pena no debe estar limitada en el tiempo,; al contrario, ella debe prolongarse indefinidamente, hasta que el Estado pueda estar seguro que el delincuente ha dejado de ser peligroso, de tal manera que, al regresar al seno de la colectividad no exista riesgo de reincidencia.

Finalmente, las teorías mixtas, con este nombre se conocen aquellas teorías que dan a la pena un carácter absoluto, retribucionista o reparador, pero le asignan, además, alguna finalidad de carácter relativo (prevención, corrección, rehabilitación).

Así las cosas, desde el punto de vista jurídico sensu strictu, la pena, es integración punitiva del fenómeno delito, es decir, la inevitable respuesta del Estado a la realización de una conducta típica, antijurídica y culpable.

Sin embargo, vista desde el aspecto sociojurídico, la pena es retribución socialmente exigida y jurídicamente impuesta por el delito cometido.

Desde el ángulo ético, la pena es un mal, una aflicción, en la medida en que implica eliminación o limitación de derechos personales fundamentales.

Un enfoque político permite aseverar que la pena busca restablecer el orden jurídico turbado por el desorden del delito, a tiempo que actúa como mecanismo de control social.

Y en el plano criminológico, la pena pretende ser instrumento de prevención de delincuencia futura.

No obstante, es necesario reconocer que la pena es plurifinalista, en cuanto retributiva, preventiva, aflictiva y resocializadora.

Ahora bien, el concepto tradicional de la pena-retribución ha cedido el paso a una concepción más amplia: de la pena-reeducación. Hoy se considera que la labor del Estado respecto del delito no debe reducirse al castigo del delincuente, sino principalmente a procurar con su readaptación social la prevención de nuevos delitos. Para lograr con alguna eficacia este objetivo, mediante la educación y tratamiento del sujeto que ha delinquido o que probablemente llegará a delinquir, se crearon las llamadas “medidas de seguridad”, así que ellas surgieron como básico instrumento de defensa social.

En términos generales, la medida de seguridad es aquella sanción que se aplica al sujeto inimputable que ha realizado una conducta típica y antijurídica. También pueden ser definidas como privación o restricción de bienes jurídicos, aplicadas en función de la peligrosidad del sujeto, que ha cometido un hecho amenazado con pena, y orientadas a la prevención especial.

La naturaleza jurídica de las medidas de seguridad, indudablemente, es no sólo jurisdiccional, sino además, sancionatoria, porque no pueden aplicarse sino como consecuencia de una conducta previamente descrita en un tipo penal, siempre que el agente sea inimputable, y solamente son impuestas por el Juez como culminación de un proceso del que se desprenda la responsabilidad del sindicado, si bien tal decisión no está asentada sobre el supuesto de la culpabilidad sino en la típica antijuricidad de la conducta efectuada por el inimputable.

Por su parte, Antolisei, firme defensor de la jurisdiccionalidad de las medidas asegurativas como medios de lucha contra la criminalidad al igual que las penas, encuentra, no obstante, dos diferencias entre ellas, a saber: 1°) mientras que la pena es fija, la medida de seguridad es indeterminada; y 2°) a tiempo que la pena se aplica únicamente a los imputados, la medida asegurativa se impone a los inimputables.

Culpabilidad y peligrosidad, son las características que sustentan, cada una, las penas y las medidas de seguridad. No hay una unificación de pilares, como lo hacía la escuela positivista cimentando las sanciones en la peligrosidad como concepto básico y común. Existe una coincidencia parcial entre la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la escuela positivista, en cuanto a la consideración de las penas y las medidas de seguridad como sanción y formas de reacción; sin embargo, no existe esa coincidencia en cuanto a los fines que se le asigna a una y otra sanción.

La peligrosidad, al igual que la culpabilidad, es un juicio sobre el autor, pero mientras la culpabilidad constituye un juicio de reproche por haber cometido un hecho delictivo cuando podía haber conformado su voluntad de acuerdo con el ordenamiento jurídico; la peligrosidad es un juicio de probabilidad, de pronóstico sobre la futura conducta de quien, mediante la comisión del acto, se ha revelado como portador de un determinado carácter, es decir, como un determinado tipo de autor. La primera y pura noción del estado peligroso, entendido éste como manifestación de una situación de hecho peligrosa, nace con el nombre de “temibilitá” y fue acuñada por R.G., el jurista de la Escuela Positivista Italiana, a principio del siglo pasado.

En este sentido, es preciso señalar sus relaciones con la pena y para ello han surgido dos corrientes doctrinales, a saber: la monista y la dualista, que los italianos denominan “doppio binario”.

La primera de ellas, monista o unitario, de origen positivista, consiste en la construcción de un Derecho Penal sólo con penas o sólo con medidas de seguridad, debido a que no encuentra diferencia cualitativa alguna entre penas y medidas de seguridad; unas y otras, son instrumentos de lucha contra la delincuencia, presuponen la comisión de un hecho delictuoso, parten de la base de una responsabilidad legal y están englobadas en el concepto genérico de sanciones. Grispigni, sintetiza, así las consecuencias de esta posición sería: “La medida de seguridad, lo mismo que la pena, a) consistiría en la disminución de un bien jurídico; b) tendría por presupuesto un delito y sería proporcionada a la peligrosidad; c) tendería a readaptar e inocuizar; y d) sería jurisdiccionalmente aplicable”.

La concepción dualista, comprende ambas sanciones, porque considera que entre penas y medidas de seguridad existen diferencias sustanciales de orden cualitativo, pues, a tiempo que aquellas son eminentemente represivas y penológicas, estas son de naturaleza administrativa, no deben formar parte del Derecho Penal y tienen características esencialmente preventivas.

Surge así, el sistema dualista acumulativo, cuando la medida asegurativa se aplica como complemento de la pena a delincuentes, a la vez culpables y de extraordinaria peligrosidad (casos de multi-reincidencia, el múltiple concurso de delitos, etc.). Este sistema es denominado por los italianos doppio binario, es decir, doble vía, porque permite al Estado intervenir por dos aspectos al mismo sujeto, con ocasión del mismo hecho criminoso.

Asímismo, el sistema dualista disyuntivo, debido a que el autor del injusto típico es calificado como imputable “o” inimputable”, y en tal calidad es judicialmente condenado a una pena “o” a una medida de seguridad. No hay en este caso acumulación de penas y medidas, ni sustitución de unas por otras (sistema vicarial), pero las medidas impuestas sí pueden sustituirse dinámicamente por otras medidas en el curso de la ejecución. Estas medidas se destinan exclusivamente para los inimputables que realicen un injusto típico (delictual o contravencional) y tienen por esto carácter estrictamente “post-delictual”, de modo que jamás se pueden imponer “sin delito” o por mero “estado peligroso”. No se trata, pues, de puras medidas asistenciales del estado frente a sujetos simplemente inmaduros o enfermos de la mente, sino de reacciones de defensa social o de aseguramiento con respecto a sujetos inimputables peligrosos y frente a la lesión de bienes jurídicos; de suerte que cuando el estado las impone no ejerce la función administrativa de impartir asistencia pública, sino la función jurisdiccional de administrar justicia en materia criminal, (son ejercicio del poder punitivo del Estado y sanciones penales aunque no invistan el específico sentido “punitivo” de las penas).

Sin perjuicio de ello, si a las penas y medidas de seguridad se les mira desde un cierto punto de vista, participan de la misma esencia, son idénticas cualitativamente, por cuanto son aplicadas por un Juez con base en la ejecución de una conducta dañosa por parte del sujeto, es decir, en cuanto son sanciones, formas de reacción estatal respecto de quienes no se ajustan a sus prescripciones, desde este punto de vista, son cualitativamente iguales. Empero, el fundamento descansa en fenómenos distintos: la pena se basa en la realización de un hecho antijurídico tipificado por la ley, cometido de manera culpable; en tanto que, la medida de seguridad se basa en la realización de un hecho antijurídico y sin existir una causal de inculpabilidad, demostrando el sujeto peligrosidad a causa de su inimputabilidad.

En efecto, las medidas de seguridad, en tanto son consecuencias jurídicas del hecho delictivo, tienen ciertas semejanzas con las penas, a saber: ambas constituyen dos medios de lucha contra el delito; ambas implican una privación o restricción de bienes jurídicos; ambas son impuestas por órganos jurisdiccionales; y ambas requieren la previa comisión de un hecho delictivo.

Sin embargo, contrario sensu, existen ciertas diferencias entre ambas que pueden ser resumidas de la siguiente manera:

1. La pena presupone la culpabilidad del sujeto; la medida de seguridad únicamente la peligrosidad criminal del mismo.

2. La pena está orientada a la prevención general y especial; la medida a la prevención especial.

3. La pena se impone a los sujetos imputables; la medida de seguridad fundamentalmente a los inimputables.

4. La pena tiene una duración determinada; en tanto que, la medida al estar vinculada a la peligrosidad del sujeto, su duración es indeterminada y por ende, sujeta a la ejecución de la misma.

   La pena debe concebirse como una sanción producto de un debido proceso penal, que se inicia con motivo de la perpetración de un hecho punible y culmina con una sentencia condenatoria definitiva, la cual se pronuncia fundada en el análisis realizado por el Juzgador de todos y cada uno de los elementos necesarios para configurar el injusto típico culpable, llegando entonces a una decisión jurisdiccional que se dicta sobre la responsabilidad penal de un sujeto y en consecuencia, a su respectiva sanción, en el caso que esté plenamente comprobado la culpabilidad del acusado.

   Ahora bien, esta sanción, el Derecho Penal la ha categorizado con el nombre de pena, siendo exclusiva para la dogmática jurídico penal el análisis de este último elemento de la teoría general del delito, elemento que si bien es cierto está ubicado al final de todo proceso penal, es el que revierte mayor importancia desde el punto de vista de la política criminal.

   Casi todas las Constituciones modernas, incluyendo la de Venezuela, consagran el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho y Justicia, dando paso así a teorías sociales elevadas en donde sólo a través de ese derecho materializado en la norma y en los principios de los derechos humanos y el respeto y protección de bienes jurídicos puede encontrar el hombre la paz social y la convivencia ciudadana.

   Afirmar que la pena sólo está en la teoría general del delito como una sanción individual para el transgresor ha sido ya superado, hoy en día no queda duda alguna que la concepción de Estado Democrático, no puede ser cónsono con políticas absolutistas de la pena resocializadora del penado, más aun cuando esto ya ha sido abandonado como teoría única.

   La pena no puede ser entendida como la finalidad única del Derecho Penal, a pesar de que es la materialización del Ius Puniendi del estado. El máximo poder del Estado queda representado en su capacidad para imponer una sanción, por ello la pena pasa a tener una finalidad para la colectividad.

   La prevención especial sólo va dirigida a controlar o evitar que un sujeto vuelva a delinquir o cometer delitos, vale decir, que no reincidan. Por otro lado, la prevención general consiste en que al imponer una pena, el colectivo-sociedad y sus miembros, entiendan que quien comete un delito será sancionado con la pena, para que se abstengan de perpetrarlos.

   Sin embargo, existen delitos y personas que por sus características, por el quantum de la pena impuesta o por las connotaciones de su sentencia definitiva, cumplen la condena en libertad, verbigracia, a tenor de lo previsto en el Código Orgánico Procesal, las penas se cumplen de manera distinta, ya que la privación de libertad para el cumplimiento de la condena se ha convertido en la excepción.

   No obstante, la pena en definitiva no va ser otra cosa que la última reacción institucional de carácter judicial o administrativo ante la comisión de un hecho plenamente punible por parte de un sujeto imputable, pues con ella culmina la última fase de la actividad del Estado sancionador que se inició con la investigación del hecho punible, la acusación formal como acto de atribución de responsabilidad del acusado, el intenso debate para demostrar la culpabilidad y finalmente la pena.

   En Venezuela, a diferencia de países como España y Alemania, no está ampliamente desarrollado el sistema de medidas de seguridad; las que existen son escasas y están dirigidas primordialmente a tratar al enfermo mental que ha incurrido en el delito. También se las incluyó en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para tratar a los consumidores de tales sustancias. Por otra parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece una serie de medidas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 621 de la citada Ley, tienen una finalidad primordialmente educativa, orientadas por el respeto a los derechos humanos, la formación integral del adolescente y la búsqueda de su adecuada convivencia familiar y social. Estas medidas, si bien tienen un carácter preventivo, sin embrago, están concebidas como auténticas sanciones que se aplican dentro del marco de la jurisdicción especial, que se imparte a través de la Sección de Adolescentes de los Tribunales Penales.

   Ello implica que, en los casos en que nuestra legislación prevé la aplicación de una medida de seguridad en contra de una persona que se considera plenamente responsable de sus actos y que por tanto no se encuentra en la condición de inimputable, no es posible aplicar este procedimiento.

   De ahí que, inmediatamente nos remitimos al caso de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que, la propia Ley de la materia considera enfermos, pero en relación a los cuales, en su artículo 76, prevé una serie de medidas de seguridad que, van desde el internamiento en un centro de rehabilitación hasta la expulsión del terrirorio nacional, pasando por la cura de sueño y desintoxicación, la readaptación social a través de la enseñanza de un arte u oficio y la libertad vigilada.En estos casos en los que los individuos son considerados enfermos, pero que conservan su condición de imputables, no será posible aplicar el procedimiento especial establcido en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Surge aquí pues, una duda de materia procesal, porque si el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 516, expresamente deroga los procedimientos penales especiales contemplados, entre otras, en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cualesquiera otras disposiciones de procedimiento penal que se opongan a dicho Código, pareciera que el relativo a la aplicación de medidas de seguridad a los consumidores, consagradas en la misma Ley, continúa vigente dada la inexacta naturaleza de dicho procedimiento.

   Sin embargo, debe enterderse que también está derogado y por tanto, en materia de consumo de estupefacientes, el procedimiento para aplicar las medidas de seguridad es el contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, a tenor del texto de la norma contenida en el artículo 419, el cual es claro cuando establece que el Ministerio Público, en razón de la inimputabilidad de una persona estime que solo corresponde aplicar una medida de seguridad, requerirá la aplicación del referido procedimiento.

   De manera que, la propia Ley establece el marco de aplicación de este trámite, porque determina que se destinará sólo a aquellos casos en los cuales la persona señalada como autor o partícipe de la presunta comisión de un delito, tenga la condición o cualidad de inimuptable, razón por la que procede, en la medida que se pruebe que su conducta se relaciona con la perpetración del hecho, objeto del proceso penal, es únicamente la aplicación de una medida de seguridad.

   En efecto, en el caso subjudice se evidencia que el Ciudadano es consumidor de marihuana, más no de cocaína, resultado que se obtuvo del raspado de dedo, según Experticia Toxicológica en Vivo signada con el N° 9700-073-009 practicada en fecha treinta (30) de Julio del año en curso (2005). Por una parte y por otra, el análisis de orientación botánica N° 9700-073-004 efectuado a la droga incautada con motivo del proceso penal incoado contra el Ciudadano de autos, en virtud de una (1) Muestra constituída por tres (03) envoltorios confeccionados en material sintético transparente, atados con el mismo material, contentivos en su interior de fragmentos vegetales de color pardo-verdoso y semillas del mismo color, en forma compacta, con un peso bruto de once (11) gramos con cincuenta (50) miligramos, el cual arrojó como resultado Marihuana (Cannabis Sativa).

   Evidentemente, la cantidad de sustancia estupefaciente incautada en el presente asunto es inferior a la permitida por la Ley Especial que regula la materia, de conformidad con lo previsto por el Legislador Venezolano, en la norma contenida en el artículo 75, constitutivo del tipo penal denominado posesión para el consumo y no per se o propiamente dicho (artículo 36 ibídem), lo cual no configura comisión de delito alguno. Por tanto, el Ciudadano individualizado en la causa bajo estudio, ostenta la cualidad o condición de inimputable, porque es consumidor de Marihuana, por lo que en el caso concreto, no debe ser objeto de medida de seguridad, por cuanto no se infiere de las actas procesales la presunta perpetración de un delito.

   Y este sentido, el Tribunal Ad Quem hace énfasis y aclara que, las conductas delictivas desarrolladas conforme los tipos penales contenidos en las respectivas normas jurídicas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no son excluyentes sino por el contrario y en todo caso, concurrentes y en consecuencia, una persona declarada consumidor de dichas sustancias puede perfectamente, a su vez, ser considerada traficante, distribuidor o poseedor de las mismas, así como también puede ser considerado traficante o distribuidor, más no consumidor.

   Al respecto, ha sido constante y pacífico el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia Nº 019 de fecha 21 de Enero del 2000, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en el Expediente Nº 99-0122, con respecto a lo qué constituye el delito de posesión per se o propiamente dicho de estupefacientes, contemplado en el artículo 36 de la citada Ley, a saber:

   .... Esta Sala, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 347 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable por disposición del ordinal 3º del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la indebida aplicación del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la falta de aplicación del artículo 36 ejusdem, toda vez que los hechos dados por probados por el sentenciador de la recurrida configuran el delito de posesión de estupefacientes, en lugar del delito de tráfico de estupefacientes....

   .....El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, sanciona la conducta de todo aquel que posea las sustancias, materias primas, semillas resinas plantas a que se refiere la citada Ley, con fines distintos a los previstas en los artículos 3º, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 ejusdem.

   Añade la citada disposición, que a los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y, hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa.

   Finalmente expresa la norma, que en los casos de posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias.

   El citado artículo 36, determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y, c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión.

   La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse ésta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

   Las cantidades señaladas en el artículo 36, y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3º, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre tales circunstancias y la deducción del tribunal.

   Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Sala estima, que el hecho demostrado por el sentenciador se refiere únicamente al decomiso de la cantidad de veinte gramos de la droga identificada como Bazooko, la cual poseía el Ciudadano.....y, que el análisis que efectuado de los elementos probatorios de autos, no evidencia, que en el presente caso concurran, con tal circunstancia, otras que demuestren la comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes, tales como: objetos hallados en su poder (pesas, balanzas de precisión, envases), su situación económica, o, antecedentes que lo vinculen con hechos de la misma naturaleza que los investigados.

   Por las razones expuestas, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, considera procedente declarar de oficio la casación del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de conformidad con lo previsto en el artículo 331, ordinal 4º, del Código de Enjuiciamiento Criminal, en razón de la indebida aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la falta de aplicación del artículo 36 ejusdem.

   (sic)

   En este mismo orden de ideas, se pronuncia la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 495 del 27 de Abril de 2000, con ponencia del mismo Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en el Expediente Nº 98-552 R.C. y con un voto salvado del Dr. J.L.R.S., cuando afirma lo siguiente:

   ....El Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, después de haber establecido los hechos del proceso y de atribuirles la calificación delictiva de distribución ilícita de estupefacientes (artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), dio por probado igualmente, que, según experticia psico-psiquiátrica, practicada al procesado, se trata de un consumidor compulsivo de sustancias psicotrópicas.

   Ahora bien, puede ser sujeto activo del delito de previsto en el artículo 36, de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que sea consumidor, probada dicha condición con las experticias señaladas en los artículo 112 y 114 de la misma ley, y siempre que posea la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites allí expresados, es decir, dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa, de lo contrario, habrá un consumidor delincuente y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículo 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   (sic).

   Ratificadas, posteriormente, por la misma Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, en decisión de fecha veintiocho (28) de Marzo del año dos mil (2000), en la cual analiza la norma del artículo 36 de la Ley Especial, que tipifica el Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de manera diáfana determina quiénes son sus sujetos activos, a saber:

   …..El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión ilícita de estas substancias y ordena lo siguiente:

   El tipo penal recién trascrito, en relación con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:

   1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana).

   2) La que se refiere a "otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas".

   PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 36

   La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.

   La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la previsión típica:

   1) “A los efectos de la posesión”

   Esta frase indica un vínculo ideológico entre los "efectos" y la posesión. Vale decir que esos "efectos" se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que "sigue" o que se tiene u obtiene será por virtud de la causa descrita a continuación.

   2) “Se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”

   Estas “siguientes cantidades” son causa de la posesión, en términos de los efectos jurídico-penales de dicha posesión.

   3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”.

   Hasta

   es una preposición que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.

   En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción.

   Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.

   4) “Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”.

   En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresó se respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos para la “cannabis sativa”.

   Esta primera parte del artículo comentado contiene una modalidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva acerca de la exacta cantidad del objeto (substancias prohibidas) de la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemática: hasta dos y veinte gramos, respectivamente.

   Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una pura operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara…….

   En relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente:

   "Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal...”. (Segundo párrafo del artículo 36).

   Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de prisión en el límite inferior de cuatro años, o también en el límite superior de seis años. Y también se podrá oscilar dentro de tales límites para dicha imposición, pues el artículo 37 del Código Penal así lo establece. Asimismo se podrá conceder los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de pena, si se cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código Orgánico Procesal Penal.

   La única posibilidad de apreciación que tienen los juzgadores tiene que ver con la imposición de la pena en su límite inferior y superior, o dentro de estos límites, de acuerdo con las circunstancias anotadas: de cuatro a seis años de prisión y si las cantidades no exceden a lo previsto.

   Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:

   1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:

   2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:

   3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 “eiusdem”:

   En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito.

   Ahora bien: si no se dan las condiciones antes expuestas para que haya el delito de posesión, puede pasar lo siguiente:

   1) Que la posesión sea lícita: este caso no es criminoso y por tanto no interesa al Derecho Criminal.

   2) Que la posesión sea ilícita y para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: este caso es criminoso y deben ser aplicadas de manera casuística las penas contempladas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

   3) Que la posesión sea para el consumo personal previsto en el artículo 75 “eiusdem”: este caso no es criminoso y deben ser aplicadas las medidas de seguridad contempladas en este último artículo. Debe comprobarse la condición de poseedor con las experticias señaladas en los artículos 112 y 114 de la misma ley. Y la cantidad poseída no debe exceder de la fijada en cada caso por el artículo 36 “ibídem”, pues de lo contrario habrá un consumidor delincuente más comprometido y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas……

   Bastará comparar esta disposición con la del artículo 36 "eiusdem" sobre la posesión ilícita, para comprobar que ambos disponen de forma idéntica las cantidades a poseer y consumir por el respectivo destinatario de las disposiciones de los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente. Estas cantidades y la forma de considerar las otras drogas no son azarosas: tienen un propósito en la "Mens Legis" y es crear las condiciones para que, aun dentro del principio restrictivo que debe regir y rige la ley, el consumidor pueda poseer la substancia ilícita que va a consumir, sin que se criminalice su indefectible posesión. Aquel propósito es coherente con la doctrina mundialmente acogida de considerar al consumidor de estas substancias como un enfermo funcional o "de pie", por lo cual se le señala como un enfermo "sub-ratione" y no "esencialiter": es un enfermo con capacidad de comprender y de querer, al cual se le aplicarán medidas de seguridad socio-asistencial por ser "un sujeto en situación de peligro", como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Aunque dicha Exposición de Motivos no parece considerar al consumidor como también una persona peligrosa, es palmario que muchas veces sí lo es para los demás por la violencia consubstanciada con esa ingestión o consumo de drogas). También afirma la Exposición de Motivos que "no se admitirán cantidades mayores bajo pretexto de previsión". En consecuencia, no están permitidas las cantidades que excedan las previstas claramente en la ley, porque representan una situación peligrosa para esos ciudadanos consumidores y para la sociedad en general y porque, además, si se facilita la disponibilidad de dichas substancias por parte de los consumidores y en su entorno social o área de influencia, se coadyuvaría al incremento y generalización del ultra indeseable consumo.

   Es evidente, así, que el legislador trató de obstaculizar el consumo, ya que hubo de permitirlo. Al no facilitar el consumo, es paladino que impidió así la actividad del distribuidor de drogas al detalle, como parte tan útil cuan indispensable para la industria criminosa del narcotráfico y en cuanto a la distribución al por menor de la mercancía ilícita por zonas; e impidiendo además que tal distribuidor se pueda escudar tras esta figura protectora del consumidor o dependiente o enfermo. Los proyectistas y/o legisladores pugnaron por reducir al máximo la capacidad de producción de estos delincuentes organizados denominados "distribuidores", cuya gestión es un presupuesto imprescindible del narcotráfico y tal lo establecen los convenios suscritos y ratificados por la República.

   Está así demostrado que el legislador penal especial no quiso crear ningún privilegio para el distribuidor de drogas al detalle, ni que tan inconcebible motivo haya sido el de penalizarlo con una pena menor, ya que de modo justiciero se reputa al distribuidor al por menor, sea o no consumidor de drogas, como una pieza clave en la cadena operativa del narcotráfico. Y por todo esto no quiso crear un delito que previera una posesión ilícita de drogas en cantidades abiertas o sin un límite razonable.

   Ahora bien: para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exámenes (y a veces cinco) siguientes: 1) Toxicológico; 2) médico; 3) psiquiátrico; y 4) psicológico-forense. Tales exámenes están señalados (el primero en forma tácita y si se repite -al hacer uno nuevo- sería el quinto) en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: …..

   EL ARTÍCULO 36 EN RELACIÓN CON LOS

   ARTÍCULOS 34 Y 35

   La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tampoco castiga con penas mayores de las señaladas en su artículo 36, a quien delinca con una posesión de substancias ilícitas y cuya cantidad no demuestre que se dedica al tráfico u otras actividades tipificadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem". En efecto, para esa posesión delictuosa está prevista una penalidad de cuatro a seis años de prisión, mucho menor que la reservada a los traficantes o financistas de tales substancias, por ejemplo, a quienes se reserva la mayor pena de diez a veinte años de prisión, cuyas respectivas aplicaciones deben oscilar en principio entre sus límites máximos y mínimos, de acuerdo con la gravedad de la conducta desplegada por quien incurra en los supuestos fácticos de tales artículos.

   Sin embargo, para que un comportamiento pueda encuadrar en la previsión típica del artículo 36 "eiusdem", no bastará con que la posesión ilícita sea inferior a los límites allí fijados con rigurosidad matemática, esto es decir, hasta dos gramos para la cocaína y hasta veinte gramos para la "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, sino que será indefectible que no curse en autos alguna prueba de que ni el poseedor (incluyendo al consumidor probado) ni la substancia estaban dedicados al tráfico u otras ejecutorias de las sancionadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem": en caso contrario serían éstas las disposiciones aplicables y no la del artículo 36 citado. Y esto es así por el claro significado del artículo 36 "ibídem", cuyo mandato no es que a los que tengan más de dos gramos de cocaína y veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, no se les impongan los artículos 34 y 35 "eiusdem", sino que a quienes tengan menos de tales cantidades se les podrá castigar con la menor pena del artículo 36 "eiusdem", con la lógica y expresa condición de que no sea (esta menor cantidad) para el tráfico u otros fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem": porque aunque los poseedores tengan poco (0-02 gr. por ejemplo) y si es para el tráfico, como se dijo antes, se debe aplicar el artículo 34 y no el artículo 36 de la misma ley. La diferencia estriba en cómo ha de discernirse la responsabilidad penal en las cuatro situaciones que pueden presentarse:

   1) No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, es un consumidor y con las condiciones de que esta circunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no posea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

   2) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace con los fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem" (tráfico, etc.), será juzgado (e incluido –se insiste– el consumidor) sobre la base de estos artículos y se le adjudicará una responsabilidad penal subjetiva que, en este caso, habrá de serle demostrada.

   3) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace de modo ilícito y no está excepcionado legalmente (de la manera anotada "ut-supra"), de acuerdo con el artículo 36 "eiusdem" se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva, quiere decir, la que se deduce de la mera descripción objetiva del tipo o, en este supuesto, de la sola cantidad de tal modo ilícito poseída.

   4) A quien posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva en algunos de los supuestos de los delitos contemplados en los artículos 34 y 35 "eiusdem", según la índole de la acción ejecutada: esa responsabilidad se desprenderá de la sola cantidad implicada en dicha acción.

   Es cierto que los artículos 34 y 35 "eiusdem" no se refieren de modo explícito a cantidad alguna; pero forzoso es llegar a la conclusión de que si las cantidades son mayores de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le aplicarán no las penas fijadas en el artículo 36 “ibídem” (puesto que su mismo tipo excluyó de sí estas cantidades), sino las establecidas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: si no habríase de llegar a la conclusión absurda de que la ley sólo pena cantidades hasta de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias y actuaciones (artículos 34 y 35 "eiusdem") que no supongan por necesidad absoluta el acarreo de substancia ninguna.

   Los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas incriminan dos situaciones:

   1) De forma explícita, todas las acciones contempladas en ambos artículos: bien sean desarrolladas sobre una posesión directa por parte de los agentes (que de hecho posean las substancias), o bien sean ejecutadas sobre una indirecta posesión no de hecho pero sí necesariamente implícita en esas acciones, que no pueden concebirse sin una referencia ideológica a tales substancias y a su posesión actual o futura o hasta eventual.

   2) De forma implícita, la de todo aquel que posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias.

   Es verdad, como se dijo, que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no mencionan cantidad alguna y que la omisión podría conducir al equívoco de sostener que la posesión de toda cantidad (que supere los límites marcados en el artículo 36 “ibídem”) tendría necesariamente que estar en una comprobada función de las actuaciones registradas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, para poder ser incriminadas según lo pautado por estos dos últimos artículos. Y que, de no haber tal comprobación, no podría perseguirse con fundamento en dichos artículos 34 y 35 al que posea más de las cantidades fijadas en el mencionado artículo 36. Y que para que semejante conducta no quede impune, se podría refundir en el tipo de este artículo 36; pero como dicho tipo es reluctante a cantidades superiores a las que establece y no se podría embutir a la fuerza en él un comportamiento atípico, llegaríase al absurdo de que quien opere con más de las cantidades señaladas en el referido artículo 36 y no se le demuestre un intríngulis fáctico amoldado a las descripciones típicas de los artículos 34 y 35 "eiusdem", estaría en un limbo jurídico impermeable al poder punitivo del Derecho Penal e impune por tanto. Mas no debe ser éste el razonamiento certero que con lógica dé la protección debida a la colectividad de tan grave daño social.

   SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

   El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

   Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

   "ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

   ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

   El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

   "ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de la Sala).

   En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia "justifique" la ley, ya que bastaría con invocarla; pero dadas las circunstancias y para únicamente hacer pedagógica referencia a los estragos de la cocaína en la salud física y moral, repárese en lo siguiente:…

   LA DOCTRINA DEL TIPO PENAL

   El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.

   Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito. Y que, hasta para GEORG DAHM, jurista del nazismo en el siniestro plan del “Derecho Penal Libre” o “Derecho Penal de Autor” o de aceptar la analogía y de abolir la tipicidad, con esta creación de BELING “la ciencia del Derecho Penal alcanza su apogeo”.

   La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

   La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal:

   Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...

   .

   El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica.

   Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).

   Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.

   La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

   Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.

   Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados

   (Resaltado de la Sala). (E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

   Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.

   Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.

   No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho penal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los estados totalitarios y respectivos Derechos soviético y nazi.

   J.D.A., respecto al último, informa lo siguiente:

   Un Derecho 'voluntarista' y 'popular' ... Mas, atendiendo a que el derecho era para los nazis emanación de su comunidad de raza y de sangre, era forzoso dar un paso más lejano y audaz: el derecho no sólo venía de la ley, sino de las concepciones y sentimientos del pueblo... Al advenimiento de Hitler desatóse una copiosa serie de artículos en pro de la implantación de la analogía y hasta de la potestad del juez para crear derecho, considerándola como una de las más importantes conquistas del 'nuevo' orden jurídico... En efecto, para los nacional-socialistas la ley escrita es imperfecta y no es más que la guía práctica para el juez. La última decisión sobre lo justo y lo injusto no puede tomarse de regla escrita alguna... Su misión no era fácil, ya que se hallaba en el cauce de dos corrientes opuestas; la tesis hitleriana que deseaba arrumbar el principio legalista, y el espíritu de la judicatura... que era favorable al mantenimiento del apotegma 'nullum crimen sine lege"... El juez que conozca de un delito -nos dice el comentarista oficial- debe disponer de la facultad de franquear los límites de la ley escrita, convirtiéndose, de este modo, en 'aliado comprensivo del legislador'. Este nuevo principio no comporta el riesgo de la arbitrariedad, porque la welpanschauung vigente, que es común en toda Alemania, permite al juez reconocer el orden racista como fuente y base única del Derecho en general y del Derecho penal en particular...

   (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, págs. 510 y ss., Losada).

   E incluso para ese sistema jurídico tan voluntarista, “contra legem” e injusto, la ley es la fuente de derecho más importante y el juez no puede “inventar” nuevos pensamientos jurídicos para basar en ellos sus decisiones:

   Aunque sea igual el valor de las dos fuentes de derecho que el texto reconoce; la ley escrita, de una parte, y, de otra, el principio básico de la disposición penal combinado con el sano sentimiento del pueblo, sigue siendo la ley escrita la manifestación más clara del mandato del Fuhrer. 'Representa pues, también para el futuro, la fuente de derecho más importante... La segunda fuente de derecho también encuentra su raíz en la ley escrita. No decide el arbitrio del juez sobre lo que es punible. El juez no podrá inventar nuevos pensamientos jurídicos para basar sobre ellos sus decisiones, sino que desprenderá estos pensamientos expresados ya por una ley penal, y los hará evolucionar más allá del texto originario de la ley, por vía de aplicación analógica'. Esto implica una contradicción, que no es la única en el comentario de Schaefer. Destaquémoslas: las dos fuentes son de valor 'igual'; la ley escrita sigue siendo, 'con mucho', la fuente más importante

   (O.C., pág. 513).

   En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador, lo cual además propiciaría en estos casos el beneficiar con la libertad inmediata a sujetos que no incurrieron en el artículo 36 de la ley comentada, sino en los artículo 34 y 35 “eiusdem” y que por ende no merecen tal beneficio. Todo ello representa una gran inconveniencia y máxime si se trata de un delito atroz contra la criatura humana y por esto de lesa humanidad…..

   LA INDUBITABILIDAD DEL MÚLTIPLE BIEN

   JURÍDICO PROTEGIDO

   La realidad es que el fin de castigar esos delitos es amparar un abanico de bienes jurídicos que constituyen, sin ninguna duda, un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes. Por consiguiente hay que saber muy bien cuáles son esos bienes para lograr un mensaje jurídico claro. Contrasta con estos postulados ideales el que no esté claro ese bien jurídico protegido. Esto es de estricta dogmática jurídica: SOLER, como se dijo antes, expresa que la dogmática saca el Derecho de la incertidumbre, pues hay un Derecho Penal positivo del cual derivan gravísimas consecuencias para los súbditos de un determinado orden jurídico y que, además de establecer cuáles son estas consecuencias, hay que estudiar también los principios jurídicos que tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública, “cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la reforma del Derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio”. Para que los asociados regulen su conducta es más efectivo atender a leyes indiscutidas y no a leyes discutidas. En principio, sólo podrán discutirse leyes cuyo bien jurídico no esté claro.

   Ahora bien: se ha opinado en Venezuela e incluso por abogados y hasta por jueces, que el bien jurídico protegido en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es indeterminado y por tanto no está claro. Más aún, han llegado a imputarle a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que su verdadera motivación es complacer potencias internacionales con la excusa de inventar bienes jurídicos, con lo cual, si semejantes objeciones fueran expresadas sin eufemismos y en román paladino, dirían que no hay en realidad bienes jurídicos afectados por el narcotráfico o que, por lo menos, exagérase tal afección y esto causaría aquella supuesta indeterminación.

   Pero no hay tal: el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena, que incluye los siguientes considerados: …….” (sic).

   Y en este sentido, debe analizarse que si bien es cierto legalmente no está previsto como delito por disposición de la Ley Especial que regula la materia ¿Puede y debe sancionarse dicha posesión? Evidentemente, al no estar declarada y prevista en la mencionada Ley como delito no puede ni debe el Juzgador sancionar conductas que no están tipificadas como delictivas por el Legislador Patrio y su contravención e inobservancia constituye una evidente violación al Principio de Legalidad “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege” y del derecho al Debido Proceso conforme lo previsto en el numeral 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1° del Código Penal y con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, máxime, cuando nos corresponde a nosotros los Jueces de la República en el ámbito de nuestras respectivas competencias la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Carta Magna, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

   El denominado Principio de Legalidad de los Delitos y las Penas es considerado universalmente como característico del Derecho Penal liberal y personalístico, esencialmente significa que no existen delitos ni penas fuera de los que expresamente están previstos y penados por la Ley Penal y en efecto constituye un medio de garantía absolutamente necesario para el ciudadano frente al Poder Punitivo del Estado (Ius Puniendi) porque representa la vigencia efectiva y eficaz de cuatro Principios, a saber:

1. Principio de Reserva (Lex Penal Scripta), o Principio de Reserva de la Ley o Principio de Reserva Legal, (Nullum Crimen, Nula Poena Sine Lege Scripta) en virtud del cual debe entenderse que la creación de delitos y penas es de la exclusiva competencia del Poder Legislativo y obliga al Poder Judicial a no apartarse en esta materia de la ley formal, elaborada por dicho Poder.

2. Principio de Determinación, Taxatividad o Tipicidad (Lex Penal Certa), (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lex Certa), el cual se refiere directamente a la formulación de los tipos y exige al legislador penal la regulación taxativa de los delitos y las penas, vale decir, la descripción exhaustiva de las conducta punibles y su pena correspondiente, que únicamente puede lograrse a través de su tipificación.

3. Principio de la prohibición de la retroactividad (Lex Penal Previa) (Nullum Crimen Nulla Peona Sine Lex Previa), por tanto, la Ley que define delitos y establece penas criminales ha de ser no solamente scripta y certa, sino también previa.

4. Principio de la interdicción de la analogía (Lex Penal Stricta), que trata del ámbito semántico de la norma, la cual no puede entenderse en absoluto si no se recurre a su sentido, al tertium comparationis, que sirve de unión a los diversos casos y posibilita su comparación como casos de la norma. Es la interdicción de la analogía de la norma (como fuente de delitos y penas).

   Al respecto, la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República en Sentencia Nº 01203 de fecha 25 de Mayo de 2000 con ponencia del ExMagistrado Carlos Escarrá Malavé establece a lo que está subordinada la potestad sancionadora de la Administración y lo que implica el Principio de Legalidad Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, en los siguientes términos, a saber:

   “.......Ciertamente, el recurrente en su solicitud de amparo constitucional argumenta que el derecho a la defensa, se encuentra desarrollado y protegido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que, además la Jurisprudencia ha reiterado que se trata de un derecho aplicable no sólo en los procesos jurisdiccionales, sino también a los que se tramiten en sede administrativa.

   Resulta oportuno, para la Sala precisar que la Constitución de 1999, ha constitucionalizado este criterio consagrando de manera expresa lo siguiente:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas....

   (Cursivas de la Sala).

   En este sentido, recientemente la Sala Político-Administrativa expresó:

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.

   Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajuste a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

   El artículo 49 del texto fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el judicial, deben tener la igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

   (Sent. del TSJ-SPA, de fecha 17 de Febrero de 2000, caso: J.C.P.P.).

   Ciertamente, la actuación administrativa requerida para la aplicación de sanciones, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, está subordinada al complejo de garantías y derechos del debido proceso referidos supra, que deben observarse en la aplicación de sanciones. Es así, que el debido proceso constituye una de las garantías primordiales que afianza la seguridad jurídica en todo proceso, traduciéndose, en definitiva, en un instrumento de garantía de justicia y además, en un instrumento de garantía de la libertad y la igualdad de los individuos....

   ....En efecto, esta Sala considera que el principio de legalidad Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, principio de naturaleza constitucional, implica la necesidad, como ya se ha expresado anteriormente, de que una ley previa determine el contenido de la sanción aplicable. Bajo la vigencia de la Constitución de 1961, este principio se encontraba consagrado en el ordinal 2º del artículo 60 en los términos siguientes:

   Artículo 60. (Omissis).....nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta.

   (Omissis).

   La Constitución de 1999, consagra el derecho a la libertad y seguridad personal en el artículo 44, y aun cuando expresamente no se refiere a este principio, sin embargo, el mismo resulta ínsito en el contexto ontológico del texto fundamental vigente que consagra con amplitud el derecho a la tutela efectiva en el artículo 26, y el debido proceso consagrado en el artículo 49 mediante el cual se asegura eficazmente la protección procesal de las persona.

   El Tribunal Constitucional Español al referirse a este Principio rector de la potestad sancionatoria afirma:

   .....la potestad sancionatoria de la Administración se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuída por una norma con rango de ley.

   Ahora bien, esta ley debe comportar ciertos caracteres, a saber ha de tratarse de una ley previa es decir, anterior al ejercicio de la actividad sancionatoria de la Administración; esta ley debe prever expresamente los supuestos de hecho de los cuales deriva la imposición de la sanción; y finalmente, debe ser una ley cierta en el sentido de precisar de la manera más específica la definición legal del ilícito......”

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2338 de fecha 21 de Noviembre del año 2001 se pronunció con respecto al Principio de Legalidad en materia sancionatoria, a tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos, a saber:

   “Así, el Principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados”.

   En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria-invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.”

   Aunado a ello, la propia Sala Constitucional del M.T. de la República mediante Sentencia N° 1077 de fecha 22 de Julio del año 2000 estableció en qué situaciones puede afectarse la legalidad, a saber:

   …El mantenimiento de la legalidad puede ser puesto en peligro no sólo por la trasgresión de un mandato ya cierto sino también por la falta de certeza de un mandato todavía no transgredido. Se ha visto ya que también en el sistema de la legalidad (en el que el Estado en lugar de formular los mandatos jurídicos de un modo específico e individual, se limita a enunciarlos anticipadamente por clases), ocurre, en la mayor parte de los casos, que los coasociados se dan cuanta por sí mismos de la individualización de las leyes en voluntades concretas dirigidas a los individuos, y conocen por sí, sin necesidad de que el Estado intervenga, cuál es el derecho a que uno debe, caso por caso ajustarse. Esta individualización del derecho no es, sin embargo, igualmente fácil en todos los casos: puede ocurrir que, o por no ser clara o por ser demasiado vaga la formulación de la norma jurídica, o por la dificultad de encasillar las circunstancias de hecho en un supuesto específico legal preciso, se produzca entre los coasociados un estado de falta de certeza en torno a la existencia o a la extensión de un determinado precepto, de modo que, aun no habiendo llegado todavía el momento de hacerlo valer, sea desde ahora previsible que, precisamente como consecuencia de esta falta de certeza, resultará aumentado, cuando el momento llegue, el peligro de su trasgresión.

   Y en este mismo orden de ideas, es conveniente destacar que el nuevo ordenamiento constitucional venezolano garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 de la Constitución) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal (Artículo 49 ibídem) y con la orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (Artículo 257 ejusdem).

   Pues bien, si se habla de “debido proceso”, es porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido proceso”, ya que sólo es el que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el indubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

   Por tanto, hay un “debido proceso” en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la Ley (sentido que nos legó el positivismo), y otro, que es su complemento esencial, que se puede llamar “debido proceso” en sentido material, que atiende al contenido sustancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afecten o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad o el desafuero. Cabe destacar que, en el último tienen que contar los principios generales del Estado de Derecho (legalidad formal, racionalidad, proporcionalidad, oportunidad, igualdad, dignidad, derechos humanos internacionales, etc.).

   No hay que pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo. En este sentido, la amplitud de los poderes discrecionales del Juez no puede ser pretexto para suprimir o degradar su sujeción a la legalidad. Por tanto, al interpretar la Ley y valorar la prueba el juez no actúa por capricho sino sometido a reglas: en el primer caso, la dogmática fija las reglas de la hermenéutica jurídico-penal y en el segundo, lo hace el derecho probatorio mediante las llamadas reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).

   De manera que, la verdadera Administración de Justicia sólo la hay en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces imparciales e independientes deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. En tal sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Desde este punto de vista, el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de Derecho debe asumir y cumplir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en el se combinan. Así, el Derecho Penal en un Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida - y sólo en la medida - de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.

   De manera que, en definitiva, la función que corresponde al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el modelo que acoge nuestra Constitución, impone pues, una función de prevención limitada. Fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendo. Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

   Y así tenemos que, el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Por consiguiente, aquí se parte de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, ampliamente aceptada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2°. De allí, que los tres componentes de dicha fórmula, Estado – Social – y Democrático de Derecho, servirán de base para determinar los distintos límites que deben respetar, el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.

   El principio de Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.

   Un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental.

   El Derecho Penal de un Estado Social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores meramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social. El postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de participación de individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado Democrático.

   Por último, el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste cláusulas generales como “perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.

   De tal manera que, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (más concretamente de bienes jurídico-penales) posé, como se observa, un fundamento plural, que procede de los tres aspectos de la fórmula “Estado Social y Democrático de Derecho).

   Si el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad y en el Estado Social dicha potestad sólo se legitima si sirve de eficaz y necesaria protección de la sociedad, un Estado, que además pretenda ser Democrático, tiene que llenar el Derecho Penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

   Así las cosas, el poder estatal es, ciertamente, fuerza (coacción), pero sólo es jurídico en cuanto poder controlado, regulado o encauzado por reglas objetivas que, de un lado, limitan el ejercicio del poder estatal mismo, y del otro, garantizan al ciudadano que no será objeto de ese poder por fuera de tales reglas, tanto en sentido formal-procesal como en sentido sustancial-valorativo. El sentido de los principios normativos del Derecho no es sólo, por esto, la exclusión de la arbitrariedad formal (actuaciones de los órganos del estado por fuera de su competencia o autorización legal), sino también de la material (actuaciones que deben respetar siempre unos ciertos contenidos valorativos de carácter ético y político).

   Las normas de garantía poseen un valor mínimo absoluto: Por debajo de ellas el poder deja de ser legítimo. El ciudadano posé siempre el derecho inalienable a que el poder del Estado se ejerza en todo caso y momento de conformidad con las reglas objetivas del derecho. Esto es lo propio de un Estado de Derecho y tiene que ser respetado, a fuerza de dejar de serlo, por todo Estado que pretenda constituirse y preservarse como Estado de Derecho. El poder estatal no solo ha de ejercerse con respeto de la legalidad formal, sino también de la legalidad material, esto es, de los valores contenidos en las normas, principios y valores superiores del sistema, los cuales está obligado a desarrollar como uno de sus objetivos esenciales. Contrario sensu, no se habría superado el estado formal de derecho y por tanto, tampoco el positivismo ideológico.

   Pero si la norma fundamental constituye a un Estado como Estado de Derecho, esto quiere decir que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

   En el Estado Social y Democrático de Derecho no hay disposiciones que puedan valer contra las normas y por tanto tampoco normas que puedan obligar contra las normas superiores o contra los principios normativos contenidos en ellas. Si el Estado hace esto, deja de ser Estado de Derecho y sus disposiciones lo “desconstituyen”, es decir, devienen inconstitucionales o anticonstitucionales y, en cualquier caso, ilegítimas.

   Pero si la Constitución es norma de normas no solo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también estos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

   En cuanto las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros. En ocasiones, cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango vs. Normas constitucionales, los operadores jurídicos tiene que realizar una delicada tarea de “ponderación” para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos. “La ponderación”, que es “la compensación o equilibrio entre dos pesos”, desemboca en la prevalencia del principio que en el caso concreto y en atención a las circunstancias posea un mayor peso específico: se trata de un método de interpretación aplicable a principios, pero no a reglas (lo que se debe sobre todo a que aquellos son pautas normativas de valor sin precisos supuestos de hecho, en tanto, que éstas son aplicables de modo inexorable, salvo incompatibilidad con un principio supra legal, si se comprueba la existencia de su supuesto de hecho).

   Verbigracia, Venezuela conforme lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

   Y en este sentido, es conveniente advertir que, corresponde al Juez de Primera Instancia en Función de Control hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y de los principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes, según lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Sin embargo, particular mención merece el rol del Ministerio Público en el sistema acusatorio penal venezolano, quien desempeña dualidad de funciones porque no obstante su carácter netamente acusador – inquisidor es parte de buena fe en el proceso penal, pues, su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable aplicando el derecho y desde este punto de vista está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además todos aquellos que sirvan para exculparlo y en cuyo caso debe facilitarle los datos que lo favorezcan.

   En consecuencia, todos los operadores de justicia denomínense Jueces, Fiscales, Defensores, etc., cada uno dentro del ámbito de las respectivas competencias y en el ejercicio pleno de las funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana y justa administración de justicia a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en leyes especiales.

   Ha dicho la Sala Constitucional que, la administración de justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

   Que nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

   En consecuencia, debemos estar conscientes de la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 2, 3, 7, 26, 44 numeral 1°, 49, 257 y 334, en tanto en cuanto, la justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme las previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal incoado consagrados a favor de los Ciudadanos y Ciudadanas.

   Corolario de lo antes expuesto, esta Alzada, declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Defensa Pública Penal Cuarta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta; revoca la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha treinta y uno (31) de Julio del año dos mil cinco (2005); decreta la libertad plena del Ciudadano L.A.R.M.; y ordena la remisión del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a sus fines legales consiguientes. Y así se decide.

   V

   DE LA DECISION

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en las normas de los respectivos artículos 441, 442 y 443 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 1º del artículo 447 ibídem, DECLARA: