Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-001249

SENTENCIA

PARTE ACTORA: M.J.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.691.509.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.M., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 69.202.

PARTE DEMANDADA: “BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, de este domicilio y cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante el Registro Mercantil IV del Distrito Capital y estado Miranda, el 5 de junio de 2001, bajo el n° 49, tomo 38-A-Cuarto,

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: W.L., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.097.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de agosto de 2007

En fecha quince (15) de noviembre de dos mil siete (2007), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día quince (15) de enero de dos mil ocho (2008) a las 10:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de las partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Señaló la accionante en su escrito de demanda que, prestó servicios desde el 07 de mayo de 1992 hasta el 30 de septiembre de 2005, fecha en que fue despedida injustificadamente del cargo de sub gerente, con una última remuneración básica y mensual de Bs. 1.262.807,16; que recibió Bs. 71.306.395,04 como liquidación de sus prestaciones; que se desempeñó como contador de oficina bancaria hasta febrero de 2002 y que el 07 de marzo del mismo año fue transferida a la oficina de Los Ruices a ejercer el cargo de sub gerente de oficina bancaria hasta el 30 de septiembre de 2005; que el 01 de mayo de 2003 le otorgan la titularidad del cargo de sub gerente de oficina bancaria y le participan que devengaría a partir de esa fecha -01 de mayo de 2003- un salario básico mensual de Bs. 756.262,50; que no le cancelaron la diferencia de salario ni los beneficios legales y contractuales que existiera entre el cargo de contador de oficina bancaria y sub gerente ya que le fue cancelado su salario como contador; que le pagaban un salario básico mensual, una prima de antigüedad, un cesta ticket fijo y un cesta ticket de eficacia atípica; que del cálculo de prestaciones excluyeron la cesta ticket de eficacia atípica; que éste es salario y no puede ser excluido en lo referente al 20% del artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo. Reclama la cantidad de Bs. 102.776.519,24 por los siguientes conceptos:

Diferencia de salario causado desde marzo de 2002 hasta abril de 2003 con el salario -Bs. 756.262,50- devengado como sub gerente y descontándole el devengado -Bs. 493.759,50- que arroja una diferencia de Bs. 262.503,00.

Diferencia de prima de antigüedad debido a la diferencia de salario básico calculados desde marzo de 2002 hasta el 30 de abril de 2003, sobre la base de la prima de antigüedad cancelada en marzo de 2002 -Bs. 60.840,00- y la cancelada -Bs. 98.314,00- en mayo de 2003 con el salario de sub gerente y se le descontó la cantidad recibida durante ese lapso.

Diferencia de cesta ticket de eficacia atípica debido a la diferencia de salario básico calculados desde marzo de 2002 hasta el 30 de abril de 2003, sobre la base del cesta ticket de eficacia atípica cancelado en marzo de 2002 -Bs. 110.617,50- y el cancelado -Bs. 151.252,50- en mayo de 2003 con el salario de sub gerente, descontándose la cantidad recibida durante ese lapso.

Diferencia de aporte de la caja de ahorros (13%) debido a los salarios calculados desde marzo de 2002 hasta el 30 de abril de 2003, sobre la base de la cláusula 23 de la convención colectiva.

Diferencia de utilidades debido a la exclusión de la cesta ticket de eficacia atípica como salario.

Diferencia de vacaciones y bono vacacional debido a la exclusión de la cesta ticket de eficacia atípica como salario.

Diferencia de prestaciones sociales debido a la exclusión de la cesta ticket de eficacia atípica como salario.

Diferencia de indemnización de antigüedad por despido injustificado debido a la exclusión de la cesta ticket de eficacia atípica como salario.

Diferencia de indemnización sustitutiva del preaviso debido a la exclusión de la cesta ticket de eficacia atípica como salario.

Intereses sobre prestaciones sociales debido a la exclusión de la cesta ticket de eficacia atípica como salario.

Intereses de mora y corrección monetaria.

Estando dentro de la oportunidad legal la demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Opone la cosa juzgada en que se suscribió un acta convenio que fuera homologada por el Inspector del Trabajo y un acta transaccional con la demandante. Alega en su defensa los hechos nuevos que se exponen a continuación:

Que “el trabajador” recibió un incremento global de sus ingresos económicos equivalente al 120% de su salario al sumar 80% y 40% del subsidio (acordado que no tenía carácter salarial).

Que con la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Parcial LOT se presenta la situación que el Parágrafo Primero de su art. 133 establece que los subsidios son parte integrante del salario, pero prevé que las partes podrán acordar la exclusión de hasta un 20% del aumento salarial de la base de cálculo de los beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación laboral.

Que mediante acuerdo realizado y homologado por la Inspectoría del Trabajo se estableció excluir de la base de cálculo de prestaciones la mitad de la cesta ticket, es decir, el 20% del que entraría en vigencia el 01/06/98.

Que adicionalmente, la Junta Directiva del demandado consideró el pago de un bono único de Bs. 200.000,00 por cada trabajador activo para el 26 de julio de 1999 con ocasión de la reglamentación de la cláusula 24 de la convención colectiva.

Que por ello no le asiste derecho a la actora para reclamar el concepto de cesta ticket (salario de eficacia atípica) como parte integrante del salario.

Niega que la demandante haya desempeñado el cargo de sub gerente y que le adeude los montos y conceptos que aparecen reclamados en el contexto libelar. Por último, aduce que de considerarse a la cesta ticket (salario de eficacia atípica) como salario, debe observarse lo establecido en el Parágrafo Primero del art. 133 LOT que permite excluir el 20% del aumento salarial de la base de cálculo de todos los beneficios e indemnizaciones laborales, luego como el accionado aumentó el 120% del salario “el 20% a excluir de la base salarial corresponde al 24% del total del aumento salarial”.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: Se declaró sin lugar la cosa juzgada alegada porque no se cumplió con los requisitos de la Ley conforme al artículo 1395 Código Civil. La Disposición Transitoria de la Convención Colectiva incluye a los Reglamentos de los aumentos salariales conforme a la cláusula 24 y Disposición Transitoria Segunda. Los Sindicatos actúan en representación de todos los trabajadores conforme al artículo 408 de la Ley Orgánica del Trabajo. La trabajadora alega ser beneficiaria del aumento que rige la misma cláusula reglamentado mediante Convenio Colectivo, por lo que sí se dan los extremos previstos en el artículo 1395 para la defensa de cosa juzgada. No es procedente el reclamo por la cláusula 22 porque la condición básica es la igualdad de aportes del patrono y trabajador. La Convención Colectiva es Ley entre partes y no objeto de prueba.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

PARTE ACCIONADA:

El documento privado que en original -folio 69 y su reverso de la 1ª pieza (marcado “A”), fue reconocido por la accionante, sin embargo no aporta nuevos elementos probatorios al proceso.

Original cursa a los folios 70−72 inclusive de la 1ª pieza (marcado “B”), tampoco fue desconocido en su firma o contenido por la accionante, evidenciando que suscribiera un acta con la empresa demandada el 22 de de diciembre de 2005 y en la sede de ésta para recibir la cantidad (Bs. 71.306.395,04) por liquidación de prestaciones sociales.

Instrumentos que rielan a los folios 73−75 inclusive de la 1ª pieza (marcados “C” y “D”), son desechados por carecer de suscripción de la accionante, no siendo oponible a la parte.

Los que constituyen los folios 11−14 inclusive de la 2ª pieza, se corresponden a copia certificada del contenido de una Convención Colectiva, lo cual no es objeto de prueba, por el principio iura novit curia

PARTE ACCIONANTE

Las instrumentales que corren insertas a los folios 84−322 inclusive de la 1ª pieza (marcadas con las letras “A” hasta la “N” inclusive) no fueron objetadas por la accionada en la audiencia de juicio, las cuales, se analizan:

La fotocopia que constituye el folios 84 y su vto. de la 1ª pieza (marcada “A”), no versa sobre hechos controvertidos, por lo que se desecha. La que riela al folios 86 de la 1ª pieza (marcada “B”), demuestra que el 14 de junio de 2002 (ver sello de recibo) la Gerencia Regional -Zona Metropolitana Este- de la empresa demandada notifica al Gerente de la “Oficina de Los Ruices” que la actora ocuparía el cargo de “sub-gerente” desde el 07 de marzo de 2002. La que forma el folios 88 de la 1ª pieza (marcada “C”), comprueba que el 22 de julio de 2002 (ver sello de recibo) la Gerencia Regional -Zona Metropolitana Este- de la empresa demandada notifica al Gerente de la “Oficina de Los Ruices” que la actora sería sustituida en el cargo de “contador avance” y desde el 11 de julio de 2002 por el ciudadano F.R.. Igualmente, el ente demandado deja constancia en la documental aquí apreciada que la accionante “fue ascendida a sub-gerente”. La que aparece en el folio 90 de la 1ª pieza (marcada “D”), patentiza que el 12 de mayo de 2003 la Vicepresidencia del Área de Recursos Humanos de la empresa demandada notifica a la querellante que a partir del 1° de mayo de 2003 fue “ascendida al cargo de SUB-GERENTE DE OFICINA BANCARIA con un sueldo mensual de (…) Bs. 756.262,50”. La que se encuentra en el folio 92 de la 1ª pieza (marcada “E”), revela hechos no controvertidos como lo son: fecha de inicio del vínculo y la última remuneración básica y mensual de Bs. 1.262.807,16. Las que se ubican en los folios 94−279 inclusive de la 1ª pieza (marcadas con las letras “F” hasta la “M” inclusive), demuestra los salarios devengados por la actora durante la relación de trabajo. Y folios. 281−322 inclusive de la 1ª pieza (marcadas “N”), justifican las condiciones que rigieran las relaciones entre la demandada y sus trabajadores.

En cuanto a la exhibición de originales de las fotocopias que rielan a los folios 86, 88 y 89 de la 1ª pieza, el Tribunal la considera innecesaria por cuanto la demandada reconoció el contenido de las mismas.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del salario de eficacia atípica y lo acordado en el acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998.

En acta de fecha 10 de febrero de 1998 el Banco Industrial de Venezuela y Sintrabiv, a objeto de revisar el beneficio contenido en la cláusula número veinticuatro (24), de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, “AUMENTO DE SALARIO”, y el contenido en las DISPOSICIONES FINALES “SEGUNDA” y su PARÁGRAFO ÚNICO” convinieron en:

Considerando las obligaciones existentes en cabeza del Banco a tenor de lo establecido en la referida cláusula, así como de las DISPOSICIONES FINALES, consistentes en otorgar un aumento del cuarenta por ciento (40%) del salario básico devengado por el trabajador a partir del primero (1°) de enero del presente año y conceder un subsidio mediante un sistema contributivo de CESTA TICKET a partir del mes de junio de 1998.

Considerando además: que el Banco convino en conceder a los trabajadores, a partir del mes de septiembre de 1997, un aumento en el salario básico, en la proporción mínima equivalente al CUARENTA Y CINCO CON CINCO POR CIENTO (45,5%) de dicho salario básico, las partes acuerdan:

PRIMERO

Modificar el contenido del literal b) de la cláusula 24 “AUMENTO DE SAALRIOS” sustituyéndolo por el siguiente texto:

2. En el mes de febrero del presente año, un VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico devengado por el trabajador para el 31 de diciembre de 1997; este aumento tendrá efecto retroactivo al primero (1°) de enero de 1998. A partir del primero (1°) de julio del presente año un DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997; y, a partir del primero (1°) de noviembre del presente año, UN DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997. Este último aumento se otorgara entre octubre y diciembre del presente año, consideración habida de los resultados de gestión del ejercicio acumulado al mes de septiembre del presente año”.

SEGUNDO

Parágrafo Único: En atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores. Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con los preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo sean éstos de fuente legal o convencional.

Si bien es cierto, -así lo observa este Juzgador-, no se puede alegar con exactitud haya cosa juzgada porque no hay transacción suscrita por la ciudadana actora y el patrono, no es menos cierto, el carácter o la naturaleza colectiva del acta suscrita en fecha 10 de febrero de 1998, y homologada por el Inspector del Trabajo en fecha 12 de febrero de 1998. Como consecuencia del acta suscrita el 10 de febrero de 1998 quedó modificado lo relativo al concepto de cesta ticket, quedando así. “Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con los preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo sean éstos fuente legal o convencional” En esa acta convenio por el sistema de representación colectiva de los trabajadores a través de la organización Sindical a los efectos de llevar a cabo actos de negociación colectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a la discusión y modificación de unas cláusulas de la Convención Colectiva: 24.- AUMENTO DE SALARIOS, y el contenido de las DISPOSICIONES FINALES “SEGUNDA” y su PARÁGRAFO ÚNICO- en desarrollo de la autarquía y autonomía de los trabajadores y las organizaciones sindicales, mal se puede entender darle naturaleza de acta transaccional con alcance individual al Acta Convenio suscrita por la organización sindical, puesto que su naturaleza es ser Ley o norma de derecho objetivo entre las partes, ya que forma parte del sistema de la Convención Colectiva; entonces, alegar la cosa juzgada, entiende este Juzgador, no es lo adecuado, ya que no se puede desvirtuar la naturaleza de derecho colectivo que emana de esa acta convenio, por el mismo hecho de ser una acta convenio; en consecuencia tiene efecto vinculante para todos y cada uno de los trabajadores que laboran para la empresa incluyendo a la ciudadana accionante y se convierte en cláusula obligatoria y parte integrante de cada uno de los contratos de trabajo, y por tanto, es vinculante para la hoy demandante, así se establece.

De la misma acta se desprende que en el mes de julio 1998 se implementaba un subsidio mediante un sistema contributivo denominado CESTA TICKET y que el 20% de ese subsidio de julio de 1998 sería considerado salario. El Juez de Juicio en su sentencia señaló que dicha estipulación, “no sería válida por cuanto se refiere a un beneficio contractual (cesta ticket) y no a una percepción salarial como lo exige la norma (art. 133 LOT) a saber, que “hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya”

Entiende este Juzgador que si se está hablando del cesta ticket conforme a la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia no tiene carácter salarial. ( ver sentencia SCS-TSJ N° 489 de 2003, y la N° 878 de 2006). Sin embargo, fue la voluntad de las partes en 1998, reconocerle el carácter salarial a ese subsidio y, el año 1998 decidieron que el 20% que denominan cesta ticket fijo salario fijo –que se cancelaba quincenalmente- si tiene carácter salarial y que otro 20% será categorizado como salario de eficacia atípica. De los recibos de pago se ve el pago en efectivo del concepto denominado cesta ticket, en todo caso y según el acta convenio queda excluido un 20% denominado CESTA TICKET –que se cancelaba los últimos de cada mes- y efectivamente no observa este Juzgador sea contrario al espíritu y propósito de la ley, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 256 de fecha 5 de marzo de 2007.

El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al considerar la recurrida que había sido acordada a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no sólo del aumento salarial, erró en la interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara procedente esta denuncia.

En ese sentido, considera esta Alzada que es procedente la denuncia de la parte demandada sobre este aspecto, ya que de la lectura del Acta Convenio suscrita por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal Municipio Libertador, el día 10 de febrero de 1998, por el Banco Industrial de Venezuela y ASITRABANCA y FETRABANCA y SINTRABIV, se pactó que el 20% que por concepto de cesta ticket comenzarían a recibir los trabajadores a partir del mes de julio de 1998, es decir, el futuro aumento en dicha bonificación o beneficio, se excluiría del salario base para el cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones, por lo que dicho porcentaje del 20% no se calculo sobre el salario total de la trabajadora al mes de febrero de 1998, o siquiera sobre el salario total de la trabajadora al año 1997, por el contrario ese salario total que devengó la trabajadora en el mes de febrero de 1998, sufrió dos aumentos sucesivos, uno en el propio mes de febrero de 1998, y el otro para el mes de julio de 1998 (de un 10%), además del incremento que tuvo la salarización del 20% del subsidio denominado cesta ticket a partir del mes de mayo de 1998, por lo que la porción a excluir como salario base, al darle el carácter de salario de eficacia atípica al subsidio nominado cesta ticket se hizo sobre el futuro aumento de ese concepto que se daría a partir del mes de julio de 1998, por lo que aritméticamente resulta mucho menor, y en todo caso se hace sobre un aumento futuro, por lo que nunca se desmejora al trabajador, y es menor al aumento de salario recibido a partir de febrero de 1998 por la trabajadora, por lo que aprecia este juzgador que cumple con los parámetros establecidos en el artículo 133 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 74 del Reglamento de la Ley.

La diferencia de lo devengado a los aportes de la caja de ahorro

El aporte de caja de ahorro se calcula en base al salario alegado por la trabajadora. En el caso de autos quedó demostrado que, la ciudadana accionante se le dejó de cancelar lo correspondiente al salario de sub-gerente (756.262,50), sino que, le siguió cancelando el salario de contador de oficina bancaria (493.759,50) durante el período de marzo de 2002 hasta abril de 2003, y que, luego en el 2003 se le reconoció el salario de sub-gerente. Considera este Juzgador que la diferencia salarial no sólo afectó la prima de antigüedad, sino, también la diferencia salarial producto de los dos cargos, afectó los aportes a caja de ahorro, puesto que efectivamente al no haberle reconocido el salario de acuerdo a la función que desempeñó la accionante –sub gerente- también el aporte de caja de ahorro se mermó yendo en detrimento del patrimonio de la trabajadora por una posición que es imputable al patrono, en consecuencia corresponde lo demandado por la accionante por reclamo de diferencia de aporte de la caja de ahorro, tal como lo declaró el Juez de Primera Instancia, no siendo procedente la apelación sobre este punto y así se decide.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: Primero: Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación, presentado por el abogado W.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de agosto de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por la ciudadana M.J.P. contra Banco Industrial C.A.,; SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de agosto de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por la ciudadana M.J.P. contra Banco Industrial C.A., en cuanto al punto relacionado al denominado cesta ticket de eficacia atípica no es procedente la reclamación, y por tanto son improcedentes los reclamos por diferencias emanadas del descuento salarial y la exclusión de la base de cálculo de las prestaciones que había otorgado el Juez aquo por este concepto, quedando incólume la sentencia en todo aquello que no resulte aquí modificado en los siguientes términos: “declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por M.J.P. contra la Sociedad Mercantil denominada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., y se condena a la demandada a cancelar las diferencias salariales (Bs. 3.675.042,oo, equivalente a Bs. 3.672,1 fuertes), así como la diferencia por prima de antigüedad (Bs. 449.688 equivalente a Bs. 449,69 fuertes) y el equivalente al aporte de caja de ahorros (Bs. 477.755,46 equivalentes a Bs. 477,76 fuertes), desde marzo de 2002 hasta abril de 2003, por no haber devengado el salario de subgerente durante ese período, y las diferencias que resulten en el cálculo de Prestación de Antigüedad, vacaciones y utilidades, producto de esta omisión para el período comprendido entre el 07 de marzo de 2002 y el 30 de abril de 2003, lo cual será determinado mediante una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta lo establecido en la Convención Colectiva vigente y la Ley Orgánica del Trabajo. SEGUNDO: Asimismo, se acuerda el pago por concepto de corrección monetaria e intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo, conforme a los parámetros establecidos por el Juez de Primera Instancia en la sentencia. TERCERO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza de la demandada”; TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los veintidós (22) días del mes de enero del año Dos Mil ocho (2008). Años: 197° y 148°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

EXP Nº AP21-R-2007-0001249

BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR