Sentencia nº 733 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 23 de Noviembre de 2015

Fecha de Resolución:23 de Noviembre de 2015
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A15-218
Ponente:Maikel José Moreno Pérez
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL J.M.P.

El dos (2) de junio de 2015 se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal SOLICITUD DE AVOCAMIENTO suscrita por el abogado A.D.J.S., quien alega actuar en su condición de representante legal de la ciudadana A.D.B.B., víctima querellante en la causa seguida a la ciudadana M.J.B.U., por la presunta perpetración del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal en concordancia con los artículos 77 y 99 eiusdem, cursante en el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con el alfanumérico 8C-S873-14.

El tres (3) de junio de 2015 se dio entrada a la referida solicitud, conformándose el expediente al que se le asignó el alfanumérico AA30-P-2015-000218. Posteriormente, el cinco (5) de junio de 2015, se dio cuenta a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal, y de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, correspondió la ponencia al Magistrado Dr. MAIKEL J.M.P., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En virtud de ello, en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la presente solicitud de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

En la solicitud de avocamiento presentada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal el dos (2) de junio de 2015, el ciudadano que afirma ser el representante judicial de la víctima querellante basó su pretensión en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la gaceta oficial nro. 37942 del veinte (20) de mayo de 2004 y los requisitos “… desarrollados recientemente por vía jurisprudencial a través de la Sentencia Nro. 081 de fecha 16 de marzo de 2006, emanada de esa d.S.d.C.P. (…) ratificados en Sentencia Nro. 574, de fecha 18 de diciembre de 2006…” (resaltado añadido).

En cuanto al texto legal citado, la Sala de Casación Penal advierte que la normativa jurídica sobre la que se erige la pretensión bajo análisis fue derogada casi cinco años antes de la presentación de la solicitud de avocamiento en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, estando vigente la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de Justicia reimpresa por error material y publicada en la gaceta oficial nro. 39522 del primero (1°) de octubre de 2010.

Respecto de la jurisprudencia referida, calificada de reciente por el solicitante, debe resaltarse que dichas decisiones se emitieron bajo la vigencia de la normativa derogada y más de nueve años antes de la presentación de la solicitud de marras, por lo que tampoco se adecua en su totalidad al tratamiento jurisprudencial que se la ha dado a la institución del avocamiento a partir de la vigencia de la nueva ley orgánica del máximo tribunal de la República.

A pesar de lo expuesto y con base en el principio pro actione, fundamentado en el artículo 26 constitucional, la Sala de Casación Penal revisará la pretensión de avocamiento verificando su adecuación a la normativa jurídica vigente, no sin antes resaltar el deber de los profesionales del derecho señalados en el parágrafo único del artículo 11 de la Ley de Abogados, de estudiar y actualizarse en el ámbito jurídico, como lo prevén el encabezado del artículo 2 y el artículo 15 eiusdem, y el deber de actuar con eficiencia prescrito en el numeral 1 del artículo 4 del Código de Ética del Abogado, así como el deber de prestar sus servicios con eficacia y diligencia según lo establecido en los artículos 14, 31 y 35 ibidem.

Ahora bien, a criterio del solicitante, la pretensión sería admisible porque se cumplen los requisitos de admisibilidad a los que denomina “requisitos de forma”; es decir, porque la causa cursa ante un tribunal, versa sobre materia penal y se cumplió con el requisito relativo al reclamo oportuno y sin éxito de los vicios denunciados, lo cual explica en los términos siguientes:

  1. “… la causa cursa ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”.

  2. “… se refiere (…) a la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 468, en relación con la descripción del tipo establecida en la norma rectora del artículo 466, y relacionada con lo dispuesto en los artículos 77 y 99 todos del Código Penal Vigente”.

  3. “En el caso que nos ocupa, no pudo este Apoderado ir contra de la Decisión de la Alzada, en virtud que dejó transcurrir el lapso para la Casación, razón por la cual a los fines de corregir la grave violación a los principios fundamentales ejercida por los Jueces de Alzada que atenta flagrantemente al Debido Proceso, ocurró (sic) ante ustedes”.

    Así mismo, estima que sería admisible porque se cumplen los requisitos de admisibilidad que él califica de “requisitos de fondo”, como son:

    1.- El avocamiento es procedente sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que produzca como efecto un perju icio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental (…) En el caso que nos ocupa, se presentó QUERELLA PENAL, la cual quedó distribuida en el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, signado con el número de expediente N° 8C-S873-14, en fecha diez (10) de julio del años dos Mil Catorce (2014), [mediante] la cual (…) solicitamos: • Se desestime por inconstitucional la excusa absolutoria establecida en el artículo 481, numeral 2 del Código Penal, por ser contraria a lo consagrado en los artículos 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación el control difuso. • Que se admita la presente querella de conformidad con el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual solicitamos que sean notificados de la admisibilidad al Ministerio Público y a la querellada M.J.B.U., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Miami, Estado de la Florida de los Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, titular de la cédula de identidad N° V-1 0.804.033. Se dicten las medidas cautelares de naturaleza civil que se requirieron en el presente escrito, referente a: 1.- Medida cautelar innominada de bloqueo e inmovilización de todas y cada una de las cuentas bancarias donde M.J.B.U., sea titular o firmante de la cuenta, incluida la cuenta en el BANK VONTOBEL, Gotthardstrasse 43 Zürich, ZH 8010 Switzerland (Suiza). Y 2.- Medida cautelar innominada mediante la cual se nombre un interventor con las facultades que se le otorgan por Estatutos al Administrador, de la Sociedad Mercantil JABLOME S.R.L, a los fines de que el interventor pueda determinar el destino de los fondos correspondiente a los dividendos de las acciones de A.D.B.B. de la empresas del GRUPO BLOHM, esto en aplicación del poder cautelar que tiene el juez y se aplique el procedimiento previsto en el Código de procedimiento Civil, por remisión expresa del Código Orgánico Procesal Penal

    .

    De acuerdo con el solicitante, dicha querella fue admitida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el quince (15) de septiembre de 2014, en los términos siguientes:

    PRIMERO: Desaplica por inconstitucional en el caso que nos ocupa, lo previsto en el artículo 481, numeral 2 del Código Penal, al ser contrario a lo dispuesto en los artículos 21, numeral 1, 26, 30, 49, numeral 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación del control difuso, consagrado en el encabezamiento del artículo 334 Ejusdem, en consecuencia se acuerda remitir copia certificada del presente pronunciamiento junto con el escrito de la querella, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a objeto de que se pronuncie en relación a la desaplicación de la precitada norma. SEGUNDO: Admite la querella presentada por el ciudadano A.D.J.S., titular de la cédula de identidad N° V-3.978.025, Abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado con el N° 12.790, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana A.D.B.B., venezolana, de mayor edad, identificada con la licencia D14600957950 del Estado de La Florida de los Estados Unidos de América, sin celular en la República Bolivariana de Venezuela, a quien se le confiere su condición de parte querellante, contra la ciudadana M.J.B.U., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-10.804.033, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 468, en relación con los artículos 77 y 99 del Código Penal vigente, al cumplir con los requisitos formales previstos en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo legitimación activa, a que se contrae el artículo 274 Ejusdem, al estar dentro de los parámetros del artículo 121, numeral 1 ibídem, salvo lo procedente y ajustado a derecho, conforme a lo indicado en el artículo 278 del mismo texto legal. TERCERO: En cuanto a las Medidas Cautelares Innominadas solicitadas a este Tribunal, fundamentadas en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, con remisión expresa a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de los Medidas Preventivas relacionada con el aseguramiento de bienes mueble e inmuebles, este Tribunal acuerda la apertura de un cuaderno separado a los fines de dictar el pronunciamiento a que haya lugar, en consecuencia, se ordena compulsar y agregar al inicio del respectivo cuaderno, copia certificada del escrito de la querella y del auto de admisión de la misma, a los fines legales consiguientes...

    .

    Luego de la admisión, continúa narrando el requirente:

    Se remiten dichas actuaciones a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que sea distribuido a Fiscal que corresponda, con la finalidad que se investigue los hechos expuestos, así las cosas (…) el nueve (09) de enero del presente año Dos Mil Quince (2015) el Representante del Ministerio Publico, en la Fiscalía Cuadragésima Sexta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presenta formal escrito de solicitud de DESESTIMACIÓN, en base a que no considera procedente el control difuso constitucional, aplicado por el Juzgado 8vo. de Control sin tener en consideración que su lapso de presentar dicha solicitud se encontraba precluído, ya que el auto dictado por el Juzgado 8vo. de control se encontraba definitivamente firme, por no haber ejercido control del recurso de apelación…

    .

    Tal petición fue declarada sin lugar, el veinte (20) de enero de 2015, por parte del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo apelado dicho fallo por el Fiscal Octogésimo Séptimo (87°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugnación que fue declarada con lugar por la Sala nro. 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas anulando el fallo recurrido y ordenando la reposición de “… LA CAUSA y (…) que otro Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal se pronuncie sobre la Solicitud incoada por la Representante del Ministerio Publico”.

    Y aquí es donde el solicitante alega el que estima un grave vicio que amerita el avocamiento por parte de esta Sala, como es:

    En este orden de ideas, la parte QUERELLANTE, se da por notificada en fecha 19 de Mayo de 2015, y en fecha, 28 de Mayo de 2015 se remite el Cuaderno Especial a la Oficina Distribuidora de Expediente Penales, siendo distribuido al Juzgado Decimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, y la causa Original al Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, se observa que en el caso en concreto, se evidencia la escandalosa violación del lapso para recurrir ante la Decisión de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ya que la misma no esperó el lapso correspondiente a los fines que las partes pudiesen solicitar la aclaratoria debida o el recurso correspondiente y además la rapidez de la decisión del Tribunal 14 de Control, quien sentenció el mismo día de recibir el expediente de la distribución. La Corte de Apelación, no observó que el Representante del Ministerio Publico, confiara que existen delitos penales los cuales investigar, pero que los mismos poseen un impedimento para investigar, sin embargo de igual manera alegan que existe la presencia de un presunto hecho punible, Ciudadanos Magistrados, en el caso en concreto observa este Profesional del Derecho que estamos en presencia, en este caso en concreto se puede dar la particularidad de la inaplicación de la norma por desuso en el caso en concreto, pues lo que protege el obstáculo no es lo que se da en este caso, donde lo único que existe es un vinculo consanguíneo y no una familia como tal, no pudiendo a según mi criterio el Ministerio Publico escudarse en la negativa rotunda a investigar hechos ilícitos, no significa que el delito no se cometió o no existe, habida cuenta que el Ministerio Publico es claro en admitir que existe delito, con esta decisión, se observa que se estamos en presencia de impunidad ante el caso en concreto. Cabe destacar, que en el caso en concreto no se violenta la estructura esencial de la FAMILIA, se observa que el administrador de los recurso de los cuales poseía la figura de CURADOR, realizo una administración en la cual se apoderó en el transcurso del tiempo de bienes y recursos los cuales debieron ser otorgados a mi representada, sorprendentemente Representantes del Ministerio Público han observado el caso en concreto desde el punto de vista que los mismo alegan que hay delito sin embargo, no pueden investigar, el legislador con la norma protege a la familia, sin embargo existen situaciones de casos en concreto que los mismo escapan de la naturaleza de la norma, no pudiendo nada de esto ser alegado luego de la Decisión de la Sala

    .

    Antes de terminar, el abogado A.D.J.S., como último requisito de admisibilidad al que se refiere como “requisito de fondo”, expresa:

    2.- Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios que los interesados hubieren ejercido. Esto significa, la existencia de procedimientos recurribles ejercitados por los interesados pero que han resultado vanos por la no solución de los mismos o por la errada interpretación del órgano llamado a restablecer el orden infringido. En el caso que nos ocupa, tal como mencionamos anteriormente, no existen recursos ordinarios ni extraordinarios que puedan apartar del conocimiento de la causa al juez inidóneo y a su vez dejar sin efecto los autos que fueren dictados en flagrante violación del debido proceso, ya que las normas no pueden ser relajadas a criterio de la partes, y los lapsos son materia de orden público

    .

    Luego de lo cual concluye el citado profesional del derecho requiriendo:

    … que de conformidad con lo establecido en los artículos 5 numeral 48 y 18, apartes décimo, décimo primero, décimo segundo y décimo tercero, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, admita la presente SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, ordene la remisión inmediata y la consecuente paralización de la causa Nro.8C-S873-14, que actualmente cursa en el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de Primera Instancia del Area Metropolitana de Caracas, a los fines de verificar las gravísimas violaciones en contra de mi representada. Así mismo ordene la remisión inmediata y consecuente paralización de la causa que tramita el Tribunal 14 de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, causa 14-C-20113-15. De la misma manera, luego de constatadas las graves violaciones a los derechos fundamentales de nuestro defendido desarrolladas en esta Solicitud de Avocamiento, pedimos igualmente que sean anulados la decisión emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 del mes de mayo del presente año Dos Mil Quince (2015) emanada del mencionado Corte, mediante los cuales fueron dictadas en perjuicio de mi representada, y poder así proseguir con los a actos de investigación los cuales se encuentran en la presente causa ya que dicha decisión va en detrimento y flagrante violación de la Justicia y la Paz

    .

    II

    COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

    La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia, en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocer la causa allí documentada, está prevista en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:

    Artículo 31:

    Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

    .

    Artículo 106:

    Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

    .

    Por ende, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la pretensión de avocamiento contenida en la solicitud presentada en la secretaría de este órgano jurisdiccional por el abogado A.D.J.S., actuando en su condición de representante legal de la víctima querellante.

    III

    DE LOS HECHOS

    De acuerdo al escrito presentado por el solicitante del avocamiento, los hechos que dieron origen al proceso jurisdiccional cuyo avocamiento se solicita, son los siguientes:

    “… A.D.B.B., nació en Caracas el día 15 de agosto de 1994, y es hija de J.R.D.B.L., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Miami, Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, titular de la cédula de identidad N° V-6.979.568 y de M.J.B.U., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Miami, Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, titular de la cédula de identidad N°V-10.804.033, según consta de Copia Certificada de la Partida de Nacimiento emitida por el Registro Civil de la Parroquia El Recreo, N° 01 e inserta en el Libro Original de Nacimientos Folio 1, del año 1995, marcada “B”, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Caracas. Consta de documento testamentario debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital (antes Distrito Federal) el día 16 de febrero de 1998, bajo el N° 22, Tomo 1, Protocolo Cuarto, el cual se acompaña en copia certificada marcada “C”; que mi poderdante A.D.B.B., fue designada como legataria de un cúmulo de bienes dejados por su abuelo materno J.H.B.M., quien era venezolano, mayor de edad, viudo, titular de la cédula de identidad N° V.3.868. El día 23 de enero de 1998, el citado J.H.B.M., falleció en la ciudad de Caracas, y como consecuencia de ello, nuestra representada heredó los bienes señalados en el documento testamentario antes citado. Para la fecha mi mandataria A.D.B.B., tenía cuatro (4) años de edad. La lista de los bienes dejados por su legatario J.H.B.M., se encuentran identificados plenamente en la planilla sucesoral de fecha 07 de octubre de 1998, N° de Expediente 983723, cuya copia certificada se acompaña marcada al presente escrito marcada “D”. Como consecuencia de ser mi representada una niña para el momento de la sucesión, los bienes que le pertenecen por legado de su abuelo J.H.B.M., fueron administrados por la madre de mi poderdante, M.J.B.U., antes identificada. Para iniciar a establecer como fue el comportamiento de la ciudadana M.J.B.U., plenamente identificada para cuando se encontraba asumiendo la administración de los bienes de mi cliente, es que uno de los bienes legados, fue vendido por la antes mencionada (actuando en el ejercicio de la patria potestad), sobre los derechos proindiviso de un inmueble ubicado en la Primera Avenida de la Urbanización Campo Alegre de la ciudad de Caracas, correspondiente al 1,25% de la propiedad, todo ello según consta de documento protocolizado el día 30 de marzo de 2005, por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda, inscrito bajo el N° 35, Tomo 15, Protocolo Primero, el cual acompañamos en copia certificada marcada “E”. Asimismo y tal como consta en el citado documento de venta, la mencionada operación se realizó con Autorización Judicial emanada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio IV, de fecha 14 de junio de,’004, el cual ordenó conceder treinta (30) días contados a partir del día siguiente a la realización de las gestiones pertinentes para la consignación del cheque no endosable a nombre de la Sala de Juicio IV del mentado órgano jurisdiccional conjuntamente con la menor A.D.B.B., por la cuota parte que le correspondía a la mencionada menor de la venta del inmueble ubicado en la Primera Avenida de la Urbanización Campo Alegre de la ciudad de Caracas. Consignación esta que jamás se realizó. Los otros bienes legados por J.H.B.M., abuelo de nuestra representada, A.D.B.B., lo constituían trescientas noventa y seis mil setenta acciones (396.070), distribuidas entre las siguientes compañías: (…) Compañía Consensus Comercial, S.A. (…) Inversiones Bebex CA. (…) Auto Mundial SA. (…) Autobuses Venezolanos C.A. (Avenca) (…) Dieselval C.A. (…) Ensamblaje de Carrocerias V.C.. (Encava) (…) Motores Cabriales S.A. (…) Motores Camoruco C.A. (Motoca) (…) Inversiones Caramoto CA. (…) Todo este grupo de acciones integran lo que se denomina ‘GRUPO BLOHM’, propietaria de compañías como FERRETERIAS EPA, TIENDAS BECO, CAPUY, ABSTRACTA, ENCAVA, HIERROBECO, DIESELVAL y en un importante grupo de concesionarias de vehículos entre otras muchas empresas. Se acompaña en copia simple marcada MF” cuadro sinóptico de Lo que significa as empresas del ‘GRUPO BLOHM’. Estas compañías percibieron dividendos durante el tiempo de la minoría de edad de nuestra representada que fueron cobrados por su madre M.J.B.U., sin que hasta la fecha haya recibido nuestra representada, noticias sobre el destino de dichos dividendos. En el año 2012, siendo todavía mi poderdante menor de 18 años, su madre M.J.B.U., en ejercicio de la patria potestad, interpone acción de amparo constitucional ante el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra las sociedades mercantiles CONSENSUS COMERCIAL S.A e INVERSIONES BEBEX, C.A (las cuales forman parte del GRUPO BLOHM) por supuesta lesión a su derecho de propiedad, específicamente, la facultad de disponer de sus acciones por habérsele impedido conocer el valor real de su participación accionaria en dichas compañías. Para ello M.J.B.U., en representación de su entonces menor hija, A.D.B.B., otorgó poder judicial a los abogados que la representaron en dicho proceso. Se anexa marcado “G” copia certificada del libelo de la demanda y del poder otorgado. Como consecuencia, del poder otorgado, mi cliente fue identificada, con cédula de identidad N° V-26.672.858. Se hace necesario destacar, que si bien mi representada es venezolana al aplicársele el ius solis, así como el ius sanguini, ya que nació en Venezuela y es hija de dos venezolanos, la misma ha vivido la mayor parte de su vida en los Estados Unidos de América y nunca ha solicitado la expedición de cédula de identidad venezolana por lo cual, la identificación por dicho documento de nuestra representada es imposible, por lo que lo antes descrito y solo pudo ser el resultado de alguna acción fraudulenta. De la revisión practicada en el Registro Electoral en su página Web www.cne.gob.ve; consulta de datos, el citado número de cédula de identidad con el cual nuestra representada fue identificada, corresponde al ciudadano L.R.L.M.; acompañamos marcada “H” impresión de los datos suministrados por la página Web antes citada, la cual hace prueba de conformidad con lo estipulado en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas. Adicionalmente a esta situación respecto a dicha cédula de identidad fue debidamente denunciada en fecha 7 de junio de 2013, ante la Inspectoría General del Servicio de Administración de Identificación Migración y Extranjería Copia del citado escrito de denuncia con el original del sello recibido por dicha Inspectora General citada la acompañamos marcada ‘I’. Es injustificable que M.J.B.U., haya utilizado a su menor hija A.D.B.B. para demandar a las empresas del ‘GRUPO BLOHM’, CONSENSUS COMERCIAL SA e INVERSIONES BEBEX, CA, creando una situación de conflicto familiar toda vez que los representantes de las empresas demandadas en el mencionado amparo constitucional; HENRIK BLOHM, CRISTOPH BLOHM, G.R.B., E.B. y J.T.B., conforman el círculo familiar de nuestra representada, con quienes lleva excelente relaciones familiares y actualmente negociales. Esta situación la traemos a colación ya que, M.J.B.U., es accionista de las mismas empresas que ella demandó en nombre de su menor hija A.D.B.B.. Estas acciones las posee a través de la compañía JABLOME S.R.L (…) poseída por la sociedad mercantil VRAXING SIGLO XXI S.R.L. (…) Sin embargo, tal como le hemos aseverado dicha compañía pertenece a M.J.B.U., tal como consta de ‘Declaración Jurada Financiera según el Derecho de Familia’ que emitiera la citada M.J.B.U., en el Tribunal de Circuito del Circuito Judicial Undécimo en y por el Condado de Miami-Dade, Estado de La Florida, Estados Unidos de América, otorgado ante Notario Público del Estado de Florida el 07 de febrero de 2012, que debidamente traducido y apostillado se acompaña al presente escrito marcado “K”. Esta compañía JABLOME S.R.L, solamente posee una cuenta corriente en el Banco Venezolano de Crédito, Banco Universal, N° 01040107170107082042, donde las empresas del GRUPO BLOHM, depositaron los dividendos tanto de M.J.B.U. como de A.D.B.B., confundiéndose la masa patrimonial de ambas, cuando la administración de los bienes mi representada debió realizarse por separado, debiendo comportarse como un buen padre de familia su madre, en la función que estaba realizando, puesto que no eran sus bienes los que estaba administrando, sino los de su hija, no entregando al finalizar dicho rol los dividendos percibidos en los catorce años que cumplió esa actividad, creando un detrimento en el patrimonio de mi poderdante, surgiéndole el derecho de acción previsto en el artículo 26 constitucional para exigir una investigación y la aplicación de la sanción correspondiente…”.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga a las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, la potestad de solicitar uno o más expedientes, a petición de parte, o la facultad de hacerlo, cuando actúe de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, para asumir directamente el conocimiento del proceso o en su defecto, asignarlo a otro tribunal.

    El avocamiento es una potestad del Tribunal Supremo de Justicia cuando se inicia a instancia de parte, ya que la Sala competente, en caso de comprobar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad denunciados, deberá declarar su admisión sin que pueda afirmar que aun cuando se estiman cumplidos los requisitos de admisibilidad se decide inadmitirlo por razones de oportunidad o conveniencia, como si se tratara de una facultad que puede decidir ejercerse o no, de forma libre.

    No obstante, el avocamiento es una verdadera facultad de la cual dispone el máximo órgano jurisdiccional para decidir si inicia o no el procedimiento avocatorio de oficio, ya que de lo contrario, las Salas del Tribunal Supremo de Justicia estarían obligadas a revisar todos los procesos jurisdiccionales en curso en las materias de su respectiva competencia a fin de buscar vicios cuya gravedad generare la sustracción de la causa del conocimiento del juzgador competente.

    En este caso, lo facultativo es iniciar o no el proceso pero no puede entenderse como facultativo el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, los cuales deben demostrarse, excepto los atinentes a la legitimación y al contenido de la pretensión, por no tratarse de un procedimiento a instancia de parte, de ahí que las Salas del Tribunal Supremo de Justicia no tengan la facultad de sustraer cualquier causa, de los tribunales naturales, fuera de los casos previstos en la ley.

    Concretamente, el avocamiento está regulado en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en los artículos 106 al 109 eiusdem, contenidos en el capítulo III “Del Avocamiento”, del Título VII “DE LOS PROCESOS ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA”, de los cuales cabe advertir el procedimiento para su tramitación y especialmente los requisitos de admisibilidad y de procedencia.

    Adicionalmente, en el mismo Título VII aludido, y en concreto en el Capítulo I referente a las “Disposiciones Generales”, el artículo 98 prevé:

    Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procesos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se preceptúe un proceso especial a seguir se podrá aplicar el que las Salas juzguen más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga fundamento legal

    .

    En consecuencia, el texto adjetivo que regula el avocamiento es enfático en que los procesos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia se regirán, supletoriamente, por la normativa procesal civil; es decir, a falta de regulación legal sobre un tópico determinado se aplicará el Código de Procedimiento Civil.

    Esta situación es indispensable tenerla en cuenta para determinar la ley que se aplicará en el procedimiento de avocamiento.

    Teniendo presente lo expuesto, se advierte que el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia atribuye su conocimiento a todas las Salas del máximo órgano jurisdiccional, en las materias de su respectiva competencia. Ante ellas, se presentará por escrito la solicitud de avocamiento, cumpliendo con los requisitos de admisibilidad que se analizarán a continuación, para que luego de su admisión, conforme lo prescribe el artículo 109 de la ley citada, le corresponda a la Sala oficiar al tribunal de instancia, requiriéndole el expediente respectivo y ordenando la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. En este caso, serán nulos los actos y las diligencias que se dictaren en desacato de la suspensión o prohibición que se expidiere.

    En lo que respecta a la admisión de la pretensión avocatoria, visto que no se trata de una institución privativa de una sola Sala de este supremo juzgador sino que su ejercicio es inherente a todas ellas en las materias de su competencia, corresponderá a la Sala de Casación Penal conocer de las pretensiones de avocamiento que se interpongan en materia penal o avocarse de oficio en este mismo ámbito de competencia material.

    Lo anterior pone en relieve, como se indicó antes, que puede ser ejercido tanto a petición de parte como de oficio. En el primer supuesto, solamente quien ostente la cualidad de parte podrá requerir por escrito el avocamiento, directamente ante el Tribunal Supremo de Justicia. La parte solicitante deberá estar asistida o representada conforme a lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia:

    Para actuar en cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia se requiere la asistencia jurídica de un abogado o una abogada que cumpla los requisitos que exige el ordenamiento jurídico

    .

    Llegado a este punto, es necesario precisar si los requisitos de ley para actuar como abogado en la causa bajo análisis son los previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un proceso penal aquel cuyo conocimiento se pide que asuma el Tribunal Supremo de Justicia o en su defecto designe a otro tribunal para ello, o son los requisitos estipulados en el Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un proceso que está tramitándose mediante el procedimiento de avocamiento regulado principalmente por la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y de forma supletoria por el Código de Procedimiento Civil.

    En apoyo al uso del Código de Procedimiento Civil destaca la remisión directa e inequívoca a este texto procesal para resolver, supletoriamente, todo lo no establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al procedimiento de avocamiento, independientemente de que se tratare de un proceso penal, contencioso-administrativo o de cualquier otra materia en la que existiere normativa procesal especial.

    Así, puede entenderse que la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil lo convierte en un apéndice de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el avocamiento queda regulado por la norma procesal que es orgánica y además es especial, pero también, por la normativa procesal civil ordinaria en todo lo concerniente, en exclusiva, al procedimiento de avocamiento, mas no al procedimiento aplicable al proceso avocado.

    Y es que en los casos de avocamiento penal se está ante un solo proceso, donde deben aplicarse dos procedimientos regulados en leyes diferentes: por una parte, el avocamiento regido por la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y supletoriamente por el Código de Procedimiento Civil en lo concerniente a los aspectos procedimentales del avocamiento; y por otra parte, el proceso avocado, al cual se aplicarán las normas a las que hubiese recurrido el tribunal de la causa avocada para resolver el asunto sometido a su conocimiento, en esta ocasión, el Código Orgánico Procesal Penal.

    Siguiendo esta posición, todo lo relativo a la admisión de la pretensión avocatoria, a la legitimación de quien interponga la solicitud contentiva de la pretensión, los lapsos para sentenciar, desistimiento, la tramitación de la aclaratoria de sentencia, y demás aspectos procesales, debería resolverse conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y al Código de Procedimiento Civil, sin importar si la materia del proceso avocado consta de un régimen jurídico especial, como ocurre en materia penal.

    En contra de este criterio, se propone la aplicación de la normativa especial aplicable a la materia objeto de regulación, esto es la norma procesal penal, y solo en caso de silencio, habría que acudir al Código de Procedimiento Civil. Así, cuando a la Sala se le presente un escrito solicitando el avocamiento, deberá resolver la pretensión aplicando la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Código Orgánico Procesal Penal y solo en caso de ausencia de regulación especial, aplicar el texto adjetivo civil.

    Visto que el uso del Código Orgánico Procesal Penal está claro una vez que la Sala admite la pretensión y pasa a conocer la causa como si fuera el tribunal con competencia originaria o se la asigna a otro tribunal para su conocimiento, la Sala de Casación Penal ha optado por extender la aplicación de la normativa procesal penal a la tramitación del avocamiento, en concreto a la admisión y aclaratoria de la sentencia.

    En definitiva, siguiendo esta línea argumentativa, la Sala de Casación Penal tramitará el avocamiento conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y supletoriamente, atendiendo al Código Orgánico Procesal Penal, de modo que solo en caso de ausencia de regulación jurídica en esta última normativa, se aplicará el Código de Procedimiento Civil.

    Dilucidado que la asistencia o representación debe verificarse según el Código Orgánico Procesal Penal, es necesario destacar que ante el inicio del proceso avocatorio de oficio, solamente quien ostente la cualidad de parte podrá requerir por escrito el avocamiento, directamente ante el Tribunal Supremo de Justicia. La parte solicitante deberá estar asistida o representada conforme a lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye el primer requisito de admisibilidad.

    Sin embargo, el incumplimiento de este requisito no impide que la Sala de Casación Penal se avoque de oficio, si lo estimare procedente.

    Tal actuación de oficio no constituye una excepción al principio acusatorio que informa el proceso penal actual, sino que lo ratifica puesto que no se trata de permitirle a la Sala de Casación Penal iniciar de oficio un proceso penal nuevo, sino de intervenir en uno previamente iniciado, o en todo caso, de controlar toda actuación jurisdiccional para garantizar el mantenimiento de la buena imagen del Poder Judicial, la paz pública y la institucionalidad democrática del país.

    En cuanto a la pretensión de avocamiento y ante la ausencia de regulación procesal penal en el sentido que se indicará de seguidas, destaca como segundo requisito de admisibilidad, ex artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que debe adecuarse a lo previsto en el artículo 341 del texto adjetivo civil:

    Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa…

    .

    Por tanto, una pretensión de avocamiento que tenga por objeto una actuación violatoria de la juridicidad, no sería objeto de tutela judicial legítima.

    Además de lo expuesto, el artículo 106 que se está comentando, prevé como tercer requisito de admisibilidad que el avocamiento se ejercerá “… con conocimiento sumario de la situación…”, lo cual implica que basta cualquier conocimiento que adquiera la Sala para que decida avocarse.

    Por otra parte, la norma procesal en estudio permite a la Sala de Casación Penal “… recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

    En consecuencia, el cuarto requisito de admisibilidad radica en que la causa debe estar cursando ante un tribunal, puesto que su objeto es llevar el conocimiento del proceso del tribunal competente al Tribunal Supremo de Justicia o a otro órgano jurisdiccional, según lo decida la Sala correspondiente; de ahí que la Sala de Casación Penal no tenga la potestad de asumir la competencia de los fiscales del Ministerio Público o de los directores de prisiones, ya que en todo caso, podrá avocarse a conocer de los controles jurisdiccionales ejercidos contra sus actuaciones, como pudiera ser, y solo a título enunciativo, los realizados por los tribunales de primera instancia en funciones control o de ejecución, así como de las cortes de apelaciones, cortes superiores en materia de responsabilidad penal de adolescentes y la Corte Marcial, según corresponda.

    En este orden de ideas, el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia prevé que:

    “La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

    El artículo transcrito alude a:

  4. “… la nulidad y subsiguiente reposición del juicio…”. Dado que el juicio solo puede tener lugar en sede jurisdiccional, se reafirma que el avocamiento tiene por objeto controlar la actividad procesal de los tribunales y no la actividad de otros órganos del Poder Público.

  5. “… decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos…”. De este extracto normativo se desprende que el avocamiento se refiere a procesos jurisdiccionales y no, a procedimientos administrativos.

  6. “… u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia…”. Esta transcripción parcial reitera que el avocamiento está dirigido a actuaciones jurisdiccionales, las cuales, solo pueden realizar los órganos judiciales.

  7. “… así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”. Esta última atribución, aunque no incluye referencias expresas al ámbito de aplicación jurisdiccional del avocamiento, soporta la misma conclusión por el hecho de formar parte del texto normativo bajo análisis, del cual no puede predicarse independencia absoluta.

    Concretamente, este requisito de admisibilidad lo exige expresamente el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia al prever que “La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre…”.

    Por tanto, la Sala de Casación Penal podrá avocarse desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución, tanto si se trata de tribunales de instancia como alzada, siempre que un tribunal esté conociendo la causa, y en todo caso, respetando la cosa juzgada.

    Adicionalmente, el citado artículo 108 establece de forma expresa, como requisito de admisibilidad, “… que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios”.

    De esta norma surgen dos requisitos de admisibilidad, que constituyen el quinto y sexto requisito, respectivamente: En específico se trata de: 1. Haber reclamado oportunamente sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios las irregularidades reclamadas; y, 2) Alegar la existencia de irregularidades, pero no de cualquier tipo sino de aquellas que cumplan con los requisitos del artículo 107 eiusdem; es decir, que causen graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

    En lo que concierne al quinto requisito de admisibilidad, que consiste en haber reclamado las irregularidades que se aleguen, oportunamente y sin éxito, en la instancia, a través de los medios ordinarios, la Sala de Casación Penal debe determinar si el solicitante alegó y demostró haber agotado todos los medios ordinarios de la instancia para resolver la irregularidad cuya reparación pretenda mediante el avocamiento y no solo los que estime o resulten idóneos para tal fin, como si se tratara de una pretensión de amparo constitucional cuyo ejercicio no exige agotar todos y cada uno de los recursos existentes, sino que permite acudir directamente al mismo, en caso de que aquellos no fueran idóneos para tutelar la situación jurídica infringida.

    Conforme a este requisito se exige agotar, solamente, los medios ordinarios existentes según la fase en la que se encuentre el proceso; es decir, a modo de ejemplo: mediante el recurso de revocación, apelación de autos o de sentencia, mas no por medio del recurso de casación (ya que en este caso asumiría el conocimiento de la causa el Tribunal Supremo de Justicia, que es lo que se pretende mediante el avocamiento) ni de la pretensión de amparo constitucional por constituir medios procesales extraordinario y excepcional, respectivamente.

    Respecto de lo que debe entenderse por reclamar “… oportunamente y sin éxito…” las irregularidades que se aleguen, la Sala estima que oportunamente se refiere a ejercer los recursos procesales dentro de los plazos legales fijados al efecto, mientras que la expresión “… sin éxito…” alude a no haber obtenido el resultado esperado, lo que implica haber obtenido una respuesta contraria a sus intereses, ya que en caso de haberse acordado lo pedido, el solicitante carecería de interés para requerir el avocamiento.

    Al respecto, cabe destacar que el aparte undécimo del artículo 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial nro. 37942 del veinte (20) de mayo de 2004 establecía como requisito de admisibilidad del avocamiento que “… se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinario o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido…”, de donde cabía concluir que la falta de éxito en el reclamo oportuno de las irregularidades alegadas estuviera referida a que no se hubiera dado respuesta al recurso interpuesto o que se hubiera tramitado contrariamente a las previsiones del ordenamiento jurídico.

    En la redacción actual de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia desapareció tal requisito por lo que la reclamación sin éxito debe entenderse como la falta de satisfacción del objetivo pretendido mediante el ejercicio del recurso interpuesto y no solamente como la omisión de respuesta oportuna o la inadecuada tramitación del medio procesal intentado.

    Por último, el sexto requisito de admisibilidad radica en el deber de alegar las irregularidades en las que se fundamente la pretensión avocatoria, las cuales están limitadas en el artículo 107 a la existencia de “… graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”.

    Por tanto, en la fase de admisión se verificará que se haya indicado en la solicitud de avocamiento la existencia de tales irregularidades y que en criterio de la Sala, lo expuesto permita sustraer el conocimiento de la causa del juez competente.

    La revisión de dicho requisito no implica verificar si efectivamente se produjeron tales irregularidades, adelantando opinión al respecto, lo cual solo será posible en la fase de cognición propiamente dicha, previa admisión de la pretensión de avocamiento y de la posterior revisión del expediente en original; por el contrario, en esta oportunidad corresponde comprobar, únicamente, que se hayan alegado hechos que en criterio de quien solicite el avocamiento puedan subsumirse en los requisitos de procedencia y que a juicio de la Sala, en caso de ser comprobados, sustentaran una eventual declaratoria con lugar de la pretensión.

    Por tanto, se insiste, en la fase de admisión resulta contrario a derecho que la Sala afirme la existencia o no, de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, ya que en esta fase solamente puede verificarse si el actor indicó tales denuncias, pudiendo la Sala declarar inadmisible la pretensión si estimare que aún cuando se hubieren expresado, tales hechos no pudieren subsumirse en los supuestos de ley aunque fueren comprobados con la revisión de los autos luego de la admisión de la pretensión.

    Concretamente, luego de admitida la pretensión de avocamiento y requerido el expediente respectivo, compete a la Sala comprobar su procedencia, mediante la revisión del expediente. En esa oportunidad se precisará la existencia de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, en cuyo caso será declarada con lugar la pretensión avocatoria.

    Partiendo de lo expuesto, corresponde a la Sala verificar en esta oportunidad los requisitos concurrentes de admisibilidad (Vid. sentencias nro. 198 del ocho -8- de abril de 2008, 77 del primero -1°- de abril de 2013, 209 del diecisiete -17- de abril de 2015, 278 del ocho -8- de mayo de 2015 y 382 del cinco -5- de junio de 2015), siguientes:

    1. Que el requirente esté legitimado y debidamente asistido o representado para solicitar el avocamiento.

    2. Que la pretensión no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

    3. Que la Sala de Casación Penal tenga conocimiento sumario de la situación.

      d) Que la causa esté cursando ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

      e) Que el solicitante haya reclamado las irregularidades que se aleguen, oportunamente y sin éxito, en la instancia, a través de los medios ordinarios.

    4. Que se alegue la existencia de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que originen un perjuicio ostensible contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana, y que estas sean calificadas en tales términos por la Sala de Casación Penal.

      Sobre la base la enumeración anterior, la Sala de Casación penal pasa a a.c.u.d.t. requisitos en el orden expresados.

    5. Que el requirente esté legitimado y debidamente asistido o representado para solicitar el avocamiento.

      La solicitud de avocamiento fue suscrita por el abogado A.D.J.S., quien alega actuar en su condición de representante legal de la ciudadana A.D.B.B., quien por ser víctima querellante en la causa seguida a la ciudadana M.J.B.U., por la presunta perpetración del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal en concordancia con los artículos 77 y 99 eiusdem, cursante en el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con el alfanumérico 8C-S873-14, está legitimada para actuar.

      No obstante, quien presentó el escrito no es la persona legitimada sino el abogado A.D.J.S. manifestando haberlo hecho en nombre de ella, para lo cual, el citado profesional del derecho debió acompañar algún documento del que se advierta la existencia de un poder otorgado por la víctima para que la represente judicialmente, de acuerdo a lo previsto en los artículos 124 y 286 del Código Orgánico Procesal Penal:

      Artículo 124: “La persona ofendida directamente por el delito podrá delegar, en la Defensoría del Pueblo el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso, no será necesario poder especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito firmado por la víctima y el o la representante legal de la Defensoría del Pueblo”.

      Por interpretación en contrario del artículo transcrito, la víctima deberá otorgar poder especial para ser representada judicialmente, así lo ratifica el artículo 286, eiusdem:

      Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros. Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado o imputada, por sus defensores o defensoras y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados o apoderadas con poder especial. No obstante ello, los funcionarios o funcionarias que participen en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curso, están obligados u obligadas a guardar reserva. En los casos en que se presuma la participación de funcionarios o funcionarias de organismos de seguridad del Estado, la Defensoría del Pueblo podrá tener acceso a las actuaciones que conforman la investigación. En estos casos, los funcionarios o funcionarias de la Defensoría del Pueblo estarán obligados u obligadas a guardar reserva sobre la información. El Ministerio Público podrá disponer, mediante acta motivada, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, siempre que la publicidad entorpezca la investigación. En casos excepcionales, el plazo se podrá prorrogar hasta por un lapso igual, pero, en este caso, cualquiera de las partes, incluyendo a la víctima, aún cuando no se haya querellado o sus apoderados o apoderadas con poder especial, podrán solicitar al Juez o Jueza de Control que examine los fundamentos de la medida y ponga fin a la reserva. No obstante, cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el Ministerio Público podrá disponerla, con mención de los actos a los cuales se refiere, por el tiempo absolutamente indispensable para cumplir el acto ordenado, que nunca superará las cuarenta y ocho horas. Los abogados o abogadas que invoquen un interés legítimo deberán ser informados o informadas por el Ministerio Público o por la persona que éste designe, acerca del hecho que se investiga y de los imputados o imputadas o detenidos o detenidas que hubiere. A ellos también les comprende la obligación de guardar reserva

      (resaltado añadido).

      Según esta norma, el apoderado judicial de la víctima (con poder especial) tiene derecho a examinar las actas de investigación o de solicitar al Juez de Control que examine los fundamentos de la medida de reserva total o parcial de las actuaciones dispuesta por el Ministerio Público.

      En consecuencia, para representar judicialmente a la víctima se requiere poder especial que podrá consignarse en el expediente o podrá constar en el expediente donde esté documentado el proceso cuyo avocamiento se solicita.

      En este sentido, dado que el avocamiento requiere la existencia de un proceso judicial en curso, la Sala de Casación Penal, por notoriedad judicial y con base en el artículo 18 de la Ley de Infogobierno aplicable a los órganos jurisdiccionales por disposición del numeral 1 del artículo 2 eiusdem, advierte que en la sentencia nro. 150 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el tres (3) de marzo de 2015, dicho órgano jurisdiccional dejó constancia de la revisión de copia certificada de la decisión dictada el quince (15) de septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se desaplicó el numeral 2 del artículo 481 del Código Penal, por considerarlo contrario a los artículos 21 (numeral 1), 26, 30, 49 (numeral 2) y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el m.d.p. penal instaurado, mediante querella, por:

      … la ciudadana A.D.B.B. (sin cedular en la República Bolivariana de Venezuela), representada por el abogado A.D.J.S., titular de la cédula de identidad nro. 3.978.025 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 12.790, contra la ciudadana M.J.B.U., titular de la cédula de identidad nro. 10.804.033, por el delito de ‘… apropiación indebida calificada y agravada en grado de continuidad…’, previsto y sancionado en el artículo 468 eiusdem, en concordancia con los artículos 77 y 99 de dicha ley penal sustantiva

      (Vid. http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/174835-150-3315-2015-14-0991.html)

      En esa decisión, la Sala Constitucional dejó constancia de la representación que ostenta el abogado solicitante respecto de la ciudadana legitimada para actuar, por lo que esta Sala estima cumplido el primer requisito de admisibilidad.

      b) Que la pretensión no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

      El objeto de la pretensión de avocamiento interpuesto por el solicitante radica en que la Sala de Casación Penal:

      … admita la presente SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, ordene la remisión inmediata y la consecuente paralización de la causa Nro.8C-S873-14, que actualmente cursa en el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de verificar las gravísimas violaciones en contra de mi representada. Así mismo ordene la remisión inmediata y consecuente paralización de la causa que tramita el Tribunal 14 de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, causa 14-C-20113-15. De la misma manera, luego de constatadas las graves violaciones a los derechos fundamentales de nuestro defendido desarrolladas en esta Solicitud de Avocamiento, pedimos igualmente que sean anulados la decisión emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 del mes de mayo del presente año Dos Mil Quince (2015) emanada del (sic) mencionado (sic) Corte, mediante los cuales fueron dictadas en perjuicio de mi representada, y poder así proseguir con los actos de investigación los cuales se encuentran en la presente causa ya que dicha decisión va en detrimento y flagrante violación de la Justicia y la Paz…

      .

      De lo transcrito se evidencia que el representante de la víctima requiere que esta Sala se avoque al conocimiento de las causas previamente identificadas que cursan en el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y ante el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, y la nulidad de la aludida decisión emanada de la Sala nro. 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha catorce (14) de mayo de 2015, y poder así proseguir con los actos de investigación pertinentes ya que dicha decisión va en detrimento y flagrante violación de la Justicia y la Paz.

      Tal solicitud no contradice el orden público, las buenas costumbres ni alguna disposición expresa de la Ley, por tanto la Sala declara cubierto el segundo requisito de ley para la admisión de la pretensión bajo análisis.

    6. Que la Sala de Casación Penal tenga conocimiento sumario de la situación.

      El abogado A.D.J.S., actuando en su condición de representante legal de la ciudadana A.D.B.B., víctima querellante, alegó una serie de vicios que llevaron a la Sala de Casación Penal a tener conocimiento sumario de la situación que motiva el avocamiento, por lo cual se estima cumplido el tercer requisito de la ley especial.

      d) Que la causa esté cursando ante un tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

      La pretensión en estudio está dirigida a que la Sala se avoque al conocimiento de las causas que cursan en los tribunales Octavo y Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de ahí que no haya obstáculo para su admisión en cuanto a este requisito.

    7. Que el solicitante haya reclamado las irregularidades que se aleguen, oportunamente y sin éxito, en la instancia, a través de los medios ordinarios;

      Con la pretensión de avocamiento sometida a la consideración de esta Sala, el representante judicial de la víctima persiguen el avocamiento de la Sala sobre dos causas que cursan en los tribunales Octavo y Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas como consecuencia de una decisión de la Corte de Apelaciones, cuya nulidad se pide, la cual no admite casación por tratarse de una decisión que ordena la reposición de la causa al estado de pronunciarse sobre la solicitud de desestimación de querella, impetrada por el Ministerio Público; en consecuencia, al no existir medio ordinario alguno en la instancia para impugnar el fallo en cuestión, se estima cumplido este requisito, por lo que solo restaría verificar el último requisito de admisibilidad, como es:

    8. Que se alegue la existencia de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que originen un perjuicio ostensible contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana, y que estas irregularidades fueren susceptibles de ser calificadas en tales términos por la Sala de Casación Penal.

      Mediante la sentencia cuya nulidad se pretende, en criterio del representante judicial de la víctima, “… se evidencia la escandalosa violación del lapso para recurrir ante la Decisión de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ya que la misma no esperó el lapso correspondiente a los fines que las partes pudiesen solicitar la aclaratoria debida o el recurso correspondiente y además la rapidez de la decisión del Tribunal 14 de Control, quien sentenció el mismo día de recibir el expediente de la distribución”.

      En este sentido, el abogado A.D.J.S. alega la existencia de una escandalosa violación al orden jurídico que la Sala de Casación Penal deberá verificar con la revisión del expediente.

      En consecuencia, la Sala considera satisfecho el último requisito de admisibilidad bajo análisis por lo que debe admitirse la pretensión avocatoria de marras.

      V

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley ADMITE la pretensión de avocamiento ejercida por el abogado A.D.J.S., actuando en su condición de representante judicial de la ciudadana A.D.B.B., con ocasión de la causa seguida en el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas y ante el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, contra la ciudadana M.J.B.U.; y en consecuencia ORDENA la suspensión inmediata del curso de la causa, la prohibición de realizar cualquier clase de actuación, y la remisión del expediente a esta sede judicial.

      Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

      Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año 2015. Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.

      El Magistrado Presidente,

      MAIKEL J.M.P.

      (Ponente)

      La Magistrada Vicepresidenta,

      FRANCIA COELLO GONZÁLEZ La Magistrada,

      D.N. BASTIDAS

      El Magistrado,

      HÉCTOR M.C.F. La Magistrada,

      E.J.G.M.

      La Secretaria

      A.Y.C.d.G.

      Exp. nro. 2015-000218

      MJMP

      La Magistrada Doctora F.C.G. no firmó, por motivo justificado.

      La Secretaria

      A.Y.C.d.G.