Sentencia nº 0570 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 31 de Julio de 2015

Ponencia de la Magistrada Dra. M.G.M.T.

En el procedimiento que por cobro de anticipo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana M.I.R.R., titular de la cédula de identidad Nro. 1.727.783, representada judicialmente por los profesionales del Derecho A.R.D., I.M., M.C.S., A.A.-Hassan, A.P., A.G. y E.E.B., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 8.442, 9.846, 52.054, 58.774, 65.692, 131.050 y 129.992, respectivamente, contra el ciudadano L.H.A.M., titular de la cédula de identidad Nro. 10.523.241, representado en juicio por los abogados Celsius E.A.D. y Alizia Agnelli Faggioli, con INPREABOGADO Nros. 124.333 y 78.765, sucesivamente; el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 14 de febrero de 2014, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y sin lugar la demanda, confirmando la decisión proferida en fecha 21 de octubre de 2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esa misma Circunscripción Judicial, que había declarado sin lugar la demanda incoada.

Contra la decisión de alzada, la parte actora interpuso recurso de casación y una  vez admitido el mismo, el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, la representación judicial de la ciudadana M.I.R.R., presentó escrito de formalización por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social. Hubo contestación.

El 1° de abril de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En fecha 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrados Principales de esta Sala de Casación Social a los Dres. E.G.R., M.G.M.T., D.A.M.M. y M.C.G., quienes tomaron posesión de sus cargos el día 29 de diciembre de 2014.

Por auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. En esa oportunidad se reasignó la ponencia del presente asunto, a la Magistrada M.G.M.T., quien con tal carácter suscribe este fallo.

Posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este m.T. el 11 del mismo mes y año, en la que se procedió a designar a las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, se reconstituyó esta Sala de Casación Social quedando integrada así: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., Magistrada Dra. C.E.P.d.R., los Magistrados Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..

El 15 de abril de 2015, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día martes 26 de mayo de ese mismo año, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.).

Celebrada la audiencia en la fecha indicada, y dictada la decisión en forma oral e inmediata, esta Sala de Casación Social, procede a publicar la misma en atención a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

-ÚNICO-

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la aludida Ley Orgánica, se denuncia la infracción por parte del juez de la recurrida de los artículos 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.395 del Código Civil venezolano, por falta de aplicación, incurriendo en un error en el establecimiento de los hechos.

El formalizante manifiesta que en la sentencia objeto del recurso de casación que se resuelve, se negó la existencia de la relación de trabajo entre la ciudadana M.I.R.R. y el ciudadano L.H.A.M., indicando el juzgador de alzada que no se encuentran presentes los elementos que integran la misma; dichos razonamientos los sostiene sobre la base de que en el caso de autos fue negada la naturaleza laboral de la prestación del servicio personal, afirmando la existencia de una relación de tipo comercial o mercantil, sin haber aportado al proceso prueba alguna que desvirtuara la presunción legal que regulan los artículos 53 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.395 del Código Civil venezolano.

Indica que al ser negado el vínculo de trabajo por parte del demandado pero establecida la existencia de la prestación personal de servicio, debía presumirse la naturaleza laboral de la relación, siendo carga de la demandada desvirtuar la misma y no determinar el ad quem si se trataba de una relación laboral o no, o si se encontraban presentes las condiciones para comprobar su existencia, sino por el contrario, examinar si mediante las pruebas aportadas por la accionada se había desvirtuado dicha presunción.

En este orden de argumentación, quien recurre asegura que en la sentencia de alzada se acepta que existía una prestación de servicio producto de las actividades que realizaba la trabajadora, sin embargo, el juez yerra cuando a pesar de la existencia de la presunción en lugar de verificar si estaban acreditadas o no las razones para desvirtuar la naturaleza laboral, lo que hace es examinar si la prestación de servicio era o no de trabajo, por lo tanto, al existir la referida presunción, debía centrase en el hecho de si la parte demandada aportó elementos de pruebas suficientes que acreditaran la existencia de una relación de tipo civil o mercantil; no determinando la recurrida cuál es el tipo de nexo existente, sino que simplemente niega el carácter laboral de la misma, examinando el asunto como si la presunción de laboralidad no existiera, estudiando los extremos del llamado test de laboralidad, cuando lo correcto era partir de la existencia de la relación de trabajo y examinar si fue o no desvirtuada.

Expresa que la sentencia recurrida incurre en un error en el establecimiento de los hechos al obrar como si no existiera la presunción de laboralidad, examinando los hechos y afirmaciones de las partes para buscar la existencia o no de una relación de trabajo, dejando de verificar elementos importantes como son que la accionante desplegaba actividades a favor y por cuenta de otros, por cuanto ella no se obligaba a cumplir con las publicaciones sino el patrono; que a quien se le cancelaban los servicios era al demandado y no a la trabajadora; que su ingreso dependía de la cantidad de productos vendidos; que el control del producto comercializado lo realizaba la accionada, estando sujeta la parte actora a la supervisión de los clientes visitados.

Destaca que la recurrida, a los fines de desechar la presunción de laboralidad no examina los elementos de pruebas aportados por la parte demandada –quien tenía la carga de desvirtuar la misma−, sino que se apoya en las dudas o elementos que considera  oscuros a los fines de no acreditar la prestación personal de servicio laboral de la ciudadana M.I.R.R. a favor de L.H.A.M..

Manifiesta que el error cometido por el ad quem es determinante en el dispositivo del fallo, por cuanto no aplica las normas denunciadas como infringidas, basándose en que no existen elementos para estimar como de naturaleza laboral la prestación del servicio personal, dejando de aplicar la presunción de laboralidad y desconociendo que era carga del demandado desvirtuar la misma y no debía la accionante acreditar elementos que condujeran a determinar la existencia de la relación de trabajo; de haber obrado de otra manera, se habría determinado la existencia de una relación de tipo laboral.

Finalmente, sostiene que la recurrida no indica, en ninguna parte de su texto, el tipo de prestación de servicio, sino que se limita a decir que no es laboral, lo que infringe la forma en que fue aplicada la regla de la carga probatoria, la cual correspondía a la demandada a los fines de desvirtuar la presunción existente a favor de la trabajadora.

Para decidir se efectúan las consideraciones siguientes:

Denuncia la parte impugnante la falta de aplicación de los artículos 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.395 del Código Civil venezolano, al incurrir el sentenciador de alzada en un error en el establecimiento de los hechos, toda vez que negó la existencia de la relación de trabajo entre la ciudadana M.I.R.R. y el ciudadano L.H.A.M., sin examinar si mediante las pruebas aportadas a los autos, se había desvirtuado la presunción de laboralidad que existía a favor de la trabajadora, dejando de verificar elementos relevantes como son que la accionante desplegaba actividades a favor y por cuenta de otros, por cuanto era el patrono y no ella quien se obligaba a cumplir con las publicaciones; que era al demandado a quien se le cancelaban los servicios y no a la trabajadora; que su ingreso dependía de la cantidad de productos vendidos; que el control del producto comercializado lo ejercía la parte accionada, estando sujeta la parte actora a la supervisión de los clientes visitados.

Observa la Sala que, cuando la recurrente indica que el juez ad quem no examinó las pruebas aportadas por la parte accionada a los fines de verificar si se desvirtúa la presunción de laboralidad existente a favor de la ciudadana M.I.R.R., lo pretendido no fue denunciar la falta de aplicación de una norma, sino que conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se delata el error en el establecimiento de los hechos, toda vez que de haber apreciado correctamente las pruebas habría determinado la existencia de una relación de trabajo entre las partes.

Al respecto, el referido vicio supone siempre la función de apreciar los medios probatorios que los comprueban, por lo que examinar las pruebas es una garantía sobre el establecimiento de esos hechos, que en definitiva son determinantes para el dispositivo del fallo. (Sentencia Nro. 62 del 5 de abril de 2001, Sala de Casación Civil, caso: UDOCIA ROJAS contra PACCA CUMANACOA).

Los artículos denunciados como infringidos disponen:

Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente para el momento en que se prestó el servicio reclamado, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral. (Destacado de esta Sala).

Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. (Destacado de la Sala).

Artículo 1.395 del Código Civil venezolano:

La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos.

Tales son:

1. Los actos que la Ley declara nulos sin atender más que a su cualidad, como hechos en fraude de sus disposiciones.

2. Los casos en que la Ley declara que la propiedad o la liberación resultan de algunas circunstancias determinadas.

3. La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.

   La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior. (Destacado de esta Sala).

   Con relación a la aceptación por parte de la demandada de una prestación de servicios pero dándole una naturaleza distinta a la laboral, esta Sala de Casación Social en decisión Nro. 61 de fecha 16 de marzo de 2000, Caso: F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), sostuvo:

   (…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto. (Destacado de la Sala).

   De la decisión citada se extrae que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, salvo prueba en contrario, pudiendo alegar y demostrar el pretendido patrono hechos que permitan desvirtuar la existencia de dicha relación laboral.

   Por lo tanto, una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien que efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación. (Sentencia Nro. 489 del 13 de agosto de 2002, caso M.B.O.D.S. contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela −FENAPRODO-CPV−).

   Con la finalidad de determinar si la persona que ejecuta una labor o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma, la citada decisión Nro. 489 de fecha 13 de agosto de 2002, hace referencia al denominado test de dependencia o examen de indicios, y sostiene que:

   (…) A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial (…)

   De la referida decisión se extrae que el test de dependencia o examen de indicios permite determinar la naturaleza del vínculo existente entre las partes, desarrollando una serie de parámetros con el fin de evidenciar los elementos característicos de una prestación de servicios subordinada, y poder determinar si se ha convenido una relación de trabajo con la persona que ejecuta el servicio, con la finalidad de extender la protección del ordenamiento jurídico laboral para aquel que detente la cualidad de trabajador.

   En el caso de autos, el juzgador de alzada al momento de decidir sostuvo lo que a continuación se transcribe:

   (…) En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, vista la aceptación de la existencia de una vinculación que calificó como de carácter mercantil, obra a favor de la demandante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo el demandado desvirtuar tal presunción.

   (…Omissis…)

   Es fundamental en este caso no sólo la ausencia de subordinación, de un salario en los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, sino la ausencia de reclamos de carácter laboral en 39 años, todo lo cual da cuenta de la forma como se ejecutaron las labores, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los contratos, conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, la presunción legal es indudablemente superada por la realidad sobre las formas o apariencias, cobran fuerza los elementos probatorios que fueron analizados en autos, la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, toda vez que no consta elemento alguno que haga presumir a este Tribunal que las partes quisieron vincularse mediante un contrato laboral.

   De tal manera que tomando en cuenta las razones de hecho y de derecho que anteceden quedó desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que no se está en presencia de una relación de trabajo.

   De lo transcrito anteriormente, se evidencia que el juez ad quem establece la existencia de la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente para el momento en que se prestó el servicio reclamado      –hoy artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras−, e indica que la demandada tenía la carga de desvirtuar la misma, no constando a los autos elemento alguno que haga presumir que la intención de las partes fue vincularse mediante un contrato laboral, por lo que en su criterio no se está en presencia de una relación de trabajo.

   Ahora bien, esta Sala observa que cursan insertas del folio 2 al 206 del cuaderno de recaudos Nro. 2, folios 2 al 288 del cuaderno de recaudos Nro. 3, folios 2 al 232 del cuaderno de recaudos Nro. 4 y folios 2 al 221 del cuaderno de recaudos Nro. 5, pruebas contentivas de facturas o contratos efectuados a diversas sociedades mercantiles, −consignados por la parte actora y no cuestionados por el demandado− las cuales poseen de membrete el nombre del ciudadano L.A., como publicista, firmados por la demandante, asumiendo el accionado los riesgos del proceso productivo. Asimismo, del cúmulo probatorio restante, se constata que la demandante se desempeña como vendedora de publicidad, efectúa las contrataciones, facturaciones, cobra el trabajo a realizar o realizado; firma los contratos suscritos con los usuarios, en nombre de L.H.A.M.; percibiendo el treinta por ciento (30%) de la totalidad de todas las ventas efectuadas por la prestación de sus servicios, lo cual es cancelado por el accionado.

   En este orden de argumentación, de haber apreciado el juez de alzada correctamente las referidas pruebas, habría determinado que la ciudadana M.I.R.R. presta un servicio subordinado bajo una relación de dependencia para el ciudadano L.H.A.M., por lo que esta Sala considera que se está en presencia de una relación de tipo laboral y no mercantil como lo alega la parte accionada, quedando desvirtuada la presunción de laboralidad. Así se decide.

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, se declara con lugar el recurso de casación propuesto por la parte actora, se anula la sentencia recurrida y de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que pasa a efectuar en los términos siguientes:

   DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

   La parte actora adujo en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios de forma personal, directa y subordinada para el ciudadano L.H.A.M., a través de un contrato verbal en el año 1972, desempeñando el cargo de Ejecutiva de Publicidad, Ventas y Relaciones Públicas, en las oficinas ubicadas en la ciudad de Caracas; que en el año 1992 el demandado trasladó sus oficinas a la ciudad de Maracay, donde se encuentran ubicadas en la actualidad; que en un primer momento la actora se dedicaba a la venta de la publicidad para el Directorio Azucarero, publicación editada por el demandado y distribuido por la Compañía Anónima Nacional de Guías (Canaguías) y la Distribuidora Venezolana de Azucares S.R.L., dejando de circular tal publicación en el año 1997.

   Expresa que a partir de 1980, se inicia la distribución del Índice Agropecuario, el cual hasta la actualidad es editado y distribuido por el demandado, correspondiéndole a la accionante la venta de publicidad en las ciudades de Maracay y Caracas, bajo las órdenes directas del demandado o a través de su empresa Fega – Acrive, S.R.L, para la cual se facturó en los años 1980 y 1981 la publicidad vendida por la trabajadora; por su labor devengaba un salario variable por comisión, correspondiéndole el 25% de lo facturado por concepto de ventas de publicidad para el Directorio Industrial Azucarero, el cual era cancelado una vez que los anunciantes pagaban las facturas e igual porcentaje y condiciones de pago, respecto de la publicidad vendida para el Índice Agropecuario; que a partir de 1982 la comisión fue aumentada al 30% y se incluyeron en sus labores la recopilación y corrección del material a publicar y la cobranza de la facturación emitida por las ventas de ésta.

   Expone que en fecha 21 de enero de 2011, solicitó anticipo del 75% de la prestación de antigüedad con la finalidad de adquirir una vivienda y que por cuanto el ciudadano L.H.A.M. nunca dio respuesta a lo solicitado, intentó el reclamo, por vía conciliatoria, a través de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios A.G., M.B.I., Libertador, Costa de Oro, F.L.A. y S.M.d.E.A., el cual fue infructuoso.

   Asimismo, destaca que durante toda la relación, nunca ha disfrutado ni le han cancelado vacaciones, bono vacacional ni utilidades; por lo que el demandado está en la obligación de entregarle el monto equivalente al 75% de la prestación de antigüedad acumulada; sumada la prestación de antigüedad e intereses acumulados la cantidad de Bs. 611.236,54 y que por cuanto la relación de trabajo se encuentra vigente, solicitan que el accionado convenga en la existencia de una relación de trabajo; se le ordene acreditar en cuenta de fideicomiso la cantidad que a su decir se adeuda, y le paguen la cantidad de Bs. 458.427,45, equivalentes al 75% de lo adeudado.

   Solicita el pago de Bs. 611.236,54 por concepto de prestación de antigüedad e intereses acumulados, Bs. 462.002,48 por concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas y bono vacacional; Bs. 2.239.624,44 por concepto de sábados, domingos y feriados trabajados a razón de 111 días anuales correspondientes a 52 días sábados, 52 días domingos y 7 días feriados; Bs. 302.655,60 por concepto de utilidades, a razón de 15 días anuales calculados al último salario; para un total demandado de Bs. 3.462.709,97.

   Por su parte, la representación judicial del ciudadano L.H.A.M., dio contestación a la demanda negando, rechazando y contradiciendo lo siguiente:

   Que la ciudadana M.I.R.R. haya acordado de forma oral con el demandado una prestación de servicios en forma personal directa y subordinada, puesto que entre ellos nunca ha existido relación laboral alguna por cuanto a su decir, no existe subordinación, sitio fijo de trabajo, horario a cumplir, ni pagos constantes, cumplimiento de órdenes, ni solicitud de reporte de actividades u otro elemento que indique dependencia alguna.

   Que la actora haya ocupado el cargo de Ejecutiva de Publicidad, Ventas y Relaciones Públicas, desde el 1° de marzo de 1972, por cuanto el contrato suscrito entre el ciudadano L.H.A.M. y la Distribuidora Venezolana de Azúcares S.R.L., data del 5 de junio de 1974, el cual suscribió de forma personal, puesto que no tenía empresa ni empleados en San Agustín, sólo una pequeña oficina ubicada en La Candelaria.

   Que la demandante haya trabajado para su representado, toda vez que las funciones de éste para con la Distribuidora Venezolana de Azúcares S.R.L, eran muy específicas y consistían en corregir cinco ediciones de un texto denominado “El Directorio”, publicado anualmente por esta empresa; y que fue en la segunda edición de “El Directorio”, donde se le permitió incluir una sección publicitaria, siendo a partir de ese momento que el ciudadano L.H.A.M., convino de forma verbal y personal con la actora para la venta de publicidad, llegando a un acuerdo de que el 25% de las ventas correspondería a la ciudadana M.I.R.R. hasta un monto de Bs. 100.000 y que a partir de ese monto cualquier cantidad se repartiría al 50%, desprendiéndose el carácter comercial de la alianza realizada.

   Que “El Directorio” se haya publicado de forma ininterrumpida hasta 1997 indicando que su última edición fue en 1992.

   Que la accionante haya laborado como empleada de distribución de publicidad del Índice Agropecuario desde 1980 o de Fede-Acrive S.R.L, toda vez que esa actividad era realizada por la demandante para con un número ilimitado de sus clientes donde ella misma impone sus ganancias y su precio.

   Que se haya acordado cancelarle un salario variable por comisión calculado a un 25% de la facturación de ventas de publicidad de “El Directorio”, y un 25% de las ventas de publicidad del Índice Agropecuario, y que después de 1982 se le haya aumentado la comisión a un 30%.

   Que el demandado le haya cancelado a la actora algún salario por sí o por medio de la empresa Publicaciones Fede-Acrive S.R.L, siendo esta empresa la propietaria Intelectual del Índice Agropecuario.

    

   Que la actora haya laborado para el ciudadano L.H.A.M. a través de una comisión o por unidad de obra y que haya cumplido un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m a 6:00 p.m, con dos horas de descanso y almuerzo, señalando que las ventas son realizadas por la accionante a través de llamadas telefónicas o correo electrónico, indicando además que esta actividad sólo era realizada en tres meses durante el año y en días discontinuos y que el contacto de la actora con el demandando también era a través de llamadas telefónicas o correo electrónico.

   Niega que a la demandante se le deba cancelar Bs. 358.251,55 por concepto de intereses sobre prestaciones de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; Bs. 611.236,54 por concepto de prestación de antigüedad e intereses acumulados; Bs. 458.427,45, por concepto de anticipo a que alude el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; Bs. 462.002,48 por concepto de vacaciones vencidas y bono vacacional; Bs. 2.239.624,44 por concepto de sábados domingos y feriados; Bs. 302.655,60, por concepto de utilidades; arrojando un total de Bs. 3.462.709,97.

   Finalmente, alega que la accionante trabaja de forma personal para las empresas: DOW Venezuela, C.A., Laboratorio Sigma C.A., Laboratorios Pharmakum de Venezuela C.A., Semillas Magna C.A, Laboratorios de Sanidad Veterinaria Aldor C.A., Representaciones Agrozoo, C.A., Labif C.A, Representaciones Agropecuaria y Veterinaria Alfer C.A., C.A. Agropecuaria San Francisco, Laboratorio Depal C.A., Laboratorio Farmavic de Venezuela C.A., y Agrocasa.

   Ahora bien, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, esta Sala de Casación Social señaló en el fallo Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: J.R.C.D.S. contra Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.), lo siguiente:

1. ) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. ) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. ) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. ) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   En virtud de lo anterior, visto que la parte actora alega la existencia de una relación de trabajo con el ciudadano L.H.A.M. y éste una relación de carácter comercial, recae en la parte demandada la carga de demostrar la naturaleza de la relación que lo unió con la ciudadana M.I.R.R., es decir, desvirtuar la presunción de laboralidad existente a favor de la trabajadora, por lo que pasa esta Sala a verificar las pruebas presentadas por ambas partes, en los términos siguientes:

   Pruebas de la parte actora:

   Documentales:

   Promovió marcada “A” que riela inserta al folio 6 del cuaderno de recaudos Nro. 1, comunicación original de fecha 21 de enero de 2011, suscrita por la ciudadana M.I.R.R. y dirigida al ciudadano L.H.A.M. en su carácter de editor. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la referida documental se extrae que la parte actora en dicha fecha le solicitó, por escrito, al accionado un adelanto del 75% de sus prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 818.843,78, según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable para el momento en que se prestó el servicio reclamado, la misma fue recibida por el demandado.

   Promovió marcada “B” que riela al folio 347 de la pieza Nro. 1, constancia de trabajo original, cuya firma fue desconocida por la parte demandada durante el desarrollo de la audiencia de juicio, por lo que la parte actora insistiendo en su valor probatorio, promovió la prueba de cotejo sobre la referida documental, para lo cual se notificó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien designó al Detective J.L. como experto grafotécnico, compareciendo por ante el Tribunal de juicio a los fines de ser juramentado y retirar los documentos correspondientes. Una vez consignada la experticia y los documentos pertinentes los cuales corren insertos a los folios 345 al 350 de la pieza Nro. 1, del material audiovisual se observa la comparecencia del experto a la audiencia de juicio a efecto de rendir su declaración sobre la experticia realizada, desprendiéndose de ésta que el documento cuestionado constituye un documento con mucho tiempo de elaboración con respecto al documento indubitado, no obstante, las firmas del documento cuestionado evidenció algunas peculiaridades individualizantes vinculables con respecto a la firma del documento indubitado, lo que quiere decir que si bien existen algunas características comunes entre las firmas de ambos documentos, éstas no son suficientes para atribuir la autoría de la documental impugnada al ciudadano L.H.A.M.,  motivo por el cual esta Sala no le otorga valor probatorio.

   Promovió marcada “C” que cursan insertos del folio 8 al 118 del cuaderno de recaudos Nro. 1, originales y copias de recibos de pagos, solicitando la parte demandada que se desestimaran los mismos. Al respecto esta Sala evidencia lo siguiente: los recibos cursantes a los folios 8 al 18, 20 al 24 y 26 se encuentran suscritos únicamente por la parte actora, no le son oponibles a la parte demandada, por lo que en virtud del principio de alteridad de la prueba esta Sala no les otorga valor probatorio; los insertos en los folios 19, 28, 29, 30, 32 al 37, carecen de autoría, por lo cual no se les otorga valor probatorio y los recibos que rielan a los folios 27, 31, 38 al 75 y 77 al 118 les son oponibles al demandado al estar firmados por él, por lo que esta Sala les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende que la ciudadana M.I.R.R. recibía por parte del ciudadano L.H.A.M., comisiones por concepto de venta de publicidad para el Directorio Industrial Azucarero y para el Índice Agropecuario.

   Promovió marcada “D” que cursan insertos del folio 2 al 206 del cuaderno de recaudos Nro. 2, folios 2 al 288 del cuaderno de recaudos Nro. 3, folios 2 al 232 del cuaderno de recaudos Nro. 4 y folios 2 al 221 del cuaderno de recaudos Nro. 5, originales y copias de facturas y contratos efectuados a diversas sociedades mercantiles, a los efectos de la compra/venta de publicidad.

   Esta Sala les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a las documentales siguientes: folios 2 al 94, 97 al 115, 117 al 165, 168, 170, 172 al 176, 178, 179, 181 al 184, 186 al 188, 194 al 197, 202 y 203 del cuaderno de recaudos Nro. 2; folios 2, 5, 7 al 193, 195 al 205, 207 al 213, 215 al 227, 234, 240, 244 al 255, 257 al 288 del cuaderno de recaudos Nro. 3; folios 2 al 232 del cuaderno de recaudos Nro. 4, y folios 2, 5 al 8, 10 al 34, 36 al 40, 50, 52 al 65, 68 al 172, 174 al 176 y 178 al 196, 200 al 221 del cuaderno de recaudos Nro. 5. De las mismas se evidencia el membrete de “L.A. M. (Publicista) Directorio Industrial Azucarero” y otras “Azúcar Directorio Industrial Azucarero”, donde se evidencia pago por compra/venta de publicidad y se encuentran suscritas entre la demandante y terceros, la ciudadana M.I.R.R. firma a nombre del demandado.

   No se les otorga valor probatorio a las que se indican a continuación: folios 95, 96, 116, 167, 169, 171, 177, 180, 185 y 189 del cuaderno de recaudos Nro. 2; folios 3, 6, 194, 206 y 214 del cuaderno de recaudos Nro. 3; 3 y 4 del cuaderno de recaudos Nro. 5, por cuanto emanan de terceros, sin constar su consentimiento para que se hagan valer en juicio conforme a lo previsto en el artículo 1.372 del Código Civil.

   Tampoco, a las cursantes a los folios 190 al 193, 198 al 201 y 204 al 206 del cuaderno de recaudos Nro. 2; 109, 110, 228 al 233, 235 al 239, 241 al 243 y 256 del cuaderno de recaudos Nro. 3; 9, 41 al 49, 51, 133 al 135, 151, 173, 177, 197 al 199 del cuaderno de recaudos Nro.1, por cuanto las mismas son ilegibles.

   Promovió marcado “E” que cursa inserto del folio 19 al 54 de la pieza Nro. 1, copias certificadas emanadas de la Inspectoría del Trabajo de Maracay, Edo. Aragua, contentiva del reclamo interpuesto por la ciudadana M.I.R.R. contra el ciudadano L.H.A.M., por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, el cual no se resolvió por vía de conciliación, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Informes:

   Solicitó informes al Banco Fondo Común, cuyas resultas cursan insertas de los folios 192 al 355 de la primera pieza del expediente, desprendiéndose de la misma que la ciudadana M.I.R.R., mantiene una cuenta corriente signada con el Nro. 0151-0002-81-1011057765 con esa entidad financiera, y que de su estado de cuenta se evidencia que entre enero de 2001 y el 17 de mayo de 2013 se registran un total de 154 depósitos; a la vez, se indica en la resulta que el ciudadano L.H.A.M. también mantiene una cuenta corriente signada con el Nro.  0151-0074-57-1049000681 con dicha institución financiera, evidenciándose del estado de cuenta que entre enero de 2001 y el 17 de mayo de 2013 se han emitido un total de 1.469 cheques. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Testimoniales:

   Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos J.M., R.L., J.V., L.A.C., I.P. y V.L., compareciendo a la audiencia de juicio a los fines de rendir declaraciones los ciudadanos L.C., I.P., J.V. y V.L., expresando lo siguiente:

   L.C.: Que conoce a la accionante desde hace 15 años; que la ha visto trabajando con la publicidad de los libros; que la ciudadana M.I.R.R. presta sus servicios para el demandado percibiendo un salario variable; que laboró para el ex esposo de la Sra. Roura; que conoce al demandado por cuanto en muchas ocasiones atendía las llamadas que éste realizaba a la oficina del ex esposo de la Sra. Roura, intentando localizar a ésta quien no tenía un escritorio en dicha oficina; que no trabajó para la actora, sino para su ex esposo, el ciudadano C.G.R.; que entendió por mucho tiempo que la actora trabajaba para el accionado, pero no sabe qué o cuántos días.

   I.P.: Que conoce a la demandante, y que a su decir es publicista, que la demandante prestaba sus servicios para el demandado, que no sabe como era su salario y que no conoce al demandado.

   J.V.: Que conoce a la actora desde hace 20 años porque es quien representa a la firma L.H.A.; que en principio ella creía que la demandante era la dueña pero luego se enteró que sólo la representa; que le compraba a la demandante los Índices Agropecuarios; que no sabe si la actora prestaba servicios para el ciudadano L.A.; que los cheques que emitía la testigo siempre estaban a nombre de la firma L.H.A.; que no le consta si la actora percibía un salario variable; que la actora no trabajaba sábados, domingos o feriados.

   V.L.: Que conoce a la ciudadana M.I.R.R. desde 1969; que ésta siempre ha trabajado para la misma persona; que según lo que la demandante le comentaba ganaba por comisión; que no conocía al demandado, pero la demandante se lo mencionaba con mucha frecuencia; que todo esto sucedía en la ciudad de Caracas; que según le comentaba la actora, las oficinas estaban ubicadas en San Agustín y luego en el centro de Caracas, y que con el ciudadano L.A. fue la única relación de trabajo que le conoció a la actora.

   Esta Sala les otorga valor probatorio a dichas testimoniales, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Pruebas de la parte demandada:

   Documentales:

   Promovió marcada “B” insertas de los folios 13 al 21 del cuaderno de recaudos Nro. 6, copias certificadas del Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, contentivo de contrato suscrito entre el demandado y la Distribuidora Venezolana de Azúcares S.R.L., de fecha 5 de junio de 1974, a los fines de que el ciudadano L.H.A.M. editara y publicara el Directorio Industrial Azucarero, la cual no fue impugnada, en forma alguna, por la parte actora, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Promovió marcada “C” inserta al folio 22 del cuaderno de recaudos Nro. 6, contratapa de la XXI Edición del Directorio Industrial Azucarero de 1992, la cual si bien no fue atacada por la parte actora, no se le aprecia valor probatorio por no ser de las publicaciones a que hace referencia el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Promovió marcada “D” inserta al folio 23 del cuaderno de recaudos Nro. 6, comunicación dirigida al ciudadano L.A., suscrita por el Gerente General de Distribuidora Venezolana de Azúcares, S.R.L. Documental que si bien no fue impugnada por la parte actora, emana de un tercero y al no ser ratificada en juicio esta Sala no le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Promovió marcado “E” que corren insertas del folio 24 al 36 del cuaderno de recaudos Nro. 6, copias certificadas de actas Nros. 7 y 8 relativas a la empresa EDICANPA S.R.L. Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dicha documental se desprende que en fecha 25 de enero de 1980, la ciudadana M.I.R.R., suscribió 20 de un total de 500 cuotas de participación en la empresa Edicanpa S.R.L, cuyo objeto social es la impresión, edición, encuadernación de libros, folletos, revistas, afiches talonarios y toda clase de trabajos afines con las artes gráficas en general, así como la importación y exportación de artículos y mercancías y ejecución de operaciones de crédito y financieras, desprendiéndose además de las actas constitutivas, que el ciudadano L.H.A.M., es propietario de 156 cuotas de la misma empresa.

   Promovió marcado “F” inserta del folio 37 al 68 del cuaderno de recaudos Nro. 6, copia certificada del registro de la sociedad mercantil Promociones Prime Line C.A. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se extrae que en fecha 4 de diciembre de 1996 fue constituida dicha sociedad mercantil, cuyo objeto principal es la importación y exportación de material publicitario, así como también el apoyo de los mismos, publicidad impresa en general (cine, prensa, radio, televisión y afines), prestar los servicios profesionales a las empresas o cualquier persona natural o jurídica, en lo que a publicidad se refiere, material p.o.p, promociones y eventos, asesor, mediador, intermediario, agente, comisionista, factor, vendedor, corredor, comprador, avalador, perito, árbitro o cualquier otro carácter, realizar estudios, anteproyectos, proyectos, diseños, suscribir acciones o cuotas de participación en cualquier empresa o sociedad, enajenar, ceder inmuebles, sea por cuenta propia o a terceros, o cualquier otra actividad de lícito comercio. Asimismo, se observa que la ciudadana M.I.R.R. es propietaria del 55% del total de las acciones de dicha compañía y figura como su Directora; además, se evidencian actas de asambleas extraordinarias de accionistas de aumento de capital y emisión de nuevas acciones, por lo que al 29 de noviembre de 2002 la prenombrada ciudadana poseía 1.500 acciones del total de las acciones de la compañía, conservando su carácter de Directora.

   Promovió marcado “I” cursante a los folios 69 y 70 del cuaderno de recaudos Nro. 6, cuadro resumen de actividades del Índice Agropecuario del año 2011, el cual carece de autoría y no le es oponible a la parte actora, razón por la cual esta Sala no le otorga valor probatorio.

   Promovió marcado “E y H” cursantes del folio 71 al 94 del cuaderno de recaudos Nro. 6, originales de contratos de compra de ejemplares del Índice Agropecuario, documentales a las cuales se hizo referencia en las pruebas de la parte actora, por lo que se da por reproducido lo indicado supra.

   Promovió marcado “G” que riela inserto al folio 95 y 96 del cuaderno de recaudos Nro. 6, listas de precios del Índice Agropecuario de los años 2010 y 2012. Al respecto esta Sala observa que la cursante al folio 95 tiene la firma de la accionante, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la referida documental se desprende la lista de precios del Índice Agropecuario “M.I.R.R.” para todos los clientes, y se lee un listado de precios “Luis” y un listado de precios de “María Isabel”, manifestándose que esa es la lista de precios de L.H.A.M., siendo el excedente de dicho precio la comisión de la accionante. Ahora bien, la cursante al folio 96 carece de autoría, razón por la que no se le otorga valor probatorio.

   Declaración de Parte:

   El Tribunal de juicio de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizó la declaración de parte a la ciudadana M.I.R.R., procediendo a contestar lo siguiente:

   Que comienza a prestar servicios en el año 1972, época en la cual se realizaba el Índice Agropecuario, contrataciones y facturaciones; que dentro de sus funciones estaban el efectuar las facturas de los clientes, así como el cobro por la prestación del servicio, entre otras asignaciones; que al momento de iniciar la prestación de servicios ya conocía al ciudadano L.H.A.M., toda vez que trabajó en el Directorio Azucarero para Cenazúcar, perteneciente a la empresa Quantum, y el libro era editado por el demandado; que una vez que se le entregó el directorio azucarero y posteriormente absorbió el Índice Agropecuario, fue evolucionando todo lo relacionado con el ramo agropecuario, expresándole el demandado que se quedara trabajando con él desde ese momento, por lo tanto, inicia una relación laboral desde 1972 hasta la actualidad.

   Manifiesta que siempre ha tenido una buena relación con el demandado, y por eso no había entrado a otras situaciones, tenían cosas pendientes, pero como todo era una relación muy cordial no se lo tomaba muy en serio, hasta que en algún momento habló con L.A. en virtud del paso del tiempo, y éste le manifestó que no era su trabajadora a lo cual ella le dijo que sí lo era y que tenía trabajando 40 años con él, y que después de haber producido tanto dinero, no pensaba quedarse así; que en la actualidad realiza la misma labor, venta de publicidad y cobranza, buscando sus clientes y captando nuevos usuarios que se encuentren relacionados con el medio agropecuario; que la labor arranca en marzo y las ventas se hacen hasta septiembre o principio del mes de octubre, manteniendo los cobros; que los clientes que tiene, ella misma los ha buscado.

   Continúa indicando que el ciudadano L.H.A.M., su hija y la esposa, tienen sus propios clientes, hechos por ellos; que se acuerdan los términos de la publicación con base a lo que se debe cobrar o no, así como los cambios a realizar en la publicación; que cuando los clientes van cancelando, el demandado le paga la parte que le corresponde, obteniendo el 30% del valor de todas las ventas realizadas por ella; que la oportunidad del pago es de acuerdo a la forma como cancelen los clientes, que cada uno tiene una forma de pago distinta, pagan la mitad cuando se hace el contrato y la otra mitad cuando sale el libro, cancelan todo cuando sale el libro, o pagan completo cuando se hace el contrato, dependiendo la manera en que sea mas cómoda para el cliente.

   Finalmente, agrega que visita a los clientes en sus empresas en el transcurso del año, y mantienen el contacto por teléfono; que al principio todo lo realizaban desde Caracas, pero posteriormente cuando el demandado se muda al estado Aragua, ella permanece en Caracas que es donde reside, teniendo su oficina en la casa; que viaja constantemente a cualquier parte donde haya clientes; no tiene horario, sino que organiza su tiempo y los clientes dependiendo de las contrataciones y la cantidad de usuarios que se proponga visitar, dependiendo si la atienden o no; que los compradores son buenos, sin presentarse el caso que no paguen, por lo que no pueda percibir su comisión.

   Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social procede a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

   El punto medular en el caso sub examine, deviene en determinar el carácter laboral de los servicios que proporciona la ciudadana M.I.R.R. a favor del ciudadano L.H.A.M., por cuanto indica en su escrito libelar que presta un servicio personal, directo y subordinado desde el año 1972 para el accionado, quien a su vez manifiesta en el escrito de contestación a la demanda que el vínculo que lo une con la demandante es de tipo comercial, dando lugar a la existencia de la presunción laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable para el momento de la prestación de servicio reclamado, hoy 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual debe ser desvirtuada por la demandada al expresar que se está en presencia de una relación mercantil.

   Delimitado lo anterior, esta Sala de Casación Social estima imperativo destacar que el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable para el momento de prestación del servicio que se peticiona, establece que se entiende por trabajador: “la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra”. (Destacado de la Sala).

   Con relación a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral esta Sala, en sentencia Nro. 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.), estableció:

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. (Destacado de la Sala).

   Por lo tanto, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal, se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto –ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida –remuneración-; por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos. (Sentencia Nro. 717 del 10 de abril de 2007, caso: A.A.Á. contra Producciones Mariano, C.A., −PROMAR−).

   Respecto a la exclusividad como elemento presente en las relaciones de trabajo, en sentencia Nro. 797 de fecha 16 de diciembre de 2003, (caso: T.d.J.G. contra Teleplastic C.A.), esta Sala señaló:

   Aunque la exclusividad es un elemento frecuente en las relaciones de trabajo no es un elemento definitorio de las mismas, por lo que puede resultar perfectamente posible que un trabajador labore para dos empresas a la vez, más aún cuando por la naturaleza misma de la función, como son las ventas en distintos zonas del país, no está sometido a régimen, jornada, ni asistencia a la sede de la empresa, sino que se ejerce el control de su actividad mediante el control de los resultados de la misma.

   Entonces, debe concluirse que el solo hecho que se estableciera en la sentencia que el causante de las demandantes trabajaba para la empresa Fil-Pack, C.A., no significa que se desvirtuara la existencia de subordinación y dependencia entre J.I.A.R. y la demandada, ni la presunción de existencia de una relación de trabajo. (Destacado de ésta Sala).

   De la sentencia supra transcrita se extrae que la exclusividad es un elemento presente en la mayoría de las relaciones de trabajo, no obstante, su ausencia no excluye el carácter laboral de los servicios prestados.

   En el presente caso, como fue indicado en la resolución del recurso de casación incoado, tanto del cúmulo probatorio que cursa en el expediente, así como de la declaración de parte realizada a la actora, se constata que la ciudadana M.I.R.R. presta servicios a favor del ciudadano L.H.A.M. como vendedora de publicidad; que sus labores consisten en: encargarse de visitar a los clientes, hacer las contrataciones, facturaciones, cobrar el trabajo a realizar o realizado; firmar los contratos suscritos con los usuarios, en nombre de L.H.A.M.; que es accionista minoritaria de la empresa Edicanpa S.R.L, propiedad del prenombrado ciudadano, donde suscribió 20 de un total de 500 cuotas de participación; que percibe el treinta por ciento (30%) de todas las ventas efectuadas por la prestación de sus servicios, y su labor es cancelada por el accionado.

   En sintonía con los argumentos expuestos, se observa que la ciudadana M.I.R.R. también realiza la misma labor en la sociedad mercantil Promociones Prime Line, C.A., donde es propietaria del 55% de las acciones, y cuyo objeto principal de la empresa, es la importación y exportación de material publicitario, así como la publicidad impresa en general (cine, prensa, radio, televisión y afines), entre otros; así como es accionista minoritaria de Edicanpa S.R.L, propiedad del demandado, sin embargo, esto no resulta un elemento relevante que desvirtúe el carácter laboral del vínculo existente.

   En virtud de las consideraciones expuestas, al no desvirtuar el ciudadano L.H.A.M. los elementos característicos de una relación de trabajo, y no demostrar la existencia de una relación de tipo mercantil con la demandante, esta Sala colige estar en presencia de una relación de trabajo con la ciudadana M.I.R.R.. Así se establece.

   En este sentido, determinada la existencia de una relación de trabajo, pasa esta Sala a establecer lo que corresponde a la demandante:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo:

   Indica la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para el ciudadano L.H.A.M. en el cargo de ejecutiva de publicidad, ventas y relaciones públicas el 1° de marzo de 1972 hasta la actualidad; por su parte el demandado en la contestación de la demanda, negó, rechazó y contradijo que la ciudadana M.I.R.R. preste servicios desde la fecha señalada, alegando que es en el año 1974, cuando él celebra un contrato con la propietaria del Directorio Industrial Azucarero −que era la Distribuidora Venezolana de Azucares S.R.L.−; vinculándose con la accionante a través de un convenio verbal y personal.

   Ahora bien, en el caso de autos no se evidencia elemento probatorio alguno que demuestre que la ciudadana M.I.R.R. iniciara sus labores en el año 1974, aunado al hecho de que en la celebración de la audiencia del recurso de casación que se resuelve, la representación judicial del ciudadano L.H.A.M. expresó que la trabajadora comenzó la prestación de servicios en el año 1972, razón por la cual esta Sala establece como fecha de inicio la alegada por la accionante en su escrito libelar, es decir el 1° de marzo de 1972, hasta la actualidad, toda vez que no consta a los autos que la relación haya culminado, aunado al hecho que la representación judicial de la parte actora, declaró en la celebración de la audiencia oral y pública del recurso de casación, que su representada se encontraba laborando a la fecha para el demandado.

   No obstante lo anterior, esta Sala de Casación Social advierte de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la representación judicial de la parte actora expresamente peticiona el pago de los conceptos demandados desde el año 1997, y del escrito de demanda se evidencia solicitud desde el 19 de junio del referido año, hasta el 31 de diciembre de 2010.

   Al respecto, esta Sala atendiendo a lo requerido expresamente por la trabajadora, quien afirma que sigue laborando para el accionado, conocerá la procedencia de los conceptos demandados y que sean procedentes, desde el 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre del año 2010. Así se decide.

   Procedencia de los conceptos demandados:

   Pago de los días sábados, domingos y feriados trabajados: demanda la parte actora el pago de Bs. 2.239.624,44 por los conceptos enunciados (de días sábados, domingos y feriados trabajados).

   De conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala de Casación Social, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral como jornada ordinaria, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que la demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos (Ver sentencia Nro. 2016 de fecha 9 de diciembre de 2008, caso: M.C.T. contra Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A.)

   Ahora bien, dado que la ciudadana M.I.R.R., no aportó medio de prueba alguno que soporte su solicitud, obliga a esta Sala a declarar la improcedencia de tal pedimento. Así se decide.

   Pago de Anticipo del 75% de la prestación de antigüedad: La ciudadana M.I.R.R. solicitó en el escrito libelar el anticipo del 75% de la prestación de antigüedad acumulada, para la adquisición de vivienda; al respecto se hacen las consideraciones siguientes:

   El parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable para el momento de prestación de servicio que se reclama, indica:

   Artículo 108: (…Omissis…)

   Parágrafo Segundo: El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

   1. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

   2. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

   3. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

   4. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

      Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

      Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

      El parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable al momento de la prestación del servicio reclamado, establece que el trabajador a los fines de satisfacer obligaciones derivadas de: a) la construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) la liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital, y; d) los gastos por atención médica para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital; podrá recibir anticipos hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad.

      Con relación al pago de anticipo del 75% de las prestaciones sociales acumuladas, esta Sala de Casación Social, en decisión Nro. 1.877 de fecha 25 de noviembre de 2008 (caso: O.H.M. contra Flag Instalaciones, S.A.), estableció:

      (…) Dicha norma [artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo] consagra la forma de realizar el cálculo de la prestación por antigüedad; dispone que el dinero correspondiente a este concepto deberá ser depositado y liquidado de manera mensual, ya sea en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o a su nombre en la contabilidad de la empresa, pero sólo será entregado al trabajador al término de la relación laboral. En el Parágrafo Segundo del citado precepto legal, se establece que el trabajador podrá recibir anticipos hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación por antigüedad, siempre y cuando sea para satisfacer obligaciones derivadas de: a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital, y; d) Los gastos por atención médica para él, su cónyuge, hijos o con quién haga vida marital.

      De manera que, resulta importante recalcar que el dinero correspondiente a la prestación por antigüedad, por mandato legal, sólo deberá ser cancelado al trabajador al finalizar la relación laboral, a menos de que se trate de un anticipo, cuyo límite máximo es el setenta y cinco por ciento, siempre y cuando se presente alguno de los supuestos consagrados en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…).

      La sentencia citada establece la prohibición del pago anticipado de las prestaciones sociales, la cual sólo será entregada a la finalización de la relación de trabajo, pudiendo otorgarse al trabajador el 75% de lo acreditado o depositado a cuenta de la prestación de antigüedad, siempre que sea para satisfacer alguno de los supuestos establecidos en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente para la fecha de la prestación de servicio reclamado por la ciudadana M.I.R.R., hoy artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

      En el caso de autos, no demuestra la ciudadana M.I.R.R. que la solicitud del anticipo del 75% de la prestación de antigüedad acumulada, sea efectivamente para la adquisición de vivienda o para alguno de los otros supuestos a los que hace referencia el aludido parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –hoy artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras−; en virtud de ello, al consistir la naturaleza de la prestación de antigüedad en el reconocimiento a la permanencia en el trabajo, que se materializa a través de una garantía patrimonial exigible al término de la relación de trabajo, para poder cubrir la contingencia que ocurre cuando la persona queda excluida del mercado de trabajo formal, esta Sala niega el pago del setenta y cinco por ciento (75%) de anticipo solicitado. Así se decide.

      Vacaciones y Bono vacacional:

      En cuanto al reclamo por el concepto de vacaciones y bono vacacional no disfrutados ni cancelados durante toda la prestación de servicio, por los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010; esta Sala niega su pago, toda vez que la relación de trabajo se encuentra vigente a la presente fecha −como fue alegado por la representación judicial de la parte actora en la celebración de la audiencia oral llevada a cabo por este Tribunal−; por lo tanto, lo que subsiste es el derecho a disfrutar las mismas cuando las solicite la ciudadana M.I.R.R., previo acuerdo con el patrono, y el pago del bono vacacional será realizado en el momento en que las disfrute, con el salario devengado en esa fecha. Así se decide.

      Utilidades:

      Solicita su pago a razón de quince (15) días por año, y al no constar pago alguno se declara su procedencia, por lo que le corresponde a la trabajadora por los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, el pago equivalente a quince (15) días anuales, con base al salario normal promedio devengado por la trabajadora durante el ejercicio fiscal del año respectivo, indicado en el escrito libelar. Así se decide.

      De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora de las utilidades, desde el momento en que debieron ser pagadas, hasta el efectivo pago, empleando la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable al momento de la prestación de servicios que se reclama en el presente caso, y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

      Se condena al pago de la corrección monetaria, sobre las utilidades, tomando en consideración el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda (27 de junio de 2012), excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

      Depósito en cuenta de fideicomiso de los intereses sobre prestación de antigüedad generados durante la relación de trabajo:

      Solicita la accionante que el demandado acredite en una cuenta de fideicomiso lo concerniente a los intereses sobre prestación de antigüedad, generados durante la relación de trabajo, al respecto se hacen las consideraciones siguientes:

      El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente para el momento de la prestación del servicio que se reclama, hoy artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece:

      Artículo 108: (Omissis)

      La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

   2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

   3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

      El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

      La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

      Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

      (…)

      Del citado artículo se colige la obligación por parte del patrono de entregar a sus trabajadores los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada, salvo que los empleados por manifestación escrita, autoricen capitalizarlos.

      En el caso de autos, el ciudadano L.H.A.M. debía entregar anualmente a la ciudadana M.I.R.R. los intereses por prestación de antigüedad acumulada, lo cual no realizó; por lo tanto, esta Sala declara procedente el pago de intereses sobre prestación de antigüedad. Así se establece.

      La Sala ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular la prestación de antigüedad generada mes a mes por la ciudadana M.I.R.R. por el tiempo reclamado −esto es desde el 19 de junio de 1997 hasta la ejecución del presente fallo−, tomando en cuenta cinco (5) días de salario por cada mes, más dos (2) días de adicionales por cada año, acumulativos hasta un total de treinta (30) días de salario; considerando el salario indicado por la trabajadora en el escrito libelar. Sobre esos montos se deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad que deben ser pagados a la accionante por dicho período, conforme a la tasa de interés fijada en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al momento de interposición de la demanda.

      Todos los conceptos deberán calcularse mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto designado por el Tribunal ejecutor, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los honorarios del experto deberán ser sufragados por la demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil.

      Sin embargo, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo previsto en la Resolución Nro. 2014-0035 de 26 de noviembre de 2014 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá aplicar ésta con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la ciudadana M.I.R.R. contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de febrero de 2014; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de anticipo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por la ciudadana M.I.R.R. contra el ciudadano L.H.A.M..

      No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

      Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de julio de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

      La Presidenta de la Sala,

      _______________________________

      M.C.G.

      La Vicepresidenta y Ponente,                                               Magistrada,

      ______________________________________          ____________________________

      M.G. MISTICCHIO TORTORELLA              C.E.P.D.R.

      Magistrado,                                                                          Magistrado,

      __________________________                      __________________________________

      EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ                         D.A.M.M.

      El Secretario,

      _____________________________

      M.E. PAREDES

      R. C. N° AA60-S-2014-000404

      Nota: Publicada en su fecha a

      El Secretario,