Decisión nº 139-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-006719

ASUNTO : VP02-R-2011-000203

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. J.F.G.

Se inició el presente procedimiento, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho M.A.M.C. y A.J.R.J., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Cuadragésima a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 274-11 de fecha 12.03.2011 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia de presentación, decretó el procedimiento ordinario, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, desestimando la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 .14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en la causa seguida en contra del ciudadano J.E.C.U..

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 06.04.2011, se designó como ponente a la Jueza J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día doce (12) de abril del año en curso; por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho M.A.M.C. Y A.J.R.J., actuando con el carácter de Fiscales Cuadragésimos a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, apelan de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señalan los recurrentes, que el fallo impugnado, causa un impedimento al efectivo y eficaz ejercicio de la titularidad de la acción penal, toda vez que la Juzgadora de forma apresurada limita la investigación Fiscal a la presunta comisión de un solo delito, como lo es, el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, desestimando el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, a pesar de ser un tipo delictivo de naturaleza pluriofensivo, y de evidenciarse de las actas policiales elementos suficientes para configurarse la presunta comisión del referido tipo penal, señalando lo preceptuado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Consideran los apelantes, que es subsumible lo reflejado en actas en los tipos penales de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS y CONTRABANDO AGRAVADO, es decir a juicio de los apelantes la existencia de un concurso ideal de delitos.

En este mismo orden y dirección, cita la vindicta pública un extracto de la obra del Dr. A.A.S., titulada “Derecho Penal Venezolano”, referido a que el concurso ideal de delitos, se configura cuando con un mismo hecho se violan varias disposiciones legales.

Asimismo los recurrentes para reforzar su tesis, citan varios extractos de las Sentencias N° 187 y 458 de fecha 02.05.07 y 19.07.05, respectivamente, dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia.

Finalmente, con base a los argumentos expuestos, rechazan la decisión proferida por la jueza a quo, ya que la misma subvierte el orden procesal y los parámetros legales establecidos, al hacer caso omiso a la petición Fiscal.

Petitorio: Por los fundamentos antes expuestos, la Fiscalía recurrente, solicita se admita el presente recursivo y sea declarado con lugar en la definitiva; y en consecuencia se anule la decisión N° 274-11, dictada en fecha 12.03.2011, mediante la cual acordó que la investigación Fiscal se siga solo por el delito de TRANSPORTE ILICÍTO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, desestimando la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y se ordene un nuevo pronunciamiento conforme a los paramentos establecidos en el texto adjetivo penal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de los recurrentes la misma no se encontraba ajustada, a derecho por cuanto la Jueza A quo desestimó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, al considerar que no se encuentra evidenciado de las actas policiales contentivas del procedimiento de aprehensión en flagrancia del ciudadano J.E.C.U., no se encuentra acreditado la comisión del referido tipo penal, coartando la decisión recurrida el efectivo y eficaz ejercicio de la titularidad de la acción penal, prevista en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta a la denuncia relativa a que la Jueza A quo había desestimado, la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando; observa esta Sala que al momento de efectuarse la audiencia de presentación , la Jueza de instancia luego de analizadas las actas constitutivas del procedimiento que dio origen a la presente causa, desestimó 4 de los cinco delitos precalificados por el Ministerio Público, señalando para ello lo siguiente:

...Como corolario de todo lo anterior, considera esta Jueza Profesional que de las actas presentadas por el Ministerio Público, los hechos indicados en las actas anteriormente señaladas, no se adecuan a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, más sin embargo sí se encuentra configurado el delito previsto en la Ley sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos por la circunstancia de hecho del tratarse de un tanque con mayor capacidad , y observado además lo referido por la Defensa así como los recibos consignados y lo declarado por el imputado en este acto, que es un empleado que realiza el transporte para la Empresa ONICA y adicionalmente la ruta en la cual se realizó la detención, que fue del Municipio Mara a Maracaibo, ello en su conjunto lleva a inferir a esta Juzgadora a solamente que solamente se debe realizar la imputación prima facie por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos. Y sin (sic) en el desarrollo de la investigación la vindicta pública considerare que existe nuevos elemento de convicción para imputar cualquier otro delito previo sustento de los elementos constitutivo de los mismo. Por tal motivo, resulta necesario señalar que una de las tantas innovaciones del actual sistema penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tienen derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación Judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento, en tal sentido los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello, que esta Juzgadora, le Otorga Una MEDIDA CAUTERLAR SUS TITUTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los articulo 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SE DECIDE. En tal virtud, resulta forzoso concluir que tomando en cuenta las anteriores consideraciones lo procedente en derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud Fiscal del Ministerio Publico, en cuanto a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión únicamente del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, por cuanto los hechos indicados en las actas policiales antes descrita no configura el delito de CONTRABANDO y no se encuentra evidenciado su presunta comisión en criterio de esta Juzgadora...

Del contenido de la decisión ut supra transcrita, observa esta Sala, que la desestimación hecha por la instancia, no obstante lo inicial de la presente investigación, se soportó en una serie de razonamientos jurídicos y lógicos que ajustados al contenido de las actuaciones que le fueron presentadas, lo cual permite avalar con criterio racional la viabilidad de dicha desestimación, pues ciertamente como lo sostuvo la a quo, no existe en actas elementos que permitan determinar el ardid del imputado de autos, para incumplir los requisitos o controles establecidos por el régimen aduanero nacional, pues la circunstancia de hecho que se evidencia del estudio minucioso de las actas, es la presunta existencia de un tanque con mayor capacidad para almacenar combustible, adaptado al vehiculo tipo camión conducido por el imputado de autos, así como que el vehiculo en cuestión presta servicios a una empresa, tal como lo indica la Jueza a quo, por haber consignado la defensa en el acto de presentación recibos de pago por transporte a la Empresa ONICA, y por ultimo señalando que el procedimiento fuere practicado en el Municipio Mara hacia el municipio Maracaibo.

En este mismo orden de ideas, debe precisar esta Alzada, que el tipo penal de CONTRABANDO, que pretendió imputar la representación fiscal, obedece a un tipo agravado previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual señala:

…Artículo 20. Serán sancionados con pena de prisión de seis a diez años, quienes…

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la república, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia….

Ahora bien, esta Alzada verifica que tal imputación obedece a un tipo agravado del delito de CONTRABANDO, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 7 del mismo instrumento sustantivo, el cual señala:

…Articulo 7. Quien por cualquier vía, introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraída de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero en rutas o lugares no autorizado, sin cumplir o intentando cumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ochos años.

De tal manera que la pretensión de la vindicta pública al imputar formalmente su comisión, no puede circunscribirse al solo hecho de transportar el presunto combustible en un tanque de mayor capacidad a la permitida por la normativa que rige la materia, pues de las actuaciones procesales también debe surgir la presunción de que el referido combustible -transportado en un tanque presuntamente adaptado al vehiculo camión, tipo plataforma, marca ford, palcas 476-UAI, con capacidad aproximada de 190 litros- sea introducido o extraído fuera de los espacios geográficos de la República, sin cumplir con las formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado o las Leyes vigentes.

En todo caso la instancia al determinar la presunta existencia de un hecho ilícito- infirió acertadamente- que la imputación prima facie, debe seguirse por el delito de TRANSPORTE ILIÍCITO DE SJUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos.

No obstante lo anterior, debe señalarse que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, constituye una calificación jurídica provisoria, y así lo determinó la jueza a quo, cuando en el fallo impugnado señalo que:

….Y sin (sic) el desarrollo de la investigación la vindicta pública considerare que existen nuevos elementos de convicción para imputar cualquier otro delito previo sustento de los elementos constitutivos de los mismos…

Con lo cual reconoce una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Así las cosas yerran los recurrentes, al sostener que la Jueza a quo, causa un grave impedimento al efectivo y eficaz ejercicio de la titularidad de la acción penal, consagrada en el artículo 11 del texto adjetivo penal.

De manera tal, que al tener la posibilidad el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo o tipos penales previamente calificados, en caso de presentar como acto conclusivo la acusación fiscal, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

En este mismo orden de ideas, considera oportuno esta Sala señalar, que la presente causa, se encuentra en la fase preparatoria, por lo cual no hay motivo alguno que imposibilite o entorpezca el ejercicio de su acción, pues precisamente se está en la oportunidad en la cual el Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no del imputado, en tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal, en relación al objeto de la fase preparatoria lo siguiente:

...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” (Sentencia 701, de fecha 15.12.2008.

Por su parte la misma Sala, ha establecido en relación al alcance de esta fase inicial del proceso que:

...fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa. Igualmente forma parte de la conclusión de ésta fase, el archivo de las actuaciones, lo que será procedente cuando no existan contra el imputado, elementos suficientes para que sea formulada una acusación ni para solicitar el sobreseimiento de la causa. (Sentencia 520 de fecha 14.10.2008)

De manera que, no puede aducirse por la representación Fiscal que, el cambio de calificación del Juez, vulnera la titularidad de la acción penal, y con ello la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que, el Juez en atención al control jurisdiccional que debe atender, puede realizar dicha modificación provisional, lo cual además no hace invalido el acto de imputación, pues los elementos de convicción traídos ante el Juez de Control por la aprehensión en flagrancia del imputado J.E.C.U., fueron a.p.l.J.d. Control, por lo que a partir del estudio de éstos consideró conveniente el cambio en la precalificación fiscal al analizar los hechos. En ese sentido, la Sala de Casación Penal, ha señalado:

El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental.

(Subrayado y resaltado de esta Sala, sentencia No. 295, Fecha 17-06-09)

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación a las facultades del Juez de Control, lo siguiente:

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

(Resaltado y subrayado nuestro. Sentencia No. 365, fecha 02-04-09).-

Así las cosas, se observa en el caso de marras que, el Juez de Control asumió el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que “Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de hechos. También será competente para conocer de la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico…”, ya que como estableció la Instancia, la imputación realizada por la vindicta pública, no se adecua con los hechos indicados en el actas contentivas del procedimiento de aprehensión en flagrancia, lo que a juicio de esta Alzada de conformidad con la doctrina jurisprudencial patria, no es totalmente discrecional del Ministerio Público, sino que pueda estar sometida al control judicial que certifique el cumplimiento de la ley, en el ejercicio de sus facultades.

En atención por lo cual, esta Alzada desestima la presente denuncia efectuada por la vindicta pública, por cuanto el Juez de Control está facultado para el cambio de la precalificación fiscal, y ello no conculca el efectivo ejercicio de la titularidad de la acción penal, establecida en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En merito de las razones de derecho explanada en el presente fallo, quienes aquí deciden, constatan que la decisión recurrida no incurre en violaciones a derechos, principios y garantías de orden constitucional; encontrándose ajustada a derecho la calificación provisional otorgada por la Jueza de Instancia, por lo que, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los profesionales del derecho M.A.M.C. Y A.J.R.J., actuando con el carácter de Fiscales Cuadragésimos a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 274-11 de fecha 12.03.2011 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho M.A.M.C. Y A.J.R.J., actuando con el carácter de Fiscales Cuadragésimos a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 274-11 de fecha 12.03.2011 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia de presentación, decretó el procedimiento ordinario, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, desestimando la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 .14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en la causa seguida en contra del ciudadano J.E.C.U.; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de mayo de 2011. Años: 201° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 139-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2011-000203

JFG/Tpinto