Sentencia nº NYC.000258 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 13 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución:13 de Mayo de 2014
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:13-614
Ponente:Luis Antonio Ortiz Hernández
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2013-000614

Magistrado Ponente: Luis Antonio Ortiz Hernández

En el juicio por nulidad de asambleas y nulidad de contratos incoado ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana abogada M.D.P.P.D.B., patrocinada judicialmente por los ciudadanos abogados en libre ejercicio de su profesión R.V., y C.J.L.C., y ante esta Sala por el ciudadano abogado en libre ejercicio de su profesión E.E.C.C., contra las sociedades mercantiles distinguidas con las denominaciones INVERSIONES 22.155 C.A., SOFTWARE ASSOCIATES SS C.A. y CONSORCIO VR 33 C.A., respectivamente, patrocinadas judicialmente por los ciudadanos abogados en libre ejercicio de su profesión A.J.A., A.L.P., J.C.D.G., K.G.D. y M.C.R.R., y ante esta Sala por los ciudadanos abogados en libre ejercicio de su profesión M.C.R.R., A.L.P. y J.C.D.G.; el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como juzgado superior, dictó sentencia definitiva en fecha 30 de noviembre de 2012, declarando lo siguiente:

PRIMERO: SE DESESTIMAN, las denuncias formuladas por la abogada M.C.R.R., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 52.345, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital del Estado (sic) Miranda, en fecha 31 de enero de 1996, anotada bajo el Nº 7, Tomo 21-A-Pro., relativas a la violación a la garantía del debido proceso, del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, el derecho a ser oída de su representada y la infracción de los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: SE DESESTIMA, la presunta indefensión causada a la sociedad mercantil Consorcio VR 33, C.A., sociedad mercantil inscrita en fecha 16 de octubre de 1996, por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, anotada bajo el Nº 32, Tomo 562-A-Sgdo., invocada por los abogados J.C.D.G. y K.G.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.428 y 45.288.

TERCERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de abril de 2008, por el abogado A.L.P., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Software Associates SS, C.A., y por las sociedades mercantiles Inversiones 22.155, C.A., Consorcio VR 33, C.A., el abogado J.C.D.G., en contra de la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Consecuente con la anterior decisión se confirma la decisión apelada.

CUARTO: CON LUGAR, la demanda de nulidad de asambleas interpuesta por la ciudadana M.D.P.P.d.B., venezolana, de este domicilio, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.- 11.255.496, en contra de INVERSIONES 22.155, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital del Estado (sic) Miranda, en fecha 31 de enero de 1996, anotada bajo el Nº 7, Tomo 21-A-Pro.; CONSORCIO VR 33, C.A., sociedad mercantil inscrita en fecha 16 de octubre de 1996, por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, anotada bajo el Nº 32, Tomo 562-A-Sgdo.; y SOFTWARE ASSOCIATES SS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, en fecha 23 de noviembre de 1990, anotada bajo el Nº 5, Tomo 80-A-Sgdo.

QUINTO: NULAS E INEXISTENTES, las convocatorias efectuadas por la ciudadana J.M.d.R., a través del diario Últimas Noticias en fechas 1º, 22 y el 30 de agosto del año 2000, mediante las cuales unilateralmente pretendió convocar a los accionistas de la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., para deliberar y decidir sobre diversos asuntos sociales en contravención de la normativa estatutaria.

SEXTO: NULA, la asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., celebrada en fecha 7 de agosto del año 2000, autenticada por ante la Notaria Pública 36º del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 21 de septiembre de 2000, bajo el Nº 18, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones y registrada el día 27 de septiembre de 2000, por ante el Registro Mercantil I del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, bajo el Nº 54, Tomo 170-A-Pro.

SÉPTIMO: NULA la asamblea general extraordinaria del 18.08.2000, (sic) autenticada ante la Notaría Pública 36º del Municipio Libertador del Distrito Federal, el día 21 de agosto de 2000, bajo el número 25, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones llevados a tal efecto e inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de septiembre de 2000, bajo el Nº 59, Tomo 170-A-Pro., así como la asamblea general extraordinaria ratificatoria de fecha 28.08.2000, autenticada por ante la Notaría Pública 36º del Municipio Libertador del Distrito Federal, el día 28 de agosto de 2000, bajo el número 23, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones llevados al efecto e inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de septiembre de 2000, quedando anotada bajo el Nº 61, Tomo 170-A-Pro.

OCTAVO: NULA, la asamblea extraordinaria de accionistas efectuada el día 11 de septiembre del año 2000, autenticada por ante la Notaría Pública Trigésimo Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de septiembre del año 2000, bajo el Nº 24, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones y protocolizada en fecha 27 de septiembre del año 2000, por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, bajo el Nº 57, Tomo 170- A-Pro.

NOVENO: NULO, el contrato de compraventa protocolizado el día 12 de diciembre de 2000, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, bajo el número 14, Tomo 23, Protocolo Primero y que tiene por objeto el Local AC-03 (sic) del Centro Empresarial Torre Humbolt, así como la venta de las participaciones que mantenía en la sociedad mercantil “Parking Centro Profesional Torre Humbolt C.A.” representadas por acciones nominales, tres (3) de ellas clase “A” correspondientes a tres (3) puestos de estacionamiento y tres (3) de ellas clase “B”, correspondientes a tres (3) puestos de estacionamiento; realizada por ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 13 de diciembre del año 2000, bajo el número 02, (sic) Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública.

DÉCIMO: NULO, el contrato de compraventa celebrado el día ocho (08) (sic) de febrero de 2001, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, bajo el número 22, Tomo 10, Protocolo Primero, y que también tiene por objeto el local AC-03 del Centro Empresarial Torre Humbolt, así como la enajenación de las participaciones que mantenía en la sociedad mercantil “Parking Centro Profesional Torre Humbolt C.A.” identificadas anteriormente, correspondientes a seis (6) puestos de estacionamiento que originalmente le pertenecen a Inversiones 22.155, C.A., por medio del documento autenticado por ante la Notaría Vigésimo Segunda (22º) del Municipio Libertador del Distrito Capital Caracas, bajo el Nº 34, Tomo 6, en fecha 08 (sic) de febrero de 2001.

Se ordena, de conformidad con el artículo 1.922 del Código Civil, que copia de la presente decisión definitivamente firme, sea inscrita en los expedientes de las sociedades mercantiles INVERSIONES 22.155, C.A., SOFTWARE ASSOCIATES S.S., C.A., y CONSORCIO VR-33, C.A., que se encuentra la primera inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Distrito Capital del Estado (sic) Miranda, el 31.01.1996, (sic) bajo el N° 7, Tomo 21-A-Pro.; la segunda inscrita ante el Registro Mercantil II del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, el 23.11.1990, bajo el Nº 5, Tomo 80-A-Sgdo.; y la última, inscrita ante el Registro Mercantil II del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, el 16.10.1996, bajo el Nº 32, Tomo 562-A-Sgdo.; Que se protocolice en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda; y, Que los Registradores Mercantil e Inmobiliario estampen las notas marginales correspondientes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

(Destacados de lo transcrito).

Contra la antes citada sentencia, las tres sociedades mercantiles co-demandadas anunciaron recurso extraordinario de casación, el cual les fue admitido y oportunamente formalizado por las tres co-demandadas. Hubo impugnación oportuna.

Concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

PRIMER PUNTO PREVIO

RECURSO DE NULIDAD

Conforme a lo previsto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, se faculta a las partes para proponer recurso de nulidad, contra la sentencia dictada por el juez superior que desacate la decisión dictada previamente por esta Sala de Casación Civil.

El alcance de esta norma ha sido precisado en innumerables sentencias, dejando claro que el recurso de nulidad sólo procede cuando el fallo de alzada resultó nulo por contener quebrantamientos de ley, y el juez de reenvío, al dictar su decisión, no acata el pronunciamiento sobre la infracción declarada.

Este criterio obedece a los efectos derivados de la procedencia del recurso extraordinario de casación, pues en los casos previstos en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que comprende los motivos por defecto de actividad, se decreta la reposición de la causa y la consecuente nulidad de los actos procesales, por lo que el juez de alzada adquiere plena jurisdicción para examinar la controversia; mientras que en las hipótesis contenidas en el ordinal 2° del referido artículo, la Sala establece la correcta aplicación del derecho y, por ende, fija un criterio que debe ser acatado por el juez, el cual tiene cosa juzgada respecto del punto considerado.

La consecuencia lógica es la de que si no existe doctrina que deba acatarse, no hay lugar a la admisión del recurso de nulidad, que procede solamente contra la sentencia de reenvío ocasionada por la casación fundamentada en errores de juicio que vinculan inexorablemente al juez de reenvío a la doctrina, tanto estimatoria como desestimatoria, que impone la Sala de Casación Civil en su sentencia.

En aplicación de las consideraciones expuestas al presente caso, la Sala observa que la sentencia de alzada fue dictada con ocasión al fallo emanada por esta Suprema Jurisdicción bajo el Nº RC-694 en fecha 27 de noviembre de 2009, en el cual se verificó el vicio de incongruencia negativa del fallo, con la infracción de lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual constituye una infracción por defecto de actividad, conforme a lo estatuido en el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem.

Ello evidentemente conlleva a determinar que al no haber establecido esta Sala un criterio doctrinal que debió acatar el juez de reenvío, éste adquirió plena jurisdicción para dirimir la controversia, razón por la cual el recurso de nulidad presentado por la co-demandada INVERSIONES 22.155, C.A., por intermedio de su apoderada judicial ciudadana abogada M.C.R.R., contra la sentencia dictada en esta oportunidad por la alzada debe declararse inadmisible. Así se decide.

Por último, se le hace un llamado de atención al juez de la recurrida abogado E.J.S.M., juez del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que en futuras ocasiones se pronuncie sobre la admisión o no del recurso de nulidad, dado que fue interpuesto en fecha 13 de agosto de 2013, mediante diligencia que corre inserta al folio 313 de la pieza tres de este expediente, y no incurra en conducta omisiva al respecto, conforme a la doctrina permanente de esta Sala, reflejada en sus fallos Nos. 177 del 25/5/2000; RNyC-244 del 11/5/2005, RC-221 del 28/3/2006, RNyC-1013 del 19/12/2007, NyC-220 del 9/5/2013 y RNyC-79 del 11/2/2014, que señalan lo siguiente:

“...No obstante lo resuelto, esta Sala estima oportuno y necesario establecer que para casos similares y ante la existencia incuestionable de los supuestos contenidos en el criterio ampliamente conocido y reiterado, respecto a la inadmisibilidad del recurso de nulidad contra aquellas decisiones que hayan sido casadas por defectos de actividad, los Jueces de instancia pueden declarar la misma con la consecuencial condenatoria en costas, evitando que se ponga en movimiento esta Suprema Jurisdicción y se suscite desgastes innecesarios dada la evidencia indiscutible en la que devendría dicha inadmisibilidad por disposición del precitado criterio. En ese sentido, lo dispuesto en este fallo se aplicará a las situaciones que surjan a partir de su publicación. Así se establece. (Subrayado y negrillas de la sentencia citada)

SEGUNDO PUNTO PREVIO

ORDEN DE CONOCIMIENTO

Conforme a lo previsto en los párrafos 3°, 4° y último del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se faculta a esta Sala de Casación Civil, para determinar el orden de conocimiento de los escritos, cuando se hayan presentado varias formalizaciones, atendiendo a la fecha y hora de su presentación y al contenido de los mismos.

En tal sentido, en el presente caso se observa, que se presentaron tres escritos de formalización del recurso extraordinario de casación, el primero, en fecha 28 de octubre de 2013, a las 2:13 p.m., por la ciudadana abogada M.C.R.R., actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil distinguida con la denominación INVERSIONES 22.155 C.A., en el cual plantea varias denuncias por vicios de actividad e infracción de ley; el segundo, en fecha 30 de octubre de 2013, a las 9:44 a.m., por el ciudadano abogado A.L.P., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil distinguida con la denominación SOFTWARE ASSOCIATES SS, C.A., en el cual plantea una sola denuncia por vicio de actividad; y el tercero, en fecha 30 de octubre de 2013, a las 9:52 a.m., por el ciudadano abogado J.C.D.G., como apoderado judicial de la sociedad mercantil distinguida con la denominación CONSORCIO VR 33, C.A., en el cual plantea una sola denuncia por vicio de actividad.

Ahora bien, los tres escritos fueron presentados tempestivamente dentro del lapso, al vencer el mismo en fecha 30 de octubre de 2013, por lo cual, esta Sala pasa a conocer primero de las denuncias por defecto de actividad relacionadas en el escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2013, y si no encontrare procedente alguna, pasará a conocer de las denuncias por defecto de actividad, presentadas en los dos escritos de fecha 30 de octubre de 2013, para concluir con la denuncia por infracción de ley, relacionada en el escrito de fecha 28 de octubre de 2013, si fuere el caso, todo ello, en conformidad a lo estatuido en los párrafos 3°, 4° y último del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

FORMALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 22.155, C.A.

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, denuncia la formalizante la infracción de los artículos 15, 206, 208, 211 y 223 eiusdem, y de los artículos 1 y 7 de la Ley de Juramento, por reposición no decretada.

Por vía de argumentación la formalizante señala lo siguiente:

“…FORMALMENTE ALEGO QUE EN LAS DILIGENCIAS DE CITACIÓN POR CARTELES DE LA EMPRESA INVERSIONES 22.155 C.A., EN ESTE PROCESO, SE QUEBRANTARON FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE MENOSCABAN EL DERECHO A LA DEFENSA.

Las diligencias destinadas a la citación por carteles de INVERSIONES 22.155, C.A., están viciadas de nulidad.

Así lo denuncie al Tribunal de la recurrida, en el escrito de informes en alzada, primera actuación de mi mandante en el proceso.

Se exponen a continuación las razones por las cuales sostengo este argumento:

El artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…Omissis…)

Por lo tanto, de conformidad con lo preceptuado en esa norma, UN PRIMER CARTEL DEBE FIJARSE EN LA MORADA, OFICINA O NEGOCIO DEL DEMANDADO.

En el libelo de la demanda la parte actora sostiene que la empresa INVERSIONES 22.155 C.A., a la cual represento, constituyó una sede inicialmente:

‘La primera de las inversiones ejecutadas consistió en la adquisición de UN INMUEBLE QUE FUNGIESE COMO SEDE PRINCIPAL DE LOS NEGOCIOS de INVERSIONES 22.155, C.A., Ello ocurrió cuando se decidió comprar el local AC-03 que forma parte del CENTRO EMPRESARIAL TORRE HUMBOLDT, ubicado en la avenida Río Caura que separa al Centro Comercial Concresa del Centro Comercial La Pirámide, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, (sic) tal como se evidencia de evidencia del documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el N° 24, Tomo 48, Protocolo Primero’

Invoco en nombre de mi mandante y en ejercicio del derecho de la defensa, el valor de esas expresiones contenidas en el libelo de la demanda, que forman parte de los términos de la controversia, de los cuales no puede apartarse el sentenciador, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, es esa la última sede, oficina, negocio, industria o comercio, conocido, de mi representada.

La parte actora sostiene que esa ya no es la sede del ente. Pero, de conformidad con la concepción doctrinaria dominante, que tiene el mérito de haber recogido toda una evolución histórica de la jurisprudencia al respecto, EL PRIMERO DE ESTOS CARTELES DEBE, EN SUPUESTO SEMEJANTE, SER FIJADO AL MENOS EN LA ÚLTIMA OFICINA, COMERCIO, NEGOCIO O ESTABLECIMIENTO CONOCIDOS DE LA CODEMANDADA, a la que se pretende llamar a juicio mediante carteles, conforme a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso, EL CARTEL CORRESPONDIENTE NO SE FIJÓ EN LA SEDE SEÑALADA EN EL LIBELO DE LA DEMANDA.

Se transcribe a continuación acta incorporada al folio 13 de la segunda pieza del expediente de la causa, en la cual se deja constancia de diligencias destinadas supuestamente a certificar el cumplimiento del requisito de fijación de este primer cartel. Esa acta expresa:

‘En horas del despacho del día de hoy, veintiuno de febrero de 2005, comparece Rafael (ilegible), designado a los fines de fijación de carteles y boletas, y expone: Dejo constancia de que me trasladé a las siguientes direcciones: Calle La Tejería con Calle El Guamal, Quinta Riki Riki, Urbanización Lomas de la Trinidad, Caracas; y a la Juanera, Calle las Cocuizas de la Urbanización el Peñón, Sector Prados del Este, Caracas, y fijé Carteles de Citación librados a ejemplares las partes demandadas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, es todo’

Obsérvese como allí, un ciudadano de nombre Rafael ‘Perpia’, o algo semejante, porque la letra no es muy clara, expresa que fijó carteles de citación en las siguientes direcciones:

Calle La Tejería con Calle El Guamal, Quinta Riki Riki, Urbanización Lomas de la Trinidad, Caracas.

La Juanera, Calle las Cocuizas de la Urbanización el Peñón.

Pero, LA OFICINA, COMERCIO, INDUSTRIA O ESTABLECIMIENTO DE LA EMPRESA INVERSIONES 22.155, C.A., NUNCA ESTUVO SITUADA EN NINGUNA DE ESAS DIRECCIONES, DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA.

En todo caso, ninguna de esas direcciones corresponde a la persona jurídica que yo represento, nunca su sede, oficina o establecimiento mercantil o industrial, estuvo ubicada en esas direcciones.

Este vicio de procedimiento, denunciado al sentenciador de la recurrida, en el escrito de informes en alzada, bastaba para que declarara que efectivamente ese vicio de procedimiento estaba demostrado en autos, que su ocurrencia daba al traste con todo lo actuado en materia de citación por carteles.

Este quebrantamiento de una norma por sí sola, invalida las diligencias de citación por carteles de mi mandante, INVERSIONES 22.155, C.A. porque la fijación de ese cartel, es esencial para la validez de las diligencias posteriores de citación.

Ahora bien, SE COMETIERON OTROS VICIOS EN LA FIJACIÓN DEL CARTEL. Regresemos al acta incorporada al folio 13, de la segunda pieza, que antes hemos transcrito.

ESTA ACTA, PONE DE MANIFIESTO OTRA SERIE DE VICIOS COMETIDOS EN LA SUPUESTA FIJACIÓN DEL PRIMER CARTEL. La primera interrogante que surge es la siguiente: ¿Quién es Rafael “Perpia”, persona que afirma haber fijado el cartel de citación? Obsérvese que este ciudadano sostiene haber sido designado para ello. Entonces surgen otras interrogantes:

¿Quién lo designo?

¿Cuándo lo designo?

¿Prestó juramento de ley?

Las actas del expediente no contienen respuesta a estas interrogantes.

Obsérvese que el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, es claro y terminante en el sentido de que la fijación del primero de los carteles debe ser efectuada por ‘EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL’.

EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL ES EL ÚNICO FACULTADO PARA EFECTUAR LA FIJACIÓN Y DAR F.D.E.A..

Consta en autos, en diversas actuaciones, que el Secretario del Tribunal fue un ciudadano de nombre R.S.Z., en otra acta se expresa que es M.V., porque quienes firman las diligencias estampadas en autos, con ese carácter, son esos ciudadanos.

Invoco el valor probatorio de las actas del expediente sobre ese punto.

Mediante acta de fecha (26) de mayo de 2005, se expresó en el expediente de la causa, lo que transcribimos textualmente a continuación:

‘M.V., Secretario de este Juzgado, deja constancia que se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.- Caracas, 26 de mayo de 2005.- El Secretario’ (aparece firma ilegible)

Pues bien, DE ESTA ACTA RESULTA QUE EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL NO ES LA MISMA PERSONA QUE FIJÓ EL CARTEL, PUESTO QUE EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL, SEGÚN LO EXPRESADO EN ELLA, ES M.V.. INVOCO EL VALOR PROBATORIO DE ESA ACTA QUE DEMUESTRA QUE EL SECRETARIO NO ES EL SR. ‘PERPIA’. Así lo alegamos en informes en alzada.

En todo caso, la afirmación del Secretario aparece desvirtuada por las propias actas del expediente, según todo el examen que se ha efectuado, en relación a la fijación del primer cartel.

Por el contrario, no consta en el expediente de la causa que éste ciudadano Rafael ‘Perpia’ haya sido designado para la fijación del primero de estos carteles.

Para ello, tendría que habérsele investido del carácter de Secretario Accidental y habérsele tomado juramento, de conformidad con la ley que rige la materia.

Esa designación no aparece en el expediente de la causa.

La juramentación de este ciudadano, tampoco aparece en el expediente de la causa.

De modo que, debemos aplicar en este caso lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual, ‘EL JUEZ DEBE DECIDIR DE CONFORMIDAD CON LO PROBADO EN AUTOS’, y no está probado en autos que este ciudadano fue designado por el Tribunal, ni para la fijación del cartel ni como Secretario Accidental, que sería la única explicación de investidura semejante, y además, tampoco consta que éste ciudadano haya prestado juramento.

Debe aplicarse en este caso el aforismo latino según el cual ‘lo que no está en las actas no es de este mundo’.

Pero además, establece la Ley de Juramentos vigente:

Artículo 7.- (…)

Por su parte, el Artículo (sic) 1 de esa ley establece:

(…Omissis…)

Estas dos disposiciones legales fueron infringidas en este caso, por las razones que expongo a continuación:

La Sala de Casación Civil en fallo pronunciado el once (11) de mayo de 1966, dejó establecido:

(…Omissis…)

Posteriormente, la Sala de Casación Civil, mediante fallo de ocho (08) (sic) de febrero de 1995, ratificó ese criterio en los términos siguientes:

(…Omissis…)

La Sala de Casación Social del Más Alto Tribunal de la República, mediante fallo pronunciado en fecha nueve (09) (sic) de agosto del año 2000, adopta esa jurisprudencia mediante transcripción textual y agrega:

(…Omissis…)

La Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República, por su parte mediante fallo pronunciado en fecha veintiocho (28) de mayo de 2002, al resolver A.d.G.C. intentado por A.R.R. y otros, contra presuntas acciones lesivas del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró:

(…Omissis…)

De ese modo, la Sala Constitucional declara, implícitamente, que este juramento previsto en el artículo 7 de la ley de la materia, es imprescindible y de orden público.

Esta jurisprudencia construida en torno a la necesaria juramentación del defensor judicial en cualquier proceso, es aplicable también cuando se designa un Secretario Accidental, porque COMO TODO AUXILIAR DE JUSTICIA, este funcionario también está sujeto a juramentación previa, para poder entrar en sus funciones.

Como este ciudadano de apellido ‘Perpia’, que afirma haber fijado el primer cartel de citación previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, no prestó juramento, NO PUDO ENTRAR EN FUNCIONES DE SECRETARIO ACCIDENTAL, TODO LO REALIZADO POR ESTE CIUDADANO, EN CONSECUENCIA, ESTÁ VICIADO DE NULIDAD.

Por lo tanto, LA FIJACIÓN HECHA POR UN SUJETO QUE NO HABÍA PRESTADO EL JURAMENTO DE LEY, ESTÁ VICIADA DE NULIDAD, PUESTO QUE SE ARROGA FUNCIONES QUE NO TIENE.

Por lo que resulta evidente, EL PRIMERO DE LOS CARTELES EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 223 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, NO SE FIJÓ, porque las infracciones señaladas permiten afirmar que lo realizado es irrito, y así lo denuncio formalmente.

Esta es una RAZÓN ADICIONAL Y AUTÓNOMA EN VIRTUD DE LA CUAL LAS SUPUESTAS DILIGENCIAS DE FIJACIÓN DEL PRIMER CARTEL DEBIERON SER DECLARADAS NULAS EN EL FALLO RECURRIDO, PUESTO QUE TODOS ESTOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO SE ALEGARON EN EL ESCRITO DE INFORMES EN ALZADA.

Las otras codemandadas convalidaron estas actuaciones viciadas, porque actuaron en el expediente y no pidieron la reposición.

Mi representada, por el contrario las ha denunciado y pidió la reposición, desde la primera hasta la última de las actuaciones.

Como el fallo recurrido no repuso la causa, infringió los artículos 223 del Código de Procedimiento Civil, 1° y 7° de la Ley de Juramentos, por falta de aplicación. Así expresamente lo denuncio.

Por lo tanto, el sentenciador de la recurrida estaba obligado a aplicar el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, y a declarar la nulidad de ese acto.

Regresemos a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil: EL ARTÍCULO 223, ESTABLECE QUE EL LAPSO DE COMPARECENCIA DEBE COMPUTARSE A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE DE LA CONSTANCIA EN AUTOS DEL CUMPLIMIENTO DE LA ÚLTIMA DE LAS FORMALIDADES EXIGIDAS EN ESTA NORMA DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, YA QUE NO SE HA PRACTICADO UNA DE LAS DILIGENCIAS QUE MARCAN EL PUNTO DE PARTIDA PARA EL CÓMPUTO.

TAMPOCO PUEDE DESIGNARSE DEFENSOR JUDICIAL O CITAR A LA DEMANDADA EN LA PERSONA DE ESTE FUNCIONARIO, ANTES DE QUE SE FIJE EL REFERIDO CARTEL.

Esto no fue comprendido por el sentenciador de la recurrida, quien en su fallo, se pronunció en el siguiente sentido:

(…Omissis…)

Esto obligaba al sentenciador de la recurrida a aplicar, en primer término el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, constatar que se habían omitido, al practicar la citación por carteles, diligencias esenciales a la validez de la citación por carteles y luego, debió aplicar el artículo 221 ejusdem (sic), y declarar ‘LA NULIDAD DE LOS ACTOS CONSECUTIVOS AL ACTO IRRITO’

Como no aplicó los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, los infringió por falta de aplicación.

ASÍ FORMALMENTE LO DENUNCIO EN NOMBRE DE MI REPRESENTADA, INVERSIONES 22.155, C.A.

Por todas las anteriores consideraciones, solicitó muy respetuosamente a este Alto Tribunal que en su fallo, SE PRONUNCIE EN EL SENTIDO DE QUE LA FIJACIÓN DEL PRIMERO DE ESTOS CARTELES EN LA SEDE, OFICINA O NEGOCIO DE LA PERSONA JURÍDICA QUE REPRESENTO, establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, NO APARECE ACREDITADA EN AUTOS.

Obsérvese que mediante diligencia de veintiséis (26) de mayo de 2005, el apoderado actor pide que el Secretario del Tribunal deje constancia que se han cumplido todos los requisitos de fijación y publicación de los carteles de citación previstos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, para que a partir de esa actuación, comience a correr el lapso de (15) días para la comparecencia de las codemandadas, a fin de que se den por citadas.

Mediante acta del (26) de mayo de 2005, se expresó en el expediente de la causa, lo que transcribimos textualmente a continuación:

‘M.V., Secretario de este Juzgado, deja constancia que se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.- Caracas, 26 de mayo de 2005.- El Secretario’ (aparece firma ilegible)

En todo caso, la afirmación del Secretario aparece desvirtuada por las propias actas del expediente, según todo el examen que se ha efectuado, en relación a la fijación del primer cartel.

Por lo tanto, DE CONFORMIDAD CON LAS ACTAS DEL EXPEDIENTE, NI SIQUIERA PUEDE COMPUTARSE EN ESTE PROCESO, EL LAPSO DE QUINCE (15) DÍAS PARA QUE LAS DEMANDADAS COMPAREZCAN VOLUNTARIAMENTE EN ESTE PROCESO, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 223 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, A DARSE POR CITADAS NATURALMENTE, TAMPOCO PUEDE DESIGNARSE DEFENSOR JUDICIAL, NI CITAR EN CABEZA DE ESE FUNCIONARIO, PORQUE ESTAS ACTUACIONES SOLO PUEDEN REALIZARCE, (sic) UNA VEZ CONCLUIDO EL LAPSO DE 15 DÍAS PARA LA COMPARECENCIA, SI EL DEMANDADO INCURRE EN CONTUMACIA.

POR TODO CUANTO HE EXPUESTO, EL PRIMER CARTEL NO HA SIDO FIJADO, Y POR LO TANTO, NO SE HAN COMPLETADO EN ESTE PROCESO TODOS LOS TRÁMITES DE CITACIÓN POR CARTELES DE MÍ REPRESENTADA, PUNTO DE PARTIDA PARA EL COMPUTO DEL LAPSO DE 15 DÍAS PARA LA COMPARECENCIA Y PARA TODAS LAS OTRAS ACTUACIONES.

El alegato en tal sentido fue hecho por el sentenciador de la recurrida en el escrito de informes en alzada, primera defensa de mi mandante en juicio, MOTIVO POR EL CUAL DEBIÓ REPONER Y NO LO HIZO.

Obsérvese que, poco importa si se cumplió el otro trámite que consiste en la publicación del cartel en dos diarios de amplia circulación nacional, establecidos por el Tribunal, ya que no basta publicar estos carteles, es necesario que se cumpla con la primera fijación establecida en la norma, de lo contrario, no se han verificado íntegramente los trámites de citación por carteles.

Establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil:

(…Omissis…)

Para pasar a la fase de designación de defensor judicial del demandado, y de citación de ese funcionario, es necesario agotar, en primer término, la fase de fijación del cartel por el Secretario del Tribunal en la morada, oficina o negocio del demandado.

Ahora bien, en la tramitación de la causa en primera instancia no se hizo así, por el contrario, se continuó actuando en el expediente, se computó el lapso de quince días para la comparecencia de la parte demandada a darse por citada voluntariamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Eso de por sí constituye un vicio de procedimiento, porque ese lapso ni siquiera ha comenzado a correr conforme a derecho.

En este caso, se procedió a la designación de defensor judicial mediante auto dictado al efecto, se revocó posteriormente esa designación mediante nuevo auto de fecha 23 de noviembre de 2005, en el que se declaró que la defensa de INVERSIONES 22.155, C.A., pero no se expresó con que carácter; uno de ellos asumió la representación de mi mandante, sin que pueda determinarse si lo hizo como defensor judicial o a otro título, y SIN DARSE POR CITADO, ni dejar transcurrir el lapso para contestación de la demanda, opuso cuestiones previas mediante un primer escrito y luego contestó al fondo de la demanda.

Este abogado nunca prestó juramento de ley, antes de entrar en funciones.

Pero el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…Omissis…)

Por lo tanto el defensor designado, hay que citarlo formalmente para poner a derecho a la parte demandada, naturalmente después de que haya prestado el juramento de ley, sin lo cual no podía entrar en funciones.

(…Omissis…)

EL ABOGADO J.C.D. NUNCA PUDO ENTRAR EN FUNCIONES DE AUXILIAR DE JUSTICIA PUESTO QUE NUNCA PRESTÓ EL JURAMENTO DE LEY.

Nada de eso se hizo en este proceso, por lo tanto mi representada no ha sido aún citada.

Mi mandante sostuvo en su escrito de informes presentado ante el tribunal que conoció en alzada de esta causa, que las diligencias de citación por carteles o mediante carteles adolecían de serios vicios de procedimiento, y que por ese motivo debía ser repuesta la causa, para corregir la indefensión que sufrió la codemandada INVERSIONES 22.155 C.A., la cual represento, que ni siquiera pudo contestar la demanda, como consecuencia de esos vicios.

Pero existen otros vicios de procedimiento graves en este proceso:

EN ESCRITO DE INFORMES EN ALZADA, MI MANDANTE INVERSIONES 22.155, C.A., RECHAZÓ LA PRETENSIÓN DE ESE CIUDADANO DE ASUMIR LA REPRESENTACIÓN DE ESE ENTE EN ESTE PROCESO:

‘Expresamente declaro EN NOMBRE DE MI MANDANTE QUE, RECHAZO LA PRETENSIÓN DE ESE ABOGADO DE ASUMIR LA REPRESENTACIÓN SIN PODER DE MI REPRESENTADA, YA QUE EXISTE EVIDENTE OPOSICIÓN DE INTERESES ENTRE SU MANDANTE CONSORCIO VR 33 C.A. Y MI REPRESENTADA, Y ADEMÁS PORQUE HE RECIBIDO INSTRUCCIONES PRECISAS DE MI MANDANTE DE EXPRESARLO ASÍ EN ESTE EXPEDIENTE, en su primera actuación en el proceso.

Por todas estas razones, claramente expreso: NO RATIFICO LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR ESTE ABOGADO EN SU PRETENDIDA REPRESENTACIÓN SIN PODER, por el contrario, expresamente las rechazo.’

INVOCO EXPRESAMENTE EL VALOR PROBATORIO DE ESA ACTUACIÓN.

Este es otro alegato que tenía que ser decidido, y nada se decidió al respecto. A todas esas actuaciones practicadas con posterioridad a la fijación del cartel de citación, con todos los vicios de procedimiento denunciados, les es aplicable lo establecido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, norma que textualmente expresa:

(…Omissis…)

Pues bien, la fijación del cartel prevista en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en la última sede conocida de la codemandada, INVERSIONES 22.155, C.A., actuación que además debía ser efectuada por el Secretario del Tribunal, único funcionario competente para ello, era esencial a la validez de todo lo actuado con posterioridad en el expediente de la causa.

Si no se ha fijado ese cartel, no puede computarse el lapso de quince días para la comparecencia de la parte demandada para que se dé voluntariamente por citada, y tampoco pude designarse un defensor judicial.

(…Omissis…)

Todo eso causó INDEFENSIÓN a mi mandante, que, al no haber sido debidamente citada, no se enteró de la existencia de este proceso y por ello, no pudo contestar la demanda.

Por lo tanto, la reposición en este caso, persigue una finalidad procesalmente útil, PERMITIRLE EJERCER EL DERECHO A LA DEFENSA.

Ahora bien, el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, establece que se casará o anulará el fallo recurrido, cuando se niegue aplicación y vigencia a una norma que ciertamente esté vigente.

En tal conducta incurrió el sentenciador de la recurrida cuando dejó de aplicar todas estas normas, cuya infracción, por falta de aplicación, he denunciado.

Por todas estas razones, muy respetuosamente pido a la Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República, que de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil CASE o ANULE el fallo recurrido.

(Destacados de lo transcrito).

La Sala para decidir, observa:

Denuncia la formalizante la infracción de los artículos 15, 206, 208, 211 y 223 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 1 y 7 de la Ley de Juramento, por reposición no decretada, “por falta de aplicación”, al considerar que en el presente caso, la citación por carteles de la co-demandada sociedad mercantil distinguida con la denominación INVERSIONES 22.155 C.A. y la designación de su defensor judicial, no fueron hechas de la forma debida, causando indefensión a su representada, la cual no se enteró de este proceso y no pudo contestar la demanda.

Al respecto cabe señalar, que el régimen adoptado por nuestro legislador procesal, acoge en materia de nulidades procesales, el principio de que toda nulidad para ser decretada debe haber causado un menoscabo al derecho de defensa a la parte que la solicite, y por otro lado esa nulidad debe ser de tal entidad que sea realmente útil al proceso mismo, sin lo que reportaría una nulidad inoficiosa que retrasaría el procedimiento sin que esto reporte beneficio, lo que es evidentemente injusto e improcedente.

En el sentido apuntado esta Sala ha señalado que:

Las faltas cometidas en la sustanciación de los procesos no dan lugar a la reposición sino cuando son de tal naturaleza que causen nulidad de lo actuado, o vayan contra el orden o interés público, o lesione derechos de los litigantes y siempre que no puedan subsanarse de otra manera. En varias ocasiones esta Corte ha declarado que la reposición debe perseguir una finalidad útil, que no proceden las reposiciones teóricas, innecesarias

, (Sentencia de fecha 12 de diciembre de 1956, G.F. Nº 14, segunda etapa, pág. 185)

En fecha más reciente, este Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que:

“No existiendo, pues ninguna finalidad útil en la reposición de esta causa, considera esta Sala no existir en el caso de autos el quebrantamiento del orden público, necesario según el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil para que pueda ordenarse la reposición de oficio y sin necesidad de instancia alguna de parte de un íntegro proceso cumplido, en que se han respetado las formas sustanciales que garantizan el debido proceso. Por tal motivo considera también esta Sala que al apoyarse la recurrida para decretar la reposición ordenada infringió el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil al invocar una inexistente razón de orden público procesal y consiguientemente el artículo 15 eiusdem, por permitirse una extralimitación con menoscabo de las condiciones adquiridas por las partes en el proceso". (Sentencia de fecha 25 de mayo de 1995).

Como la propia doctrina de esta Sala lo ha indicado, las nulidades procesales requieren para su declaratoria, la afectación al derecho de defensa de alguno de los litigantes, pues de lo contrario, su finalidad restablecedora y restauradora del procedimiento en protección de las formas procedimentales, desaparecería y se convertirían en una manera de hacer los procesos interminables. Es por ello que nuestro legislador procesal, regula la utilidad de la reposición en los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto alcanza el fin al cual está destinado, y no permitiendo la nulidad de los actos consecutivos del procedimiento, sino sólo cuando dicho acto sea esencial para la validez de los siguientes.

Sobre este particular el Profesor J.M.M.d. la L.E., comenta:

A este respecto, constituye la indefensión sin duda alguna, junto con la finalidad de los actos procesales, la piedra angular en el estudio de las nulidades procesales, pues aun cuando se trata de un concepto en absoluto novedoso en el ámbito del Derecho Procesal, ya que viene siendo utilizado habitualmente desde hace largo tiempo, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en el momento presente ha adquirido una gran relevancia al suponer la interdicción de indefensión, corolario fundamental en la apreciación de la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales de incidencia procesal. (José M.M.d. la L.E., La Nulidad de Actuaciones en el P.C., pág. 184) (Cfr. Fallo de esta Sala N° 10 del 17 de febrero de 2000, expediente N° 1998-338, caso: A.E.F. contra L.C.M.).

La utilización del adjetivo calificativo desigualdades en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, está vinculado a la idea de que los jueces tienen que permitir a todos los litigantes el acceso a los derechos y facultades que tienen en el proceso, como se propone en el encabezamiento. Luego, conforme a la redacción del mencionado artículo, una de las consecuencias de la infracción del derecho de defensa de las partes comporta la existencia de diferencias en el acceso a la utilización de medios o recursos entre uno y otro litigante de forma que se puedan distinguir desigualdades. Ahora bien, no constituye presupuesto de desigualdades en un proceso las decisiones que contienen la apreciación de los jueces acerca del medio o recurso propuesto, pues en ellas se materializa la obligación que tiene todo juez de considerar las peticiones de las partes. Sólo puede hablarse de desigualdades en el acceso a las garantías procesales, cuando el sentenciador, por ejemplo, decida únicamente las peticiones de uno de los litigantes.

Al respecto el juez de alzada en su decisión señaló lo siguiente:

DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS A LA PRETENSIÓN ACTORAL POR LAS DEMANDADAS EN SUS CONTESTACIONES.

1.- DE LA CONTESTACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 22.155, C.A.

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la acción de Nulidad de Asamblea propuesta por la actora, M.D.P.P.G., por no ser ciertos los hechos narrados ni mucho menos aplicable el derecho invocado. Indicó que se sostiene en el libelo de la demanda que dio origen a este proceso, que esas asambleas constituyen una evidente violación de los parámetros estatutarios de esa empresa, consagrados en el documento constitutivo de INVERSIONES 22.155, C.A., concretamente se razona de conformidad con la cláusula DECIMOTERCERA de los estatutos, que para convocar Asambleas se requería la actuación conjunta de dos administradores, se agrega que no se pueden convocar asambleas de accionistas sin el concurso de la voluntad de dos administradores.

• Que esa afirmación corresponde solo parcialmente a una realidad. Efectivamente, en la cláusula DÉCIMOTERCERA se establece que los administradores deben proceder conjuntamente.

• Que sin embargo, de conformidad con la norma sustantiva prevista en el debe tenerse en cuenta el artículo 1.667 del Código Civil.

• Que el artículo establece en su letra: “Si se ha convenido que los administradores deben decidir por unanimidad o por mayoría no puede prescindirse de la una ni de la otra SINO EN EL CASO DE QUE SE TRATE DE UN ACTO URGENTE, DE CUYA OMISIÓN PUEDA RESULTAR UN GRAVE E IRREPARABLE PERJUICIO PARA LA SOCIEDAD.

• Que en el presente caso se configuró la urgencia por las siguientes razones. Si se lee el libelo, se puede constatar que allí aparece el siguiente párrafo: “La constitución de INVERSIONES 22.155, C.A., viene precedida de una estrecha relación de amistad (casi familiar) entre la socia J.M.D.R. y nuestra patrocinada, así como de un nexo comercial previa entre sus respectivos esposos. Pero aproximadamente entre finales del año 1997 y comienzos del año de 1998, comenzaron a surgir fuertes y serias desavenencias que determinaron la separación comercial del cónyuge de M.D.P.P.D.B. y el ciudadano J.C.R. (esposo de la otra accionista J.M.D.R.) en lo que entre otras, respecta a las empresas R&B Construcción y Proyección C.A., y Arrendadora Jucpel C.A., donde mantuvieran sociedad comercial de longeva data.

• Que con esto, en forma automática, se produjo el enfriamiento total de sus relaciones de amistad, y por vía de consecuencia de la relación societaria que unía a las accionistas de INVERSIONES 22.155, C.A.

• Que como resultado de esta indisposición, se produjo la paralización total de los proyectos que estuviesen planificados para INVERSIONES 22.155, C.A., al punto de incluso cerrarse definitivamente la oficina donde funcionaba la sede social de la empresa, lo que incluyó la rescisión necesaria del contrato de servicio de energía eléctrica y el retiro del correspondiente contador (medidor de luz)

(fin de la trascripción).

• Que en otras palabras, mediante esas expresiones la actora en el p.C. haber bloqueado a partir de esa supuesta “ruptura”, por razones enteramente personales y egoístas, el funcionamiento de Inversiones 22.155, C.A., por que como era propietaria del cincuenta por ciento de las acciones de la empresa se negó a prestar el concurso de su voluntad para la obtención de los fines perseguidos por el ente mercantil mismo.

• Que se negó pues a prestar el concurso de su voluntad para la consecución del objeto social.

• Que la sociedad, según la doctrina dominante “persigue un fin común a todos los socios”, de modo que no le es dado a ninguno de ellos, bloquear el funcionamiento del ente, impedir la obtención del objeto social, mediante su sola conducta omisiva, es decir, negándose a prestar el concurso para que el órgano funcione como tal.

• Que toda conducta de este tipo coloca en crisis a la empresa, produce pérdidas porque bloquea el funcionamiento, por lo tanto, ¿Qué mayor urgencia puede haber de convocar a asambleas de accionistas, que el peligro de que la obtención del objeto social, con el cual ha sido constituida una persona jurídica, se frustre como consecuencia de una conducta de este tipo, que ha confesado la actora en el libelo?.

• Que esa urgencia permitió a uno de los Administradores de su representada INVERSIONES 22.155, C.A., convocar Asambleas con su sola firma, cada vez que la urgencia del caso lo requiriera.

• Que sostienen que las cuatro asambleas cuya nulidad se demanda, se convocaron con fundamento en el artículo 1667 del Código Civil, que le permitía a la ciudadana J.M.D.R., en su condición de Administradora, convocar las Asambleas con su sola firma, en virtud de la urgencia de que el objeto social se viera frustrado, por la conducta intemperante de la otra administradora de la compañía, la parte actora, M.D.P.P.G..

• Que de manera que hubo una excepción de rango legal que hace perfectamente válida y lícita la convocatoria por una sola de las administradoras de la empresa, de todas esas asambleas y así se hizo.

• Que el otro argumento en el cual se fundamenta la nulidad consiste en la afirmación de que en ninguna de estas asambleas se contó con el “quórum requerido para la constitución de esas asambleas”.

• Que sostiene la parte actora en el libelo de la demanda, que la ciudadana J.M.D.R., no cuenta sino con el cincuenta por ciento (50%) del capital social, de manera que, como quién concurrió a la primera y a la segunda de estas asambleas fue ésta ciudadana, ahí no estuvo representado más que el cincuenta por ciento (50%) del capital social.

• Que sostiene de igual manera la parte actora, M.D.P.P.G., que el quórum válido de instalación de cualquier asamblea de esa empresa es del SETENTA POR CIENTO (70%) todo de conformidad con lo establecido en el documento constitutivo de la empresa.

• Que no obstante lo anterior, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio.

• Que la situación que se plantea en el referido artículo, ocurrió en el presente caso, se convocó a una primera asamblea de accionistas de INVERSIONES 22.155, C.A., el siete (7) de agosto de 2000, en la cual no hubo quórum para decidir sobre los puntos de la convocatoria.

• Que el objeto de la convocatoria era precisamente el previsto en el ordinal 5º del artículo 280 del Código de Comercio, es decir, reintegro o aumento del capital social, de modo que eran aplicables estas dos disposiciones legales a esas asambleas.

• Que como consecuencia y efecto legal, se procedió a una segunda convocatoria, por la prensa, y se advirtió a los accionistas que en esa segunda oportunidad se constituiría la asamblea con cualquiera que fuera el número de los asistentes a ella.

• Que de este modo este requisito del quórum no se requería, porque estaba configurada la excepción prevista en la norma.

• Que en esa segunda oportunidad se tomó la decisión de un aumento de capital; si la actora en este proceso, no estaba de acuerdo con ello, disponía de la facultad que consagra el artículo 282 del Código de Comercio.

• Que es el caso que la parte actora, no utilizó la facultad en ese sentido, sino que prefirió demandar la nulidad de las asambleas en forma arbitraria y contraria a derecho.

• Que en cuanto al quórum de las otras asambleas cuya nulidad ha sido demandada, debe observarse que como en la segunda de estas asambleas se acordó un aumento de capital y se admitieron nuevos accionistas, la parte actora en este proceso, a partir de ese momento pasó a tener sólo el treinta por ciento (30%) de las acciones de la empresa, puesto que como consecuencia del aumento del capital los otros accionistas eran titulares del setenta por ciento (70%) de las acciones de la compañía, además dada su conducta contrario al objeto de la Compañía, se le removió del cargo de administradora.

• Que como todos esos accionistas de la empresa concurrieron a todas las asambleas cuya nulidad ha sido demandada, posteriores a aquella en la cual se acordó el aumento de capital, es decir, tanto a la asamblea extraordinaria de accionistas de INVERSIONES 22.155, C.A., de veintiocho (28) de agosto de 2000, como a la asamblea extraordinaria de accionistas de esa misma empresa, de fecha once (11) de septiembre de 2000, esas dos últimas asambleas estuvo representado el setenta por ciento (70%) del capital social.

• Que por lo tanto, tampoco en estas asambleas hubo vicios en la convocatoria, ni tampoco vicios en cuanto a quórum de constitución válida de esas asambleas, quedan destruidos los elementos invocados por la parte actora, para su nulidad accionada.

• Que cabe destacar, que todas las Asambleas Extraordinarias, conforme a lo expuesto, conforme consta en autos, fueron debidamente convocadas, autenticadas y debidamente participadas al Registro Mercantil respectivo, dándoles su correspondiente carácter de publicidad. Si la parte actora consideraba se le habían lesionado algún derecho como accionista, ha debido preceder conforme a lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Comercio, siendo que su contumacia le arrastra como consecuencia, la extemporaneidad total para hacerlo.

• Que en este sentido se ha pronunciado nuestro M.T.S.: “…Todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los Estatutos o a la Ley, ante el Juez de Comercio del domicilio de la Sociedad, y éste oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de dichas decisiones…” (fin de la cita. Sentencia 992, del 30 de agosto del año 2004, Sala Casación Civil).

• Que cabe señalar que en el caso que nos ocupa, la parte actora apoya se pretensión con fundamento a la norma sustantiva prevista en el artículo 1.346 del Código Civil, y alega en apoyo a su cita legal, que ello ha sido reiterado en forma pacífica por nuestra M.C.S.. Pero es el caso, que independientemente de que no transcribe ninguna de tantas Jurisprudencias pronunciadas al efecto, la norma in comento es aplicable para las nulidades pero DE CONVENCIONES, y en el caso de marras, se trata de CONVOCATORIA y ASAMBLEAS y ulteriores actuaciones derivadas de las antes citadas. La nulidad de una Convocatoria, de ser procedente, viene regulada por nuestro Código de Comercio y es en él que se deben fundamentar dichas acciones. No se trata de una convención, sino de una legítima Convocatoria y posteriores Asambleas desarrolladas en apego a las disposiciones que regulan la materia previstas en el Código de Comercio.

• Que la ciudadana M.D.P.D.P.G., desarrolló a través de su extenso escrito de demanda, una serio de hechos e imputaciones que calificó como punibles y que de manera aviesa fueron realizados por la Administradora de INVERSIONES 22.155, C.A., ciudadana J.M.D.R., en componenda con otras personas naturales y jurídicas identificadas en autos, entre las cuales se encuentra su representada SOFTWARE ASSOCIATES SS. C.A. Luego de infamar a éstas personas y amenazarlas a través de la jurisdicción penal, apoyada en su condición de Juez de Control de la Jurisdicción Penal de la República Bolivariana de Venezuela, interpuso la correspondiente averiguación penal por denuncia y posterior acusación privada (por la presunta comisión del delito de FRAUDE). Toda esa actividad desplegada, así como las falsas imputaciones sobre los hechos narrados en el libelo de demanda, fueron totalmente desvirtuados y desechados por el Juzgado 19 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones al declarar y ratificarse el no revestir carácter penal los hechos denunciados (…).

• Que lo anteriormente expuesto, refuerza la autenticidad de las operaciones de compraventa realizadas entre su representada INVERSIONES 22.155, C.A., y la entidad mercantil SOFTWARE ASSOCIATES SS, C.A., así como la de ésta última y la empresa CONSORCIO VR 33, C.A., en virtud de que si las decisiones de los Tribunales Penales arribaron a la conclusión de que no hubo fraude alguno, ni simulación de compraventas, toda vez que no revistieron carácter penal los hechos denunciados y acusados por la actora M.D.P.P.G., la misma resultaron plenamente legítimas y ajustadas a derecho.

2.- DE LA CONTESTACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSORCIO VR 33, C.A.

En el acto de la contestación de la demanda negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la acción de nulidad de asamblea propuesta por la actora, M.D.P.P.G., por no ser ciertos los hechos narrados ni el derecho pretendido como fundamento de dichos hechos;

• Que en nombre de su representada CONSORCIO VR 33, C.A., ejerce el derecho de su defensa, dando por reproducido, en primer término, los alegatos de descargo explanados por la entidad mercantil INVERSIONES 22.155, C.A., y en segundo término, los expresados en el Capítulo II, del escrito de Contestación de demanda de la entidad mercantil denominada, SOFTWARE ASSOCIATES SS, C.A.

• Que en el caso que les ocupa estriba fundamentalmente en que la parte demandante, la ciudadana M.D.P.P.G., alega que las Convocatorias y Asambleas Generales Extraordinarias de INVERSIONES 22.155, C.A., narradas en su libelo accionado, como las operaciones de compra venta realizadas, son nulos de nulidad absoluta.

• Que efectivamente en la cláusula DÉCIMOTERCERA se establece que los administradores deben proceder conjuntamente.

• Que sin embargo, de conformidad con la norma sustantiva prevista en el debe tenerse en cuenta el artículo 1.667 del Código Civil.

• Que el artículo establece en su letra: “Si se ha convenido que los administradores deben decidir por unanimidad o por mayoría no puede prescindirse de la una ni de la otra SINO EN EL CASO DE QUE SE TRATE DE UN ACTO URGENTE, DE CUYA OMISIÓN PUEDA RESULTAR UN GRAVE E IRREPARABLE PERJUICIO PARA LA SOCIEDAD.

• Que en el presente caso se configuró la urgencia por las siguientes razones. Si se lee el libelo, se puede constatar que allí aparece el siguiente párrafo: “La constitución de INVERSIONES 22.155, C.A., viene precedida de una estrecha relación de amistad (casi familiar) entre la socia J.M.D.R. y nuestra patrocinada, así como de un nexo comercial previa entre sus respectivos esposos. Pero aproximadamente entre finales del año 1997 y comienzos del año de 1998, comenzaron a surgir fuertes y serias desavenencias que determinaron la separación comercial del cónyuge de M.D.P.P.D.B. y el ciudadano J.C.R. (esposo de la otra accionista J.M.D.R.) en lo que entre otras, respecta a las empresas R&B Construcción y Proyección C.A., y Arrendadora Jucpel C.A., donde mantuvieran sociedad comercial de longeva data.

Con esto, en forma automática, se produjo el enfriamiento total de sus relaciones de amistad, y por vía de consecuencia de la relación societaria que unía a las accionistas de INVERSIONES 22.155, C.A.

Como resultado de esta indisposición, se produjo la paralización total de los proyectos que estuviesen planificados para INVERSIONES 22.155, C.A., al punto de incluso cerrarse definitivamente la oficina donde funcionaba la sede social de la empresa, lo que incluyó la rescisión necesaria del contrato de servicio de energía eléctrica y el retiro del correspondiente contador (medidor de luz)

(fin de la transcripción).

• Que en otras palabras, mediante esas expresiones la actora en el p.C. haber bloqueado a partir de esa supuesta “ruptura”, por razones enteramente personales y egoístas, el funcionamiento de Inversiones 22.155, C.A., por que como era propietaria del cincuenta por ciento de las acciones de la empresa se negó a prestar el concurso de su voluntad para la obtención de los fines perseguidos por el ente mercantil mismo.

• Que se negó pues a prestar el concurso de su voluntad para la consecución del objeto social.

• Que la sociedad, según la doctrina dominante “persigue un fin común a todos los socios”, de modo que no le es dado a ninguno de ellos, bloquear el funcionamiento del ente, impedir la obtención del objeto social, mediante su sola conducta omisiva, es decir, negándose a prestar el concurso para que el órgano funcione como tal.

• Que toda conducta de este tipo coloca en crisis a la empresa, produce pérdidas porque bloquea el funcionamiento, por lo tanto, ¿Qué mayor urgencia puede haber de convocar a asambleas de accionistas, que el peligro de que la obtención del objeto social, con el cual ha sido constituida una persona jurídica, se frustre como consecuencia de una conducta de este tipo, que ha confesado la actora en el libelo?.

• Que de manera que hubo una excepción de rango legal que hace perfectamente válida y lícita la convocatoria por una sola de las administradoras de la empresa, de todas esas asambleas y así se hizo.

• Que el otro argumento en el cual se fundamenta la nulidad consiste en la afirmación de que en ninguna de estas asambleas se contó con el “quórum requerido para la constitución de esas asambleas”.

• Que sostiene la parte actora en el libelo de la demanda, que la ciudadana J.M.D.R., no cuenta sino con el cincuenta por ciento (50%) del capital social, de manera que, como quién concurrió a la primera y a la segunda de estas asambleas fue ésta ciudadana, ahí no estuvo representado más que el cincuenta por ciento (50%) del capital social.

• Que sostiene de igual manera la parte actora, M.D.P.P.G., que el quórum válido de instalación de cualquier asamblea de esa empresa es del SETENTA POR CIENTO (70%) todo de conformidad con lo establecido en el documento constitutivo de la empresa.

• Que no obstante lo anterior, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio.

• Que la situación que se plantea en el referido artículo, ocurrió en el presente caso, se convocó a una primera asamblea de accionistas de INVERSIONES 22.155, C.A., el siete (7) de agosto de 2000, en la cual no hubo quórum para decidir sobre los puntos de la convocatoria.

• Que el objeto de la convocatoria era precisamente el previsto en el ordinal 5º del artículo 280 del Código de Comercio, es decir, reintegro o aumento del capital social, de modo que eran aplicables estas dos disposiciones legales a esas asambleas.

• Que como consecuencia y efecto legal, se procedió a una segunda convocatoria, por la prensa, y se advirtió a los accionistas que en esa segunda oportunidad se constituiría la asamblea con cualquiera que fuera el número de los asistentes a ella.

• Que de este modo este requisito del quórum no se requería, porque estaba configurada la excepción prevista en la norma.

• Que en esa segunda oportunidad se tomó la decisión de un aumento de capital; si la actora en este proceso, no estaba de acuerdo con ello, disponía de la facultad que consagra el artículo 282 del Código de Comercio.

• Que es el caso que la parte actora, no utilizó la facultad en ese sentido, sino que prefirió demandar la nulidad de las asambleas en forma arbitraria y contraria a derecho.

• Que en cuanto al quórum de las otras asambleas cuya nulidad ha sido demandada, debe observarse que como en la segunda de estas asambleas se acordó un aumento de capital y se admitieron nuevos accionistas, la parte actora en este proceso, a partir de ese momento pasó a tener sólo el treinta por ciento (30%) de las acciones de la empresa, puesto que como consecuencia del aumento del capital los otros accionistas eran titulares del setenta por ciento (70%) de las acciones de la compañía, además dada su conducta contrario al objeto de la Compañía, se le removió del cargo de administradora.

• Que como todos esos accionistas de la empresa concurrieron a todas las asambleas cuya nulidad ha sido demandada, posteriores a aquella en la cual se acordó el aumento de capital, es decir, tanto a la asamblea extraordinaria de accionistas de INVERSIONES 22.155, C.A., de veintiocho (28) de agosto de 2000, como a la asamblea extraordinaria de accionistas de esa misma empresa, de fecha once (11) de septiembre de 2000, esas dos últimas asambleas estuvo representado el setenta por ciento (70%) del capital social.

• Que por lo tanto, tampoco en estas asambleas hubo vicios en la convocatoria, ni tampoco vicios en cuanto a quórum de constitución válida de esas asambleas, quedan destruidos los elementos invocados por la parte actora, para su nulidad accionada.

• Que cabe destacar, que todas las Asambleas Extraordinarias, conforme a lo expuesto, conforme consta en autos, fueron debidamente convocadas, autenticadas y debidamente participadas al Registro Mercantil respectivo, dándoles su correspondiente carácter de publicidad. Si la parte actora consideraba se le habían lesionado algún derecho como accionista, ha debido preceder conforme a lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Comercio, siendo que su contumacia le arrastra como consecuencia, la extemporaneidad total para hacerlo

• Que en este sentido se ha pronunciado nuestro M.T.S.: “…Todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los Estatutos o a la Ley, ante el Juez de Comercio del domicilio de la Sociedad, y éste oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de dichas decisiones…” (fin de la cita. Sentencia 992, del 30 de agosto del año 2004, Sala Casación Civil).

• Que cabe señalar que en el caso que nos ocupa, la parte actora apoya su pretensión con fundamento a la norma sustantiva prevista en el artículo 1.346 del Código Civil, y alega en apoyo a su cita legal, que ello ha sido reiterado en forma pacífica por nuestra M.C.S.. Pero es el caso, que independientemente de que no transcribe ninguna de tantas Jurisprudencias pronunciadas al efecto, la norma in comento es aplicable para las nulidades pero DE CONVENCIONES, y en el caso de marras, se trata de CONVOCATORIA y ASAMBLEAS y ulteriores actuaciones derivadas de las antes citadas. La nulidad de una Convocatoria, de ser procedente, viene regulada por nuestro Código de Comercio y es en él que se deben fundamentar dichas acciones. No se trata de una convención, sino de una legítima Convocatoria y posteriores Asambleas desarrolladas en apego a las disposiciones que regulan la materia previstas en el Código de Comercio.

• Que la ciudadana M.D.P.D.P.G., desarrolló a través de su extenso escrito de demanda, una serie de hechos e imputaciones que calificó como punibles y que de manera aviesa fueron realizados por la Administradora de INVERSIONES 22.155, C.A., ciudadana J.M.D.R., en componenda con otras personas naturales y jurídicas identificadas en autos, entre las cuales se encuentra su representada SOFTWARE ASSOCIATES SS. C.A. Luego de infamar a éstas personas y amenazarlas a través de la jurisdicción penal, apoyada en su condición de Juez de Control de la Jurisdicción Penal de la República Bolivariana de Venezuela, interpuso la correspondiente averiguación penal por denuncia y posterior acusación privada (por la presunta comisión del delito de FRAUDE). Toda esa actividad desplegada, así como las falsas imputaciones sobre los hechos narrados en el libelo de demanda, fueron totalmente desvirtuados y desechados por el Juzgado 19 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones al declarar y ratificarse el no revestir carácter penal los hechos denunciados (…).

• Que resulta forzoso invocar la buena fe del tercero en las operaciones de compra venta cuya nulidad se accionó, es decir, la buena fe de su representada en dichas operaciones.

• Que su representada en ejecución de su objeto social, procedió a adquirir los bienes muebles e inmuebles a que se contraen los numerales OCTAVO y NOVENO del petitorio del libelo de demanda. Así las cosas, entre SOFTWARE ASSOCIATES SS., C.A., y su representada CONSORCIO VR 33, C.A., ni siquiera con INVERSIONES 22.155, C.A., se estableció una relación contractual en la que emergió para ellas: 1) Consentimiento de las partes; 2) objeto que pueda ser materia de contrato; y, 3) causa lícita.

• Que resulta a todas luces un hecho incontrovertido, que su representada y su vendedora entre SOFTWARE ASSOCIATES SS, C.A., resultan ser terceras personas (jurídicas) de buena fe, ajena a las actividades Estatutarias de los Socios de INVERSIONES 22.155, C.A., y de sus eventuales diferencias.

• Que en el caso que les ocupa, los contratos de venta se encuentran llenos de todas las virtudes de una lícita compraventa y mal le puede ser declarada la nulidad de las mismas, por el solo hecho de presuntamente haber existido diferencias entre los socios de la vendedora INVERSIONES 22.155, C.A., (confesión de la actora).

• Que de resultar, para el negado caso, procedente la nulidad de las Asambleas en cuestión, le asiste a la parte actora, ciudadana M.D.P.P.G., una acción de resarcimiento de daños y perjuicios en contra de INVERSIONES 22.155, C.A., y de sus accionistas, pero nunca una nulidad de unos contratos de compraventa perfectamente llevados a efecto sin perjuicio ni en fraude de nadie por parte de su representada CONSORCIO VR 33, C.A., y su vendedora SOFTWARE ASSOCIATES SS. C.A.

• Que así pues, que: a) Habiéndose llenado los extremos a que se refieren las normas sustitutivas previstas en los artículos 1.133, 1.141, 1.159 y 1.160 del Código Civil; b) Demostrada la buena fe con que se actuó en razón al haber quedado desvirtuado el presunto fraude y la perversa simulación de compraventa perversamente alegadas; y, c) Haber dado estricto cumplimiento a la obligación de compradores, como lo fue el pago del precio, resulta por demás evidente que no puede prosperar en derecho, la NULIDAD de los contratos de Compraventa de autos y respetuosamente lo solicito del Tribunal en nombre de su representada, CONSORCIO VR 33, C.A.

• Que por los razonamientos procedentemente expuestos, es que solicita con todo respeto de su representada, la entidad mercantil de este domicilio denominada CONSORCIO VR 33, C.A., se declare SIN LUGAR la demanda intentada en su contra, y se condene expresamente a la parte actora en costas y costos judiciales.

  1. - DE LA CONTESTACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL SOFTWARE ASSOCIATES SS, C.A.

Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada, por no ser ciertos los hechos narrados ni el derecho pretendido como fundamento de los hechos.

• Que en la presente acción, la parte actora M.D.P.P.G., ha invocado para las partes involucradas los mismos hechos y el derecho explanado, considera quién suscribe el presente escrito de descargo, que le son valederas las mismas defensas de fondo expuestas por la entidad mercantil INVERSIONES 22.155,C.A.

• Que para mantener el principio de unidad de defensa, vale reproducir y destacar en relación a las nulidades de las Convocatorias y Asambleas, antes citadas, las defensas de fondo opuesta por la entidad mercantil de este domicilio denominada INVERSIONES 22.155, C.A., como parte codemandada en el presente juicio, de la siguiente manera:

• Que en el caso que les ocupa estriba fundamentalmente en que la parte demandante, la ciudadana M.D.P.P.G., alega que las Convocatorias y Asambleas Generales Extraordinarias de INVERSIONES 22.155, C.A., narradas en su libelo accionado, como las operaciones de compra venta realizadas, son nulos de nulidad absoluta.

• Que efectivamente en la cláusula DÉCIMOTERCERA se establece que los administradores deben proceder conjuntamente.

• Que sin embargo, de conformidad con la norma sustantiva prevista en el debe tenerse en cuenta el artículo 1.667 del Código Civil.

• Que el artículo establece en su letra: “Si se ha convenido que los administradores deben decidir por unanimidad o por mayoría no puede prescindirse de la una ni de la otra SINO EN EL CASO DE QUE SE TRATE DE UN ACTO URGENTE, DE CUYA OMISIÓN PUEDA RESULTAR UN GRAVE E IRREPARABLE PERJUICIO PARA LA SOCIEDAD.

• Que en el presente caso se configuró la urgencia por las siguientes razones. Si se lee el libelo, se puede constatar que allí aparece el siguiente párrafo: “La constitución de INVERSIONES 22.155, C.A., viene precedida de una estrecha relación de amistad (casi familiar) entre la socia J.M.D.R. y nuestra patrocinada, así como de un nexo comercial previa entre sus respectivos esposos. Pero aproximadamente entre finales del año 1997 y comienzos del año de 1998, comenzaron a surgir fuertes y serias desavenencias que determinaron la separación comercial del cónyuge de M.D.P.P.D.B. y el ciudadano J.C.R. (esposo de la otra accionista J.M.D.R.) en lo que entre otras, respecta a las empresas R&B Construcción y Proyección C.A., y Arrendadora Jucpel C.A., donde mantuvieran sociedad comercial de longeva data.

Con esto, en forma automática, se produjo el enfriamiento total de sus relaciones de amistad, y por vía de consecuencia de la relación societaria que unía a las accionistas de INVERSIONES 22.155, C.A.

Como resultado de esta indisposición, se produjo la paralización total de los proyectos que estuviesen planificados para INVERSIONES 22.155, C.A., al punto de incluso cerrarse definitivamente la oficina donde funcionaba la sede social de la empresa, lo que incluyó la rescisión necesaria del contrato de servicio de energía eléctrica y el retiro del correspondiente contador (medidor de luz)” (fin de la transcripción).

• Que en otras palabras, mediante esas expresiones la actora en el p.C. haber bloqueado a partir de esa supuesta “ruptura”, por razones enteramente personales y egoístas, el funcionamiento de Inversiones 22.155, C.A., por que como era propietaria del cincuenta por ciento de las acciones de la empresa se negó a prestar el concurso de su voluntad para la obtención de los fines perseguidos por el ente mercantil mismo.

• Que se negó pues a prestar el concurso de su voluntad para la consecución del objeto social.

• Que la sociedad, según la doctrina dominante “persigue un fin común a todos los socios”, de modo que no le es dado a ninguno de ellos, bloquear el funcionamiento del ente, impedir la obtención del objeto social, mediante su sola conducta omisiva, es decir, negándose a prestar el concurso para que el órgano funcione como tal.

• Que toda conducta de este tipo coloca en crisis a la empresa, produce pérdidas porque bloquea el funcionamiento, por lo tanto, ¿Qué mayor urgencia puede haber de convocar a asambleas de accionistas, que el peligro de que la obtención del objeto social, con el cual ha sido constituida una persona jurídica, se frustre como consecuencia de una conducta de este tipo, que ha confesado la actora en el libelo?.

• Que de manera que hubo una excepción de rango legal que hace perfectamente válida y lícita la convocatoria por una sola de las administradoras de la empresa, de todas esas asambleas y así se hizo.

• Que el otro argumento en el cual se fundamenta la nulidad consiste en la afirmación de que en ninguna de estas asambleas se contó con el “quórum requerido para la constitución de esas asambleas”.

• Que sostiene la parte actora en el libelo de la demanda, que la ciudadana J.M.D.R., no cuenta sino con el cincuenta por ciento (50%) del capital social, de manera que, como quién concurrió a la primera y a la segunda de estas asambleas fue ésta ciudadana, ahí no estuvo representado más que el cincuenta por ciento (50%) del capital social.

• Que sostiene de igual manera la parte actora, M.D.P.P.G., que el quórum válido de instalación de cualquier asamblea de esa empresa es del SETENTA POR CIENTO (70%) todo de conformidad con lo establecido en el documento constitutivo de la empresa.

• Que no obstante lo anterior, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio.

• Que la situación que se plantea en el referido artículo, ocurrió en el presente caso, se convocó a una primera asamblea de accionistas de INVERSIONES 22.155, C.A., el siete (7) de agosto de 2000, en la cual no hubo quórum para decidir sobre los puntos de la convocatoria.

• Que el objeto de la convocatoria era precisamente el previsto en el ordinal 5º del artículo 280 del Código de Comercio, es decir, reintegro o aumento del capital social, de modo que eran aplicables estas dos disposiciones legales a esas asambleas.

• Que como consecuencia y efecto legal, se procedió a una segunda convocatoria, por la prensa, y se advirtió a los accionistas que en esa segunda oportunidad se constituiría la asamblea con cualquiera que fuera el número de los asistentes a ella.

• Que de este modo este requisito del quórum no se requería, porque estaba configurada la excepción prevista en la norma.

• Que en esa segunda oportunidad se tomó la decisión de un aumento de capital; si la actora en este proceso, no estaba de acuerdo con ello, disponía de la facultad que consagra el artículo 282 del Código de Comercio.

• Que es el caso que la parte actora, no utilizó la facultad en ese sentido, sino que prefirió demandar la nulidad de las asambleas en forma arbitraria y contraria a derecho.

• Que en cuanto al quórum de las otras asambleas cuya nulidad ha sido demandada, debe observarse que como en la segunda de estas asambleas se acordó un aumento de capital y se admitieron nuevos accionistas, la parte actora en este proceso, a partir de ese momento pasó a tener sólo el treinta por ciento (30%) de las acciones de la empresa, puesto que como consecuencia del aumento del capital los otros accionistas eran titulares del setenta por ciento (70%) de las acciones de la compañía, además dada su conducta contrario al objeto de la Compañía, se le removió del cargo de administradora.

• Que como todos esos accionistas de la empresa concurrieron a todas las asambleas cuya nulidad ha sido demandada, posteriores a aquella en la cual se acordó el aumento de capital, es decir, tanto a la asamblea extraordinaria de accionistas de INVERSIONES 22.155, C.A., de veintiocho (28) de agosto de 2000, como a la asamblea extraordinaria de accionistas de esa misma empresa, de fecha once (11) de septiembre de 2000, esas dos últimas asambleas estuvo representado el setenta por ciento (70%) del capital social.

• Que por lo tanto, tampoco en estas asambleas hubo vicios en la convocatoria, ni tampoco vicios en cuanto a quórum de constitución válida de esas asambleas, quedan destruidos los elementos invocados por la parte actora, para su nulidad accionada.

• Que cabe destacar, que todas las Asambleas Extraordinarias, conforme a lo expuesto, conforme consta en autos, fueron debidamente convocadas, autenticadas y debidamente participadas al Registro Mercantil respectivo, dándoles su correspondiente carácter de publicidad. Si la parte actora consideraba se le habían lesionado algún derecho como accionista, ha debido preceder conforme a lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Comercio, siendo que su contumacia le arrastra como consecuencia, la extemporaneidad total para hacerlo.

• Que en este sentido se ha pronunciado nuestro M.T.S.: “…Todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los Estatutos o a la Ley, ante el Juez de Comercio del domicilio de la Sociedad, y éste oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de dichas decisiones…” (fin de la cita. Sentencia 992, del 30 de agosto del año 2004, Sala Casación Civil).

• Que cabe señalar que en el caso que nos ocupa, la parte actora apoya su pretensión con fundamento a la norma sustantiva prevista en el artículo 1.346 del Código Civil, y alega en apoyo a su cita legal, que ello ha sido reiterado en forma pacífica por nuestra M.C.S.. Pero es el caso, que independientemente de que no transcribe ninguna de tantas Jurisprudencias pronunciadas al efecto, la norma in comento es aplicable para las nulidades pero DE CONVENCIONES, y en el caso de marras, se trata de CONVOCATORIA y ASAMBLEAS y ulteriores actuaciones derivadas de las antes citadas. La nulidad de una Convocatoria, de ser procedente, viene regulada por nuestro Código de Comercio y es en él que se deben fundamentar dichas acciones. No se trata de una convención, sino de una legítima convocatoria y posteriores asambleas desarrolladas en apego a las disposiciones que regulan la materia previstas en el Código de Comercio.

• Que la ciudadana M.D.P.D.P.G., desarrolló a través de su extenso escrito de demanda, una serie de hechos e imputaciones que calificó como punibles y que de manera aviesa fueron realizados por la Administradora de INVERSIONES 22.155, C.A., ciudadana J.M.D.R., en componenda con otras personas naturales y jurídicas identificadas en autos, entre las cuales se encuentra su representada SOFTWARE ASSOCIATES SS. C.A. Luego de infamar a éstas personas y amenazarlas a través de la jurisdicción penal, apoyada en su condición de Juez de Control de la Jurisdicción Penal de la República Bolivariana de Venezuela, interpuso la correspondiente averiguación penal por denuncia y posterior acusación privada (por la presunta comisión del delito de FRAUDE). Toda esa actividad desplegada, así como las falsas imputaciones sobre los hechos narrados en el libelo de demanda, fueron totalmente desvirtuados y desechados por el Juzgado 19 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones al declarar y ratificarse el no revestir carácter penal los hechos denunciados.

• Que resulta por forzoso invocar la buena fe del tercero en las operaciones de compra venta cuya nulidad se accionó, es decir, la buena fe de su representada en dichas operaciones.

• Que su representada en ejecución de su objeto social, procedió a adquirir los bienes muebles e inmuebles a que se contraen los numerales OCTAVO y NOVENO del petitorio del libelo de demanda. Así las cosas, entre INVERSIONES 22.155, C.A., y su representada se estableció una relación contractual en la que emergió para ellas: 1) Consentimiento de las partes; 2) objeto que pueda ser materia de contrato; y, 3) causa lícita.

• Que resulta a todas luces un hecho in-controvertido, que su representada, es una tercera persona (jurídica) de buena fe, ajena a las actividades Estatutarias de los Socios de INVERSIONES 22.155, C.A., y de sus eventuales diferencias.

• Que en el caso que les ocupa, los contratos de venta se encuentran llenos de todas las virtudes de una lícita compraventa y mal le puede ser declarada la nulidad de las mismas, por el solo hecho de presuntamente haber existido diferencias entre los socios de la vendedora INVERSIONES 22.155, C.A.

• Que de resultar, para el negado caso, procedente la nulidad de las Asambleas en cuestión, le asiste a la parte actora, ciudadana M.D.P.P.G., una acción de resarcimiento de daños y perjuicios en contra de INVERSIONES 22.155, C.A., y de sus accionistas, pero nunca una nulidad de unos contratos de compraventa perfectamente llevados a efecto sin perjuicio ni en fraude de nadie por parte de INVERSIONES 22.155, C.A., y su representada SOFTWARE ASSOCIATES SS. C.A.

• Que así pues, que: a) Habiéndose llenado los extremos a que se refieren las normas sustitutivas previstas en los artículos 1.133, 1.141, 1.159 y 1.160 del Código Civil; b) Demostrada la buena fe con que se actuó en razón al haber quedado desvirtuado el presunto fraude y la perversa simulación de compraventa perversamente alegadas; y, c) Haber dado estricto cumplimiento a la obligación de compradores, como lo fue el pago del precio, resulta por demás evidente que no puede prosperar en derecho, la NULIDAD de los contratos de Compraventa de autos y respetuosamente lo solicito del Tribunal en nombre de su representada, SOFTWARE ASSOCIATES SS. C.A.

• Que por los razonamientos procedentemente expuestos, es que solicita con todo respeto de su representada, la entidad mercantil de este domicilio denominada SOFTWARE SS. C.A., se declare SIN LUGAR la demanda intentada en su contra, y se condene expresamente a la parte actora en costas y costos judiciales.

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE RECURRENTE EN LA ALZADA.

La abogada M.C.R.R., actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., consignó escrito de informes en segunda instancia mediante el cual denunció: La violación a la garantía del debido proceso, del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho a ser oída de su representada, por cuanto, según indicó, la citación de su mandante no se produjo, pues las actuaciones verificadas tendentes a su práctica están totalmente viciadas; que el cartel librado no fue fijado en la sede señalada en el libelo de demanda, sino en una dirección que no corresponde a la oficina, establecimiento mercantil o industrial de su representada; que no fue fijado por persona autorizada para ello, pues el secretario del tribunal es el único funcionario legalmente autorizado para efectuar y dar f.d.e.a.; que deben declararse nulas las supuestas diligencias de fijación del primer cartel de citación y en consecuencia no pudo haber comenzado a computarse el lapso de comparecencia, pues, su representada no tuvo conocimiento del presente procedimiento lo que le causó indefensión o menoscabo a su derecho a la defensa; que no obstante los vicios delatados se nombró como defensor judicial de su mandante mediante auto de fecha 11 de julio de 2005, al abogado J.M.Z., quien no aparece en autos juramentado ante el juez de la causa, sino ante el secretario, por lo que no podía ejercer las funciones inherentes al cargo para el cual fue designado, ya que el m.t. de la República ha sentado jurisprudencia al respecto, indicando que éste juramento es imprescindible y de orden público. Que no obstante las irregularidades denunciadas se le revocó la designación al defensor judicial previa solicitud de los apoderados judiciales de las codemandadas, sin siquiera citarlo formalmente; que el auto del día 16 de noviembre de 2005, mediante el cual se revocó la designación del defensor judicial y se declaró que la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., podía ser representada por cualquiera de los apoderados judiciales de las codemandadas Software Associates SS y CONSORCIO VR 33, C.A., es totalmente incomprensible, pues de proceder la demanda instaurada existiría una evidente oposición de intereses entre las compañías demandadas, lo que se evidencia de la propia dispositiva del fallo de la primera instancia donde se señala que las codemandadas indicadas debían acudir a la vía ordinaria para exigir la obligación de restitución derivada de los contratos declarados nulos; que incluso el auto cuestionado, es ambiguo al no señalar el carácter con que debían ejercer la defensa ni tampoco invoca la aplicación de ninguna disposición legal, lo cual constituye infracción de los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; que por todo ello solicita la aplicación del control difuso de la constitucionalidad por la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como se declare la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al no garantizarle a su mandante el derecho a la defensa y el equilibrio procesal; solicita se declare la nulidad del auto del 16 de noviembre de 2005 y los actos subsiguientes. Por último, declaró en nombre de su representada rechazar la representación asumida por el abogado J.C.D., en nombre de su representada, ya que existe una evidente oposición de intereses y para asumir la representación, era necesaria la válida citación; que no son aplicables en el presente caso las figuras de citación presunta o tácita establecidas en los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil.

DEL TEMA DECIDENDUM

Conforme los alegatos y argumentos extraídos de los actos procesales ut-supra transcritos, corresponde a.y.r.a.e. revisor, lo siguiente:

En primer lugar sobre las irregularidades denunciadas por la abogada M.C.R.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., en la tramitación de la citación de su mandante, que persiguen la reposición de la causa al estadio procesal que sean corregidas y la nulidad de las actuaciones subsiguientes, esto es:

Sobre la ineficacia de la citación por carteles que riela a los autos de la parte codemandada sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A.

Sobre la reposición de la causa al estado que se cumpliera dicho acto comunicacional y la nulidad de las diligencias de fijación del primer cartel de citación por la presunta indefensión o menoscabo al derecho a la defensa de la parte codemandada sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A.

Sobre los vicios delatados en el nombramiento, juramentación y revocatoria del defensor judicial de su mandante mediante auto de fecha 11 de julio de 2005, al abogado J.M.Z..

Sobre la infracción de los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; la aplicación del control difuso de la constitucionalidad por la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil al no garantizarle a su mandante el derecho a la defensa y el equilibrio procesal;

En segundo lugar y caso de desestimarse lo opuesto previamente por la representación actoral, con respecto a las irregularidades en la sustanciación de la citación de la codemandada y la reposición de la causa, deberá entrar a conocer esta alzada sobre el fondo de la pretensión, para lo cual deberá resolver:

La presunta indefensión causada a la sociedad mercantil CONSORCIO VR 33, C.A., por cuanto la recurrida condenó en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, aún cuando la actora incluyó en su petitorio por concepto de honorarios profesionales de abogados la suma de ciento treinta millones de bolívares (Bs. 130.000.000,oo) cuando la intimación de honorarios es un procedimiento especial regulado en la Ley de Abogados e incompatible con el procedimiento ordinario; indicó la codemandada que motivado a la presunta parcialidad que busca favorecer a la parte actora, el a-quo se vio forzado a omitir cualquier pronunciamiento sobre dicha pretensión incluida en el petitorio, para condenar en costas a la parte demandada. Adujo además que tal condena en costas a la parte demandada comporta implícitamente la declaratoria con lugar de la pretensión de pago de honorarios de abogados.

Sobre la idoneidad de la acción propuesta fundamentada en el artículo 1346 del Código Civil, toda vez que la parte demandada alegó que el referido artículo establece la nulidad de los contratos o convenciones y lo que se pretende es la nulidad de varias asambleas, por consiguiente no puede la actora sustentar la nulidad de asamblea en normas que regulan la nulidad de convenciones, ya que a su decir, era aplicable al caso bajo estudio el contenido del artículo 290 del Código de Comercio, en razón de ello la parte actora ejerció su acción cuando ya había vencido el lapso de quince (15) días a que se refiere dicho artículo.

Para concluir en definitiva la suerte de la pretensión de nulidad de las convocatorias realizadas por la ciudadana J.M.d.R., publicadas presuntamente en el Diario Últimas Noticias en fechas 1º, 22 y 30 de agosto del año 2000; asimismo, la nulidad de las asambleas de la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., fechadas 07 de agosto del año 2000, autenticada ante la Notaría Pública 36º del Municipio Libertador del Distrito Capital, según consta del documento autenticado el día 21 de septiembre de 2000, quedando inserto bajo el Nº 18, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones y registrada el día 27 de septiembre de 2000, ante el Registro Mercantil I del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, bajo el Nº 54, Tomo 170-A-Pro; la del 18 de agosto del año 2000, autenticada ante la Notaría Pública 36º del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 21 de agosto de 2000, bajo el número 25, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones e inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de septiembre de 2000, quedando anotada bajo el Nº 59, Tomo 170-A-Pro.; también la del 28 agosto del año 2000, autenticada ante la Notaría Pública 36º del Municipio Libertador del Distrito Federal, el día 28 de agosto de 2000, bajo el número 23, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones e inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de septiembre de 2000, anotada bajo el Nº 61, Tomo 170-A-Pro.; y la del 11 de septiembre del año 2000, autenticada ante la Notaría Pública 36º del Municipio Libertador del Distrito Federal, el día 21 de septiembre de 2000, bajo el número 24, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones llevados al efecto e inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de septiembre de 2000, quedando anotada bajo el Nº 57, Tomo 170-A-Pro. Por último, y como consecuencia de ello, la nulidad del contrato de compraventa celebrado el día 12 de diciembre de 2000, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, bajo el número 14, Tomo 23, Protocolo Primero y que tiene por objeto el Local AC-03 del Centro Empresarial Torre Humbolt, así como la venta de las participaciones que mantenía en la sociedad mercantil “Parking Centro Profesional Torre Humbolt C.A.” representadas por acciones nominales, tres (3) de ellas clase “A” correspondientes a tres (3) puestos de estacionamiento y tres (3) de ellas clase “B”, correspondientes a tres (3) puestos de estacionamiento; realizada por ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 13 de diciembre del año 2000, bajo el número 02, Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública; y del contrato de compraventa celebrado el día ocho (08) de febrero de 2001, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, bajo el número 22, Tomo 10, Protocolo Primero, y que también tiene por objeto el local AC-03 del Centro Empresarial Torre Humbolt, así como la enajenación de las participaciones que mantenía en la sociedad mercantil “PARKING CENTRO PROFESIONAL TORRE HUMBOLT C.A.” identificadas anteriormente, correspondientes a los seis (06) puestos de estacionamiento que originalmente le pertenecen a INVERSIONES 22.155, C.A., según documento autenticado por ante la Notaría Vigésimo Segunda (22º) del Municipio Libertador del Distrito Capital Caracas, bajo el Nº 34, Tomo 6, en fecha 08 de febrero de 2001. Toda vez que manifestó la accionante que a pesar que nunca había vendido, cedido, traspasado y de ninguna forma enajenado o gravado sus acciones, ni renunciado al cargo de Directora, se convocó de forma irrita asambleas de accionistas, que como efecto cascada resultaban nulos los hechos y afirmaciones asentados en las actas de las asambleas cuestionadas, indicando que fue una trama preparada para despojarla de sus acciones y retirarla del cuerpo administrativo de la empresa; que se efectuaron dichas asambleas sin las convocatorias conformes a los estatutos sociales de la empresa ni a las previsiones contenidas en los artículos 200 en su aparte único, 242 y 243 aparte único del Código de Comercio, así como los artículos 6, 19 eiusdem en su último aparte, 1.159 y 1.667 del Código Civil, además de las cláusulas Décimo Primera y Décimo Tercera de los Estatutos Sociales de INVERSIONES 22.155, C.A., por ello con fundamento en el artículo 1346 del Código Civil, solicita se declare la nulidad absoluta de dichas convocatorias y por consiguiente que son nulas las enajenaciones efectuadas. Con respecto a lo pretendido deberá considerarse la defensa en tal sentido opuesta por la demandada, que afirma la validez de dichas asambleas por cuanto su celebración con la convocatoria efectuada por una de las administradoras obedeció a la urgencia contenida en el artículo 1.667 del Código Civil.

Precisado lo anterior se resuelven de seguidas en el orden indicado:

DE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES DENUNCIADAS POR LA PARTE CODEMANDADA EN SU ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO ANTE LA ALZADA.

La abogada M.C.R.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., denunció vicios en la tramitación de la citación de su mandante, persiguiendo con lo manifestado la reposición de la causa al estadio procesal que sean corregidos y anuladas las actuaciones viciadas por cuanto la relación procesal no estaba válidamente constituida, denunció la violación a la garantía del debido proceso, del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho a ser oída de su representada, por cuanto, según indica, la citación de su mandante no se produjo, pues las actuaciones verificadas tendentes a su práctica estaban totalmente viciadas; que el cartel librado no fue fijado en la sede señalada en el libelo de demanda, sino en una dirección que no corresponde a la sede, oficina, establecimiento mercantil o industrial de su representada; que no fue fijado por el secretario del tribunal quien debió dar f.d.e.a.; que no obstante los vicios delatados se nombró como defensor judicial de su mandante mediante auto de fecha 11 de julio de 2005, al abogado J.M.Z., quien no aparece en autos juramentado ante el juez de la causa, sino ante el secretario, por lo que no podía ejercer las funciones inherentes al cargo para el cual fue designado; que se le revocó la designación al defensor judicial previa solicitud de los apoderados judiciales de las codemandadas, sin siquiera citarlo formalmente; que el auto del día 16 de noviembre de 2005, mediante el cual se revocó la designación del defensor judicial y se declaró que la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., podía ser representada por cualquiera de los apoderados judiciales de las codemandadas Software Associates SS y CONSORCIO VR 33, C.A., es totalmente incomprensible, ya que existe una evidente oposición de intereses entre las compañías demandadas; que incluso el auto cuestionado es ambiguo al no señalar el carácter con que debían ejercer la defensa ni tampoco invoca la aplicación de ninguna disposición legal, lo cual constituye infracción de los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; que por todo ello solicita la aplicación del control difuso de la constitucionalidad por la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como se declare la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil al no garantizarle a su mandante el derecho a la defensa y el equilibrio procesal. Que por ello, solicita se declare la nulidad del auto del 16 de noviembre de 2005 y los actos subsiguientes; declaró en nombre de su representada rechazar la representación asumida por el abogado J.C.D. en nombre de su representada, ya que existe una evidente oposición de intereses y para asumir la representación, era necesaria la válida citación; que no son aplicables en el presente caso las figuras de citación presunta o tácita establecidas en los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil.

El tribunal resuelve acerca de las denuncias invocadas:

Verificado por este tribunal que en el presente caso se prosiguieron las etapas para una debida citación de las demandadas, y al concluir la tramitación del emplazamiento, se procedió a la designación de defensor judicial; el cual fue revocado por auto razonado por el a-quo, y en su lugar asignó la representación de la sociedad mercantil Inversiones 25.155, C.A., a cualquiera de los apoderados judiciales de las otras demandadas, la cual fue asumida por el abogado J.C.D.G., quien se desempeñó en apego al derecho a la defensa y al proceso debido, pues cumplió con todas las defensas posibles para el resguardo de los intereses de dicha sociedad mercantil, máxime cuando la función destinada al defensor judicial debe ser similar a la que ejerza un apoderado judicial, en el sentido de procurar la defensa efectiva de la parte accionada, pues ello coadyuva al desarrollo natural del proceso que es el establecido en la Ley, actividad que este juzgador, en ejercicio de su obligación de vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial, para preservar el buen orden del proceso así como garantizar el derecho de la parte demandada, considera ajustada a derecho, pues la actuación judicial desplegada por el abogado J.C.D.G., durante el íter procesal, fue diligente al ejercer todas las defensas en favor de sus representadas, sosteniendo el derecho a la defensa de la codemandada sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., frente a la representación que pudiera haber asumido un defensor judicial, puesto que fue diligente al incoar defensas previas, de fondo y la utilización de medios probatorios para la defensa tanto de su representada natural, como de la codemandada para la cual asumió su representación; lo que obligó a la parte actora a ejercer las defensas y comprobaciones judiciales tendentes a la verificación real de su pretensión. Tal presunción, es reafirmada al contrastar el hecho que la abogada M.C.R.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones 22.155, C.A., en el informe presentado ante la alzada se limitó a denunciar vicios en la citación de su representada, que según su criterio constituyen violaciones de orden público, con lo cual perseguía la reposición de la causa y la nulidad de las actuaciones, más no enfocó en su descargo, cuales fueron las defensas adicionales a las invocadas por el abogado J.C.D., que presuntamente pudiera haber ejercido ni tampoco promovió prueba alguna de las admisibles en segunda instancia para sustentar su pedimento, permitiendo con ello presumir que sólo podría generar una dilación del proceso; lo que contraría a la finalidad del propio método de enjuiciamiento y resolución de los conflictos. En este sentido, este tribunal orientado a reducir al mínimo la pérdida procesal y garantizar la estabilidad del juicio, basado en las actas de tramitación del emplazamiento que no fueron tachadas de falsas, por lo que alcanzaron su materialización como documento público, considera en este caso específico que decretar la reposición en esta causa, constituiría una reposición inútil, contrariando así lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Jurisprudencia establecida por nuestro M.T., toda vez, que al observar las defensas de todas las codemandadas y la falta de señalamiento de alguna otra no utilizada y capaz de enervar la pretensión, se concluye que la reposición señalada no traería ningún beneficio ni al proceso ni a las partes; tampoco se observa de las defensas en contra de la pretensión, ni de lo alegado por la recurrente que exista un manifiesto interés contrapuesto entre las demandadas, puesto que la pretensión de la actora, sólo persigue la nulidad de los actos señalados, lo que no toca los intereses entre las partes demandadas, en todo caso en el negocio jurídico que se trata de anular, no se materializan intereses contrapuestos entre los demandados, puesto que lo perseguido atañe a los demandados de igual forma y por el mismo hecho fundamento de la pretensión. En consecuencia, por cuanto la reposición de esta causa constituiría una lesión al derecho subjetivo fundamental del justiciable, que es la solución de las controversias sobre derechos subjetivos, no encuentra quien juzga justificación para la reposición solicitada, así como para la nulidad de los actos que alcanzaron su finalidad, en razón de ello y tomando en consideración la pérdida procesal que genera toda reposición, se desestiman las denuncias formuladas por la abogada M.C.R.R., relativas a la violación a la garantía del debido proceso, del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, el derecho a ser oída de su representada, la infracción de los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así expresamente se establece.

SOBRE LA PRESUNTA INDEFENSIÓN CAUSADA A LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSORCIO VR 33, C.A.

Los abogados J.C.D.G. y K.G.D., actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO VR 33, C.A., denunciaron la presunta indefensión causada a su representada, fundamentada en que la recurrida condenó en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, aún cuando la actora incluyó en su petitorio por concepto de honorarios profesionales de abogados la suma de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS.130.000.000,OO) cuando la intimación de honorarios es un procedimiento especial regulado en la Ley de Abogados e incompatible con el procedimiento ordinario; indicó la representación judicial de la codemandada que motivado a la presunta parcialidad, el a-quo, por cuanto según su decir busca favorecer a la parte actora, se vio forzado a omitir cualquier pronunciamiento sobre dicha pretensión incluida en el petitorio, para condenar en costas a la parte demandada. Adujo además que tal condena en costas a la parte demandada comporta implícitamente la declaratoria con lugar de la pretensión de pago de honorarios de abogados.

Denunciada la acumulación prohibida regulada por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, así como la consecuente indefensión presuntamente causada a la sociedad mercantil CONSORCIO VR 33, C.A., verifica quien juzga el acto primigenio de la demanda, toda vez que conforme lo alegado por la representación judicial de la parte codemandada, su antagonista ciudadana M.D.P.P.D.B. incluyó en su petitorio por concepto de honorarios profesionales de abogados la suma de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS.130.000.000,OO), aún cuando la intimación de honorarios es un procedimiento especial regulado en la Ley de Abogados e incompatible con el procedimiento ordinario. En tal sentido, se constata que la parte actora no incluyó en su petitorio específicamente en el ítem Décimo, cantidad alguna por concepto de honorarios de abogados; contrario, pidió la condena al pago de las costas y costos del presente proceso, incluidos los honorarios profesionales devenidos del ejercicio de la presente demanda; lo que se conjuga con el sentido de la condena en costas, que incluyen costos y honorarios de abogados, rubros que deben ser reclamados según los procedimientos establecidos para cada uno de ellos. No precisa quien revisa la intimación de honorarios de abogados en este proceso, por lo que la denuncia debe ser desechada. Respecto a la inclusión del monto por concepto de honorarios de abogados en el cálculo de la cuantía, debe precisarse que tal actuación debe atacarse mediante excepción de previo pronunciamiento en razón de la exageración o irrisoriedad del valor de lo litigado; lo que no se planteó en este juicio, en razón de ello, no debe prosperar la delación de indefensión alegada por la sociedad mercantil Consorcio VR 33, C.A. Así expresamente se declara.

SOBRE LA IDONEIDAD DE LA ACCIÓN PROPUESTA FUNDAMENTADA EN EL ARTÍCULO 1346 DEL CÓDIGO CIVIL.

La parte codemandada sociedad mercantil SOFTWARE ASSOCIATE SS C.A., alegó que la actora erró cuando fundamentó su pretensión en el artículo 1346 del Código Civil, que establece la nulidad de los contratos o convenciones, cuando lo que pretende según lo explanado en el escrito libelar es la nulidad de varias asambleas; denunció que la parte actora ejerció la acción de forma extemporánea, pues, el artículo 290 del Código de Comercio, fija un lapso de caducidad de quince (15) días para ejercer cualquier acción que cuestione las decisiones societarias contrarias a los estatutos o a la Ley, y la demanda fue interpuesta en fecha 09.03.2004, mientras que las asambleas de las cuales se pretende su nulidad fueron celebradas durante el año 2000, por lo que consideró que había transcurrido en exceso el lapso de caducidad. La actora manifestó que el fundamento de la demanda tiene que ver con el fondo de la causa y su adecuación jurídica y, en consecuencia, es materia de juzgamiento al mérito si lo que se pretende es sostener que la fundamentación está errada.

La decisión deferida al conocimiento de esta alzada resolvió que la acción impetrada por la parte actora ciudadana M.D.P.P.D.B., era idónea para impugnar las decisiones y actuaciones efectuadas por la sociedad mercantil INVERSIONES 22.155, C.A., en razón de ello, desechó los argumentos expuestos por las codemandadas relativos a la improcedencia de la acción de nulidad basada en el artículo 1346 del Código Civil.

Para decidir esta alzada observa que en materia societaria, todas las decisiones tomadas en asamblea son válidas y obligan a todos los accionistas, aún los ausentes. Sin embargo, cuando no se cumplen con las formalidades legales y/o estatutarias, tanto para la convocatoria, como para la deliberación de la asamblea, las decisiones pueden ser impugnadas por los accionistas. En la legislación venezolana, las decisiones tomadas en asamblea válida son obligatorias, pero aquellas que sean contrarias a la Ley o estatutos, puede, el socio afectado, hacer oposición ante el juez mercantil del domicilio de la sociedad, quien, previa audiencia de los administradores, si encuentra faltas graves, puede suspender la ejecución de esas decisiones y ordenar una nueva asamblea. Esta oposición tiene un lapso de 15 días para ejercerla, contados a partir de la fecha de la decisión. Cuando se trate de decisiones de asambleas viciadas de nulidad absoluta, el interesado, además de la oposición a que se refiere el artículo 290 del Código de Comercio, puede intentar también la acción ordinaria de nulidad para que se declare en juicio la invalidez del acto, es decir, además del trámite previsto en el 290 eiusdem para impugnar, es posible ejercer la acción de nulidad por el procedimiento ordinario, pues, los vicios de nulidad absoluta no pueden ser objeto de confirmación, por consiguiente, pueden ser atacados en el juicio ordinario de nulidad aún cuando la asamblea hubiera ratificado la decisión viciada.

Así tenemos que para el ejercicio de la oposición a que se refiere el artículo 290 del Código de Comercio, existe un lapso de caducidad de 15 días; el cual fue modificado por el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, que lo fija en un año a partir de la inscripción registral; no obstante, para la acción ordinaria de nulidad para la impugnación de convenciones o contratos derivados de acuerdos societarios viciados el interesado tiene cinco (5) años conforme el artículo 1346 de Código Civil. Ahora bien, siendo que la presente demanda no solo pretende discutir defectos en la convocatoria, sino además discute el aumento de capital, el derecho preferente para adquirir las nuevas acciones y la nulidad de las convenciones a través de las cuales se enajenó parte del patrimonio social; evidentemente constituye un vicio no subsanable, ni ratificable por asamblea, siendo impugnable indefectiblemente por lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad. Por lo que al tramitarse como una acción ordinaria de nulidad con fundamento en el artículo 1346 del Código Civil, aunado a que la parte actora fue categórica en su pedimento de nulidad absoluta de las convocatorias, asambleas y contratos, privando lo peticionado sobre lo narrativo, solo resta aceptar que la acción intentada que motiva las presentes actuaciones no es la acción especial y sumaria prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, sino la pretensión de nulidad de las convocatorias y asambleas realizadas; siendo idóneo ventilarse por la acción de nulidad establecida por el artículo 1346 del Código Civil. Así expresamente se establece.” (Destacados de lo transcrito).

Ahora bien, la reposición preterida, omitida o no decretada, debe ser denunciada bajo el contexto de una denuncia por defecto de actividad, apoyada en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, con infracción del artículo 208 eiusdem. Así lo tiene establecido la doctrina constante y pacífica de este alto tribunal, cuando en fecha 17 de marzo de 1999, Expediente Nº. 1998-485, sentencia Nº. 418, señaló lo siguiente:

...En efecto, para denunciar la reposición preterida u omitida con base en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debe denunciarse conjuntamente la violación de los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual no podrá esta Sala entrar a resolver sobre el planteamiento formulado...

Ante lo decidido por el juez de alzada, que considera que la reposición en este caso al estado de nueva citación es inútil, al haberse cumplido todos los trámites necesarios del proceso, y por cuanto la relación procesal afecta de igual forma a todos los co-demandados, y estos asumieron de forma cabal la defensa en este caso, contestando la demanda y llevando a cabo todos los actos necesarios del proceso en su defensa, esta Sala observa lo siguiente:

La formalizante basa su denuncia de reposición preterida en el hecho de considerar que no fue conforme a derecho la tramitación de la citación por carteles, ni la designación del defensor ad litem de su representada, y que éste no fue debidamente juramentado.

Ahora bien, de una revisión hecha de las actas procesales se desprende, que en esta denuncia la formalizante, sociedad mercantil distinguida con la denominación INVERSIONES 22.155 C.A., fue debidamente representada en el proceso por el defensor ad litem designado al respecto, el cual contestó la demanda y promovió pruebas, así como fue contestada la demanda por las otras dos co-demandadas, y dictada decisión en la primera instancia, esta fue apelada por las tres co-demandadas, y dichas apelaciones fueron fundamentadas en la alzada en el respectivo escrito de informes, entre los cuales se constató el de la sociedad mercantil distinguida con la denominación INVERSIONES 22.155 C.A., bajo la asistencia de la abogada M.C.R.R., y con posterioridad a ellos, el juzgado superior que conoció por primera vez, dictó sentencia, la cual fue recurrida y casada por esta Sala, por vicio de actividad y remitido el expediente al juez de la recurrida, se dictó nueva sentencia, desechando todos los alegatos hechos de reposición de la causa y conoció sobre el fondo del asunto, declarando con lugar la demanda.

En este sentido cabe acotar, que ciertamente la violación de las normas ya citadas, delatadas como infringidas, sólo afectaría a la co-demandada sociedad mercantil distinguida con la denominación INVERSIONES 22.155 C.A., en el caso de que ésta no estuviera debidamente representada, lo cual no ocurrió en este caso, y aunque son normas que atañen directamente al orden público, al estar referidas a la validez o no de la citación, la reposición y consecuente nulidad de la causa sólo sería procedente cuando haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad, lo cual no se patentizó en este caso.

En definitiva, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia no observa que se haya causado un menoscabo al derecho de defensa a la parte co-demandada formalizante de esta denuncia, pues esta ejerció su defensa plena, impugnando las decisiones que consideró le eran adversas mediante el recurso ordinario de apelación y contestó la demanda, no existiendo pues, ninguna finalidad útil en la reposición de esta causa, ni verificándose el quebrantamiento del orden público necesario, según el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil para que pueda ordenarse la reposición solicitada. Así se decide.

Por lo cual, la presente denuncia por reposición preterida es improcedente. Así se declara.

-II-

De conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, denuncia la formalizante la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa.

La formalizante señala lo siguiente:

…La recurrida incurrió en OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO o INCONGRUENCIA NEGATIVA, respecto de un alegato propuesto por la codemandada INVERSIONES 22.155, C.A., en su escrito de informes en alzada, e infringió con ello el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al sentenciador dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, e infringió también el artículo 12 ejusdem (sic) que le ordena decidir de conformidad con lo alegado por las partes en la demanda y en la contestación de ésta; infringió del mismo modo el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al sentenciador de alzada, en caso de nulidad del fallo en primera instancia, como consecuencia de falta de las determinaciones indicadas en el artículo 243 ibídem, anular el fallo recurrido y entrar a decidir la materia de fondo resuelta por el sentenciador en primera instancia.

(…Omissis…)

Estas dos normas obligan al sentenciador, en la oportunidad de dictar sentencia, a decidir cada uno de los alegatos formulados por las partes en el proceso, no solo en la demanda o en la contestación, sino también en el escrito de informes, cuando, como en el caso bajo análisis, contiene denuncias de irregularidades cometidas en las diligencias de citación.

Sostuve en ese escrito:

En las diligencias de citación mediante carteles, se cometieron diversos vicios de procedimiento. Cada uno de ellos, motivo o causa de nulidad de las diligencias de citación. Solicité reposición al estado de citación.

Denuncié en primer término:

El artículo 223 Código de Procedimiento Civil, establece que debe fijarse en la oficina o negocio del demandado, un cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado, en el término de quince días.

Sostuve que ese cartel nunca fue fijado.

Invoqué el apoyo de este alegato, la muy conocida obra del Dr. A.R.R., Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Editorial Arte, Caracas 1995, Tomo II, página 260), en el sentido que transcribo:

‘EN LOS ACTOS DE IMPOSIBILIDAD MATERIAL EL CARTEL PODÍA SER FIJADO EN LA CADA DONDE ESTUVO LA ÚLTIMA MORADA CONOCIDA DEL DEMANDADO, Y QUE SI ESTA CASA HA SIDO DEMOLIDA Y NO SE CONOCE OTRA HABITACIÓN DEL DEMANDADO, EL CARTEL PODÍA SER FIJADO EN EL LUGAR MÁS PRÓXIMO DONDE AQUELLA EXISTIÓ’

Sostuve, con fundamento en esta tesis del prestigioso trabajo, que cuando se trata de personas jurídicas, el legislador ordena fijar el cartel en la oficina, industria, comercio o establecimiento donde despliega su actividad industrial, comercial, fabril o de servicios, la persona jurídica respectiva.

Ahora bien, se invocó el valor probatorio del libelo de la demanda, porque en ese instrumento la parte actora sostiene:

‘La primera de las inversiones ejecutadas consistió en la adquisición de UN INMUEBLE QUE FUNGIESE COMO SEDE PRINCIPAL DE LOS NEGOCIOS DE INVERSIONES 22.155, C.A., Ello ocurrió cuando se decidió comprar el local AC-03 que forma parte del CENTRO EMPRESARIAL TORRE HUMBOLDT, ubicado en la avenida Río Caura que separa al Centro Comercial Concresa del Centro Comercial La Pirámide, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, tal como se evidencia de evidencia del documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el N° 24, Tomo 48, Protocolo Primero’

Una de las cosas alegadas y por tanto, fijadas en este proceso es esta (sic) El Sentenciador de la recurrida tenía que hacer una síntesis de la controversia, porque así se le ordena según el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y expresar que la sede de INVERSIONES 22.155, C.A., en algún momento, estuvo situada en la referida dirección, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Sostuve que el cartel debe ser fijado, en supuesto semejante, al menos en la última oficina, comercio, negocio o establecimiento conocidos de la co-demandada a la que se pretende llamar a juicio mediante carteles.

Luego sostuve que el primer cartel previsto en la norma, no se fijó en la sede señalada por la parte actora en su libelo.

Invoco el valor probatorio del folio 13 de la segunda pieza del expediente de la causa, en el cual se deja constancia de diligencias destinadas, supuestamente, a certificar el cumplimiento del requisito de fijación de este primer cartel:

‘En horas del despacho del día de hoy, veintiuno de febrero de 2005, comparece Rafael (ilegible), designado a los fines de fijación de carteles y boletas, y expone: Dejo constancia de que me trasladé a las siguientes direcciones: Calle La Tejería con Calle El Guamal, Quinta Riki Riki, Urbanización Lomas de la Trinidad, Caracas; y a la Juanera, Calle las Cocuizas de la Urbanización el Peñón, Sector Prados del Este, Caracas, y fijé Carteles de Citación librados a ejemplares las partes demandadas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, es todo’

En nombre de mi representada, sostuve además, que en esa acta queda claramente expresado, que un ciudadano de nombre Rafael, con apellido ilegible, afirma que fijó este primer cartel en las siguientes direcciones:

Calle La Tejería con Calle El Guamal, Quinta Riki Riki, Urbanización Lomas de la Trinidad, Caracas.

La Juanera, Calle las Cocuizas de la Urbanización el Peñón.

Sostuvo mi mandante que, LA OFICINA O ESTABLECIMIENTO DE LA EMPRESA INVERSIONES 22.155, C.A. NUNCA ESTUVO SITUADA EN NINGUNA DE ESAS DIRECCIONES.

Invoqué, en mi carácter de apoderada judicial de INVERSIONES 22.155, C.A., el valor probatorio de una diligencia estampada en autos por la parte actora el veintitrés (23) de noviembre de 2004, incorporada al folio 5 de la segunda pieza, que transcribimos a continuación:

‘…asimismo solicito a este Tribunal que provea la comisión a un tribunal de Municipio del Estado (sic) Vargas, con la finalidad de fijar un ejemplar del mismo cartel de citación en el último domicilio conocido del representante legal de la demandada CONSORCIO VR-33 C.A. en la persona de su representante legal, el ciudadano J.G.R.B.. Finalmente, SOLICITO AL CIUDADANO SECRETARIO QUE PROCEDA A FIJAR EL MENCIONADO CARTEL DE CITACIÓN EN EL DOMICILIO DE LAS OTRAS CODEMANDADAS, ELLO CON LA FINALIDAD DE DARLE CUMPLIMIENTO AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 223 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman’. (Resaltado añadido. Previamente se había transcrito en informes en Alzada)

En relación a la citada diligencia se sostuvo:

‘En todo caso ninguna de esas direcciones corresponde a la persona jurídica que represento, nunca su sede, oficina, establecimiento mercantil o industrial, estuvo ubicada en esas direcciones’

Como consecuencia de todos estos alegatos, y de las pruebas cuyo valor fue invocado expresamente por mi representada, el Sentenciador (sic) de la recurrida estaba obligado a examinar el libelo de la demanda, constatar que la parte actora había señalado una sede original de INVERSIONES 22.155, C.A.

Tenía que constatar luego, que los carteles no habían sido fijados en la sede señalada, en el libelo de demanda, por la propia parte actora.

Después de eso, y con fundamento en las pruebas mencionadas, tenía que declarar que ese primer cartel previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, no había sido fijado.

Este primer vicio de procedimiento, es suficiente para declarar la nulidad de las diligencias de citación y reponer la causa.

De conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el fallo recurrido tenía que hacer una síntesis de todos estos alegatos.

La recurrida no lo hizo, incurrió, no solo en silencio total de los alegatos, sino además en INCONGRUENCIA NEGATIVA u OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, porque no se refirió para nada en su sentencia, ni a los alegatos en sí, ni a las pruebas cuyo valor había sido invocado.

En la oportunidad de informes en Alzada (sic), denunciamos otros vicios de procedimiento cometidos en las diligencias de citación:

Esa misma acta contenida al folio 13 de la segunda pieza, es prueba de otros vicios de procedimiento cometidos en las diligencias de citación.

Se planteó la siguiente incógnita:

¿Quién es este ciudadano de nombre Rafael (apellido ilegible), persona que afirma haber fijado el cartel de citación?

Este ciudadano afirma haber sido designado para ello, pero no señala quién lo designó, cuando fue designado, o con cual carácter o en que acta del expediente aparece esa designación.

En razón de ello, fueron propuestas estas interrogantes al Sentenciador (sic) de la recurrida:

¿Quién lo designo?

¿Cuándo lo designo?

¿Prestó juramento de ley?

Se sostuvo además, que las actas del expediente no contienen respuesta a esas interrogantes.

Luego se sostuvo que el único funcionario autorizado en la legislación para fijar el cartel, es el Secretario (sic) del tribunal y que en el presente caso, como había sido fijado por un sujeto extraño, esa diligencia de fijación del cartel está viciada de nulidad.

Por lo tanto, es ese motivo de nulidad de los dos carteles fijados, mi mandante no pudo quedar citada mediante ellos.

La sentencia recurrida, no hizo la síntesis de este alegato, ni se pronunció sobre el vicio denunciado.

Cuando el sentenciador de la recurrida omite la síntesis de estos alegatos sostenidos por mi representada en relación a las actas del expediente, incurre en INCONGRUENCIA NEGATIVA u OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO, con violación de los ordinales 3° y 5° del artículo 243 del Código de procedimiento Civil, que como ya hemos expresado, ordenan al sentenciador una síntesis de lo alegado y una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas oportunamente opuestas.

DENUNCIO EXPRESAMENTE ESA INFRACCIÓN

Pero se infringió además, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil con toda esa conducta, porque esta norma ordena al sentenciador atenerse al decidir, a lo que haya sido alegado por las partes en el proceso.

Así expresamente lo denuncio.

Pero fueron denunciados otros vicios cometidos en las diligencias de citación, que tampoco fueron sintetizados ni decididos en el fallo recurrido.

Mi representada sostuvo:

No consta en autos que este ciudadano Rafael (apellido ilegible), que declara haber fijado el cartel, haya presentado el juramento de ley.

Por ese motivo, invoco el aforismo latino según el cual ‘lo que no está en las actas no es de este mundo’. Aforismo que está desarrollado en nuestro sistema en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando le ordena al sentenciador atenerse, no sólo a lo alegado en el expediente de la causa, sino a lo probado en autos, al sentenciar.

Pues bien, mi representada invocó, incluso mediante transcripción textual, la vigencia del precepto contenido en el artículo 7 de la Ley de Juramento vigente:

(…Omissis…)

Por su parte, el artículo 1°de esa Ley establece:

(…Omissis…)

Luego, se alegó en el citado escrito:

‘Por lo tanto, ESTE CIUDADANO NUNCA ENTRÓ EN FUNCIONES DE AUXILIAR DE JUSTICIA’

Mi mandante sostuvo luego:

Cualquier funcionario judicial de carácter accidental, tiene que prestar juramento antes de entrar en funciones. Por lo tanto, si éste ciudadano había sido designado Secretario (sic) Accidental (sic), lo cual no consta en autos como ya fue expresado, y por tanto no es un hecho establecido en este proceso, tenía que, de todas maneras, prestar el juramento de ley antes de entrar en funciones.

NO CONSTA EN AUTOS QUE SE HAYA JURAMENTADO.

Mi mandante alegó expresamente en relación a este punto, jurisprudencia dictada por la Sala de casación Civil, en fallo pronunciado el (11) de mayo de 1966, que dejó establecido:

(…Omissis…)

Posteriormente la Sala de Casación Civil, mediante fallo de ocho (08) (sic) de febrero de 1995, ratificó ese criterio en los siguientes términos:

(…Omissis…)

La Sala de Casación Social del Más Alto Tribunal de la República, mediante fallo pronunciado en fecha nueve (09) (sic) de agosto del año 2000, adopta esa jurisprudencia mediante transcripción textual y agrega:

(…Omissis…)

La Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República, por su parte mediante fallo pronunciado en fecha veintiocho (28) de mayo de 2002, al resolver A.d.G.C. intentado por A.R.R. y otros, contra presuntas acciones lesivas del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró:

(…Omissis…)

Si bien esta jurisprudencia y estos alegatos fueron expresados en relación con el debido juramento que debe tomarse al defensor ad-litem para que pueda entrar en funciones de auxiliar de justicia, expresamente alegó mi mandante en el escrito de informes en alzada:

‘Es necesario hacer una digresión en este punto, para recordar unas diligencias de fijación del primer cartel, supuestamente practicadas por un ciudadano de nombre Rafael ‘Perpia’ o algo semejante.

Pues bien, esta jurisprudencia es aplicable también a las actuaciones de supuesta fijación del primer cartel por ese ciudadano, porque todo funcionario accidental, para poder entrar en funciones, tiene que prestar previamente, el juramento de Ley (sic).

Por lo tanto, LA FIJACIÓN HECHA POR UN SUJETO QUE NO HABÍA PRESTADO EL JURAMENTO DE LEY, ESTÁ VICIADA DE NULIDAD, PUESTO QUE SE ARROGA FUNCIONES QUE NO TIENE.’

Pero además, el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…Omissis…)

En consecuencia, al defensor había que citarlo, y al abogado que asumió la representación de INVERSIONES, 22.155, C.A., no se le citó.

Por lo tanto, ÉSTE ES UN FUNDAMENTO AUTÓNOMO DEL ALEGATO DE NULIDAD PROPUESTO por mí representada en informes en alzada, en relación a la diligencia de citación por carteles.

Este alegato, de conformidad con toda la exposición que se hace mediante este escrito, tenía que ser sintetizado en la sentencia y tenía que ser decidido posteriormente, en forma expresa positiva y precisa.

Como el juez no hizo la síntesis de este alegato, infringió el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Pero además, como el juez no hizo esa síntesis porque quiso silenciar el alegato para no tener que pronunciarse sobre él, y en efecto no se pronunció, incurrió en violación del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que le ordena decidir en forma expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, infringió, del mismo modo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le ordena atenerse a lo alegado y probado por las partes en el proceso, por eso incurrió en INCONGRUENCIA…

(Destacados de los transcrito).

La Sala para decidir, observa:

Denuncia la formalizante la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa, al considerar la formalizante que el juez de alzada no se pronunció sobre sus alegatos esgrimidos en el escrito de informes en alzada, de nulidad de lo actuado y reposición de la causa, al no haberse fijado los carteles en la sede señalada en el libelo de la demanda, en violación de lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por no saberse quién fue el ciudadano que fijó el cartel de citación, ni quién lo designó, ni cuándo, y que dicho ciudadano no prestó juramento como funcionario del tribunal, en conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 7° de la Ley de Juramento.

Al respecto de la nulidad del fallo por incongruencia o falta de congruencia, como motivo de casación en conformidad con lo estatuido en los artículos 313 ordinal 1° y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, cabe citar fallo de esta Sala N° RC-407 de fecha 21 de julio de 2009, expediente N° 2008-629, caso: T.C.R. y otros contra F.E.B.P. y otras, reiterado mediante sentencia N° RC-755 del 14 de diciembre de 2009, expediente N° 2009-447, caso: E.R.T. contra A.A.D.A., con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe esta decisión, que estableció:

...Ahora bien, el artículo 243, ordinal 5° de la ley civil adjetiva establece:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…omissis…)

5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

Según la doctrina, el vicio de incongruencia surge cada vez que el Juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según la cual el Juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados. (Sentencia del 16 de julio de 1915, en jurisprudencia y Crítica de la Doctrina de la Casación Venezolana. 1876-1923. Litografía del Comercio. Caracas 1925. P 322. Ratificada en Fallo Nº RC-122 del 24-4-2000, expediente No 1999-928).

La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el Juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes y que no se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones. Un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión; es decir, que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia cuando el Juez no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada, conforme al Adagio Latino: Justa alegata et probata judex judicre debet, por lo cual sólo puede resolverse las cuestiones que hayan sido presentadas en la demanda, la contestación –y en algunos casos de los informes-, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados. (Destacados de la Sala)

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del Juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

De igual forma la congruencia del fallo se basa en dos presupuestos fundamentales, de los cuales el primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prietro Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.

Por su parte, la doctrina nacional ha señalado que la ultrapetita es un vicio contenido en el dispositivo del fallo que consiste en exceder los términos de la litis, decidiendo cuestiones extrañas a los pedimentos del libelo y las defensas planteadas en la contestación. Asimismo ha expresado que no toda modificación vicia el fallo. El tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (non petita), ni sobre cosa extraña (extrapetita), ni otorgar más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita). Debe acotarse que el fallo, al incurrir en “non petita”; “extrapetita” y “ultrapetita” incurre en el vicio de nulidad de la sentencia, conocido comúnmente como “ultrapetita”, establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues tales términos nos llevan a la misma conclusión, cual es que la sentencia se excedió concediendo más de lo que delimitaron los contendientes en la litis.

En decisión de esta Sala Nº RC-377 de fecha 15 de noviembre de 2000, expediente Nº 1999-1052, en el juicio de Inversiones Pro-Valores, C.A. contra la Junta De Condominio Del Centro Plaza, se estableció lo siguiente:

“...En una sentencia de vieja data (24-4-40), la antigua Corte Federal y de Casación, estableció una precisa y categórica definición del requisito de congruencia, así:

...El artículo 162 del Código de Procedimiento Civil, determina las condiciones que debe reunir la sentencia para su validez, y los defectos que la vician de nulidad. En cuanto a los requisitos del fallo, la citada disposición ordena que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. Este ordenamiento indica, según la interpretación y aplicación tradicional y constante de dicho precepto legal, que entre la demanda y la contestación de una parte, y la sentencia, de la otra, debe existir la debida y correspondiente congruencia. Si el fallo carece de esa conformidad, es porque ha sido alterado el problema jurídico planteado por las partes

(M.A. Leopoldo. Memoria de la Corte Federal y de Casación. Tomo II, pág. 65. Año: 1941, Obra Citada pág. 11. Cita Nº 2).-

Como consecuencia del planteamiento anterior, la Sala elaboró una doctrina que ha sido aplicada en su constante y pacífica doctrina, que dice:

Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignados en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debiendo haber sido hechos en el acto de la contestación de la demanda fueron deducidos fuera de él

(Sentencia de 11-7-67. Gaceta Forense. Nº 57, pág. 155. M.A., Leopoldo. Obra Citada, pág. 23 cita Nº 23. Sentencia de 11-7-67. Gaceta Forense. Nº 57, pág. 155.)(Destacados de la Sala).

Sobre el particular, esta Sala por doctrina reiterada tiene establecido, que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos: Las modalidades son: Incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. Los aspectos son: a) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña o comete incongruencia mixta, la que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (extrapetita) y, c) cuando se deja de resolver algo pedido o excepcionado (citrapetita), o incongruencia negativa denominada por la Sala Constitucional de este M.T. como incongruencia omisiva, que no es más que la omisión de pronunciamiento.

Ahora bien, de verificarse la incongruencia, esto conllevaría a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llega a conclusiones erróneas que fundamentan la decisión, incumpliéndose la función jurisdiccional que es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, debiendo ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad, como son los estatuidos en los artículos 12, 15, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, para no incurrir en vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ellos la vulneración del principio de la congruencia del fallo, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece. (Cfr. Fallo del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-463, caso: J.A.T.T. contra la empresa Pride International C.A., reiterado el 23 de abril de 2010, fallo N° RC-118, expediente N° 2009-471, caso: J.E.C.P. contra A.S.C. de Romero, y otros, y sentencia Nº 1279 de fecha 25 de junio de 2007, expediente Nº 2007-400, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, recurso de revisión constitucional incoado por Festejos Plaza.)

El vicio de incongruencia surge cada vez que el Juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, desde vieja data, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según el cual el juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados. (Sentencia del 16 de julio de 1915, en Jurisprudencia y Crítica de la Doctrina de la Casación Venezolana. 1876-1923. Litografía del Comercio. Caracas 1925. P 322. Ratificada en Fallos Nº RC-122 del 24-4-2000, expediente No 1999-928 y N° RC-700 del 27-11-2009, expediente N° 2009-148).

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto.

De igual forma la congruencia del fallo se basa en dos presupuestos fundamentales, de los cuales el primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, y de este concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) Decidir solo lo alegado y b) Decidir sobre todo lo alegado.

Ahora bien, con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, (Ne Eat Iudex Ultra Petita Partium), cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; donde también es importante destacar lo que Guasp llama incongruencia mixta, que comprende la extrapetita, que es la combinación de la incongruencia positiva con la negativa, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso, (Ne Eat Iudex Extra Petita Partium), cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña. (Guasp, Jaime. Obra citada, pág. 484), o la incongruencia negativa, omisiva o citrapetita, (Ne Eat Iudex Citra Petita Partium), cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial.

Todo lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que ad exemplum se vierten a continuación, en lo que respecta al vicio de incongruencia del fallo, destacándose que esta Sala en su sentencia N° RC-848, de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: J.Y.R.D.A. y A.A., en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Y.C. (†) y R.A.R. (†), contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., y la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., en el expediente N° 2007-163, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, estableció lo siguiente:

“…También cabe señalar la sentencia Nº 1279 de fecha 25 de junio de 2007, expediente Nº 2007-400, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en el recurso de revisión constitucional incoado por la sociedad mercantil Festejos Plaza, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de enero de 2006, que dispuso lo siguiente:

“…Al respecto, es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por qué ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de “(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”-

Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.

La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto “(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)”-Vid. Sentencia de esta Sala Nº 4.594/2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”-

Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló: “(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley (…)”.

Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que:

(...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’ (…)

.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil (...)

Del fallo antes citado se desprenden los supuestos establecidos por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, para que se considere cumplido el principio de congruencia del fallo, y al respecto es claro al determinar que se vulnera cuando se produce un desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, y su infracción conlleva a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llega a conclusiones erróneas que modifican de forma sustancial los términos del litigio, con la consecuente vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ellos la vulneración del principio de la congruencia del fallo, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, esta Sala observa, que todo lo expuesto por la formalizante en esta delación, se contrae a los mismos argumentos por los cuales se fundamentó la primera denuncia de reposición preterida, que fue declarada improcedente en este fallo, y que dichos argumentos fueron nuevamente relacionados como un vicio de incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento del juez de alzada, siendo que dicha incongruencia negativa no se verifica, dado que el juez de alzada sí se pronunció expresamente sobre dichos alegatos, como se desprende de la transcripción hecha de la sentencia recurrida en la denuncia anterior, transcripción que se da por reproducida en esta denuncia, en obsequio a la brevedad del fallo.

En consecuencia, la presente denuncia por incongruencia negativa es improcedente. Así se declara.

-III-

De conformidad con lo establecido en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la formalizante la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación en la modalidad de petición de principio.

Se señala como fundamento de la denuncia lo siguiente:

…La recurrida incurrió en el VICIO DE INMOTIVACIÓN en la modalidad de PETICIÓN DE PRINCIPIO, por ese motivo denuncio la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento; que establece el requisito de motivación de todo fallo.

(…Omissis…)

Mi mandante sostuvo que de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cuando, como en este caso, debe procederse a la citación por carteles o mediante carteles al demandado, un primer cartel debe fijarse en la sede, oficina o negocio del demandado.

Sostuvo luego que de conformidad con lo expresado por la parte actora en el libelo de demanda, la sede principal de los negocios e intereses de INVERSIONES 22.155, C.A., estuvo ubicada en el local AC-03, del Centro Empresarial Torre Humboldt, Avenida Río Caura que separa al Centro Comercial Concresa del Centro Comercial La Pirámide, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda.

Pero el cartel que debió fijarse en esa dirección jamás se fijó.

Para demostrar ese alegato mi mandante invocó el valor probatorio del folio 13 de la segunda pieza del expediente, que contiene acta que transcribimos textualmente a continuación:

‘En horas del despacho del día de hoy, veintiuno de febrero de 2005, comparece Rafael (ilegible), designado a los fines de fijación de carteles y boletas, y expone: Dejo constancia de que me trasladé a las siguientes direcciones: Calle La Tejería con Calle El Guamal, Quinta Riki Riki, Urbanización Lomas de la Trinidad, Caracas; y a la Juanera, Calle las Cocuizas de la Urbanización el Peñón, Sector Prados del Este, Caracas, y fijé Carteles de Citación librados a ejemplares las partes demandadas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, es todo’

Sostuvo mi mandante en base a esa acta, que las diligencias de citación por carteles se practicaron en las siguientes direcciones:

Calle La Tejería con Calle El Guamal, Quinta Riki Riki, Urbanización Lomas de la Trinidad, Caracas.

La Juanera, Calle las Cocuizas de la Urbanización el Peñón.

Luego expresó textualmente mi mandante en ese escrito:

‘LA OFICINA, COMERCIO, INDUSTRIA O ESTABLECIMIENTO DE LA EMPRESA INVERSIONES 22.155, C.A. NUNCA ESTUVO SITUADA EN NINGUNA DE ESAS DIRECCIONES’

Sostuvo INVERSIONES 22.155 C.A. además, que solo el Secretario del Tribunal está facultado, (es el funcionario competente para la fijación de ese cartel) pues el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece que la fijación del primero de esos carteles debe ser efectuada por el Secretario del Tribunal.

Pero además, sostuvo mi representada con fundamento en esa misma acta incorporada al folio 13 de la segunda pieza del expediente, que este ciudadano llamado Rafael, con apellido ilegible, quien afirmó haber sido designado para la fijación de carteles, no aparece designado en tal carácter en las actas del expediente.

Sostuvo mi mandante que, en acta del 26 de mayo de 2005, se dejó constancia en el expediente:

‘M.V., Secretario de este Juzgado, deja constancia que se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.- Caracas, 26 de mayo de 2005.- El Secretario’ (aparece firma ilegible)

De modo que esa acta demuestra que el Secretario del Tribunal es M.V..

Mi representada invocó el valor probatorio de ésta acta en relación con ese alegato.

Pero sostuvo además mi mandante que éste ciudadano Rafael (con apellido ilegible), que afirma haber hecho fijación de carteles, no prestó el juramento de ley conforme a derecho.

En tal sentido, INVERSIONES 22.155 C.A. sostuvo que la Ley de Juramento establece:

(…Omissis…)

Por otra parte, el Artículo 1° de esa Ley establece:

(…Omissis…)

Sostuvo mi mandante que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, los Jueces deben decidir conforme a lo probado en autos

De modo que, por eso es aplicable el aforismo latino según el cual ‘lo que no está en las actas no es de este mundo’

Como la designación de este ciudadano como Secretario Accidental y la juramentación necesaria y previa al ejercicio de tales funciones, no aparecen en las actas del expediente, este ciudadano no estaba facultado para fijación de carteles en este proceso.

Pero además mi mandante invocó jurisprudencia que reproducimos a continuación:

La Sala de casación Civil, en fallo pronunciado el (11) de mayo de 1966, dejó establecido:

(…Omissis…)

Posteriormente la Sala de Casación Civil, mediante fallo de ocho (08) de febrero de 1995, ratificó ese criterio en los siguientes términos:

(…Omissis…)

La Sala de Casación Social del Más Alto Tribunal de la República, mediante fallo pronunciado en fecha nueve (09) de agosto del año 2000, adopta esa jurisprudencia mediante transcripción textual y agrega:

(…Omissis…)

En relación con esa jurisprudencia, es necesario tener en cuenta que el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(..Omissis…)

La Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República, por su parte mediante fallo pronunciado en fecha veintiocho (28) de mayo de 2002, al resolver A.d.G.C. intentado por A.R.R. y otros, contra presuntas acciones lesivas del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró:

(…Omissis…)

Como requisito de motivación del fallo, el sentenciador de la recurrida tenía que sintetizar estos alegatos de mi representada, para luego entrar a examinar las actas del expediente y a constatar si efectivamente esos vicios de procedimiento se habían producido o no.

Pero el sentenciador de la recurrida no hizo esa labor de juzgamiento, se limitó a afirmar que había examinado las actas del expediente y que había ‘verificado que en el presente expediente se prosiguieron las etapas para una debida citación de las demandadas’, y luego desechó la solicitud de reposición.

La sentencia no contiene razonamiento alguno, para motivar el dispositivo del fallo que desecha la pretensión de reposición propuesta en el proceso con múltiples fundamentos, por la empresa INVERSIONES 22.155, C.A., a la cual represento , tiene como único fundamento la afirmación del juez, según la cual, el revisó las actas del expediente y constató que en este proceso se cumplieron todos los trámites para la citación del demandado, que no se cometieron irregularidades, y que por ese motivo no puede acordarse la reposición.

Pero la sola afirmación de un Juez en el sentido de que el revisó las actas del expediente y constató que no se había cometido ningún vicio de procedimiento y luego con ese solo fundamento, el rechazo de una solicitud de reposición planteada por una de las partes en el proceso, constituye uno de los casos más claros que puede contener un fallo, configura VICIO DE PETICIÓN DE PRINCIPIO, tradicionalmente censurado por la casación, como inmotivación.

De modo tal que el sentenciador de la recurrida NO MOTIVÓ su pronunciamiento en tal sentido, se limitó a efectuar una afirmación que no está apoyada en ningún otro razonamiento de los contenidos en el fallo recurrido.

Obsérvese como el sentenciador de la recurrida expresa en el fallo:

(…Omissis…)

Como puede observarse, el sentenciador de la recurrida no hizo un examen de esos alegatos de reposición en el fallo, no examinó las pruebas cuyo valor probatorio se había invocado en el escrito de informes en alzada, no mencionó para nada las actas del expediente en esa materia y luego, dando un salto en el vacío, declaró que el tribunal había verificado que todas las diligencias de citación por carteles o mediante carteles, habían sido efectuadas conforme a lo previsto en la legislación.

Pues bien, para aceptar como válida esa afirmación debemos tener por cierta la sola palabra del sentenciador, sin ningún otro apoyo en la sentencia recurrida.

Esta es en consecuencia, UNA SENTENCIA CARENTE DE TODA FUNDAMENTACIÓN EN TORNO A ESTE PUNTO RELATIVO A LA REPOSICIÓN.

(…Omissis…)

Pero la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento en el cual se pueda fundamentar el pronunciamiento mediante el cual se declaró que se habían cumplido a cabalidad todas las diligencias necesarias para la citación por carteles y mediante carteles, y que por tanto se negaba la pretensión de reposición planteada por mi mandante. INVERSIONES 22.155, C.A.

Por lo tanto, el fallo infringió, por falta de aplicación, el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión…

Para decidir, la Sala observa:

Denuncia la formalizante la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación por petición de principio, al considerar la formalizante que el juez de alzada no se pronunció sobre sus alegatos esgrimidos en el escrito de informes en alzada, de nulidad de lo actuado y reposición de la causa, al no haberse fijado los carteles en la sede señalada en el libelo de la demanda, en violación de lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por no saberse quién fue el ciudadano que fijó el cartel de citación, ni quién lo designó, ni cuándo, y que dicho ciudadano no prestó juramento como funcionario del tribunal, en conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 7° de la Ley de Juramento, y en consecuencia dio por demostrado lo que era objeto de prueba y no motivó debidamente su decisión en torno a dichos alegatos y a los motivos por los cuales consideró improcedente la reposición solicitada.

Ahora bien, los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público.

Al respecto se ha pronunciado esta Sala en sentencia Nº 224, de fecha 13 de julio de 2001, expediente Nº 97-225, y fallo Nº 182, del 9 de abril de 2008, expediente Nº 2007-876, que establecieron lo siguiente:

...Establece el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil la facultad de casar de oficio el fallo recurrido, cuando la Sala observe en la sentencia infracciones de orden público, aunque no hayan sido denunciadas.

Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, considerar los requisitos de la sentencia a que alude el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil como de orden público, por tanto, la inobservancia de los mismos por parte de los jueces de instancia debe ser sancionada por este Tribunal Supremo...

Asimismo, dispone el artículo 243, en su ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho que sustentan la decisión.

Al respecto, mediante sentencia N° 291 de fecha 31 de mayo de 2005, (Caso: M.R. c/ Estación de Servicios El Rosal C.A.), esta Sala señaló lo siguiente:

“...Uno de los requisitos formales de la sentencia es el que prevé el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, que es el referido a la motivación del fallo; requisito que obliga a los jueces a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión; al mismo tiempo, exige que la sentencia sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa. De esta manera, se controla la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo y, garantiza adicionalmente, el legítimo derecho de defensa de las partes, al conocer éstas los motivos de la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el sentenciador, podrán interponer los recursos previstos en la ley para la revisión de la legalidad del fallo.

En este sentido, la Sala ha señalado que “...El requisito de la motivación del fallo previsto en el artículo 243 ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil, obliga al sentenciador a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, protegiéndose de esta manera a las partes contra lo arbitrario, y exigiendo del juez la elaboración de un fallo que resulte de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa...Como el poder del juez al momento de su decisión se encuentra vinculado al derecho (quaestio iuris) y a la certeza de los hechos (quaestio facti), se sigue de aquí que la motivación del fallo ha de comprender ambas cuestiones, como expresamente lo exige la norma procesal antes citada...”. (Sent. 21/5/97, caso: J.A.P. c/ Banco Caroní, C.A.).

Asimismo, ha expresado que “...el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos...”. (Vid. Sent. Nº 83 del 23/3/92, reiterada el 26/4/00, caso: Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., contra Textilera Texma C.A. y otro). (Destacados de la Sala).

La exigencia de la motivación, está universalmente contenida en las leyes procesales, y es consecuencia del principio de legalidad de los actos jurisdiccionales y es una característica de la jurisdicción de derecho. Así, ha dicho esta Sala que:

...El dispositivo de todo fallo debe ser razonado, es decir, estar fundado en un examen de los hechos y de la pruebas aportadas a los autos, con las conclusiones jurídicas que a los Jueces le merecen. Esta formalidad es una garantía contra la arbitrariedad judicial pues que con su cabal cumplimiento la cosa juzgada que emerge del dispositivo llega a ser el resultado lógico de una sana administración de justicia

(G.F. Nº 39. Pág. 192. M.A., Leopoldo. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana, Editorial Jurídico Venezolano. Pág. 36, Cita Nº 46)

Conforme al ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es requisito de toda sentencia, aportar los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta. En otras palabras, el juez tiene el deber de explicar su decisión, esto es, hacerla comprensible mediante la descripción de los motivos que lo condujeron a tomar tal determinación.

De esa manera, el razonamiento jurídico expresado y justificado por el juez en la sentencia, permite que las partes del juicio queden convencidas que fue emitida una decisión objetiva y no arbitraria, en estricto acatamiento al ordenamiento jurídico positivo y al mismo tiempo, pueda la comunidad en general conocer las razones que sustentan tal decisión. (Véase al efecto fallo Nº 669 de fecha 21 de octubre de 2008, expediente Nº 2008-314, caso Centro S.B., C.A., y/o la República Bolivariana de Venezuela, contra D.A.S., y otros.)

Por lo cual, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, para que sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa.

Pues bien, la finalidad procesal de la motivación en la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso extraordinario de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir en dicha sentencia la fundamentación de la decisión.

Al respecto de la inmotivación del fallo, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1619, del 24 de octubre de 2008, expediente N° 2008-774, caso: AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C.A., en revisión constitucional, estableció lo siguiente:

...El requisito de la motivación del fallo se fundamenta en el principio de legalidad de los actos jurisdiccionales. La tutela judicial eficaz requiere respuestas de los órganos de administración de justicia, que estén afincadas en motivos razonables, por lo que es necesario que toda sentencia contenga los motivos de hecho y de derecho en que apoye su dispositivo para el conocimiento y la comprensión de los litigantes, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento, mediante la proposición de los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorgue a las partes que tengan legitimación para oponerlos. Si no consta en el acto jurisdiccional la motivación sobre los supuestos de hecho o la cuestión de derecho, se configura el vicio de inmotivación o falta de fundamentos, cuya consecuencia es, se insiste, la obstaculización para la verificación del control de la legalidad del dispositivo de la sentencia.

El procesalista L.M.A. explicó que el requisito de la motivación se incorporó en nuestra legislación desde la promulgación del Código de Procedimiento Judicial de 12 de mayo de 1836 (Código de Aranda). Asimismo, aludió al hecho de que en nuestras primeras constituciones existió una norma de carácter procesal. Sobre el particular comentó que:

El requisito de la motivación se consagró por primera vez en la Constitución de 15 de agosto de 1819, cuyo artículo 12, Sección Tercera, exigía que “Todo tribunal debe fundar sus sentencias con expresión de la ley aplicable al caso”. Esta consagración constitucional de la motivación representó un hito en la historia de las instituciones procesales en Venezuela, tanto más destacado y relevante, cuanto que ello significó la ruptura radical con el derecho español, que había eliminado el requisito de motivación de las sentencias desde 1778. En efecto, por Real Cédula de 23 de junio de 1778, C.I. mandó derogar la práctica de motivar las sentencias, con la siguiente justificación: "Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica… de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que las partes se siguen; mando, cese en dicha práctica de motivar las sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias...”. (Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana, Colección de Estudios Jurídicos n.° 25, págs., 31-33)

Igualmente, esta Sala Constitucional en reciente decisión n.° 889/2008 del 30 de mayo, y que hoy se reitera, señaló respecto a la necesidad de motivación de la sentencia lo siguiente:

...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos.

También ha sostenido esta Sala, atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades, a saber:

a) Que la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento que la apoye. Vale decir, no contenga materialmente ningún razonamiento, de hecho o de derecho que pueda sustentar el dispositivo.

b) Que las razones expresadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión deducida o las excepciones o defensas opuestas. Caso en el cual los motivos aducidos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben tenerse jurídicamente como inexistentes.

c) Que los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables. Generando una situación equiparable a la falta de fundamentación; siempre que, naturalmente, la contradicción verse sobre un mismo considerando, lo cual conducirá, irremediablemente, a la destrucción recíproca de los mismos, e impedirá con ello el control de la legalidad del fallo, y

d) Que todos los motivos son falsos. Caso en que los motivos sean tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la alzada o a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste también que se equipara a la falta de motivación. (Véase sentencia Nº 83 del 23/3/92, caso: J.N.P., contra F.V.E.C. y otros, reiterada mediante fallo Nº RC-182 del 9/4/08, Exp. 2007-876, entre otras, caso: M.E.R.A. y otros, contra la Asociación Civil Unión de Conductores del Oeste).

La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.

Respecto a los particulares denunciados por el formalizante en la presente delación, en especial, en lo referido al sofisma denominado petición de principio, tenemos que esta Sala en sentencia de fecha 13 de abril del 2000, caso G.A.C. contra L.F.C., expediente Nº 1999-468, ratificando criterio previamente establecido en decisión de fecha 4 de octubre de 1989, textualmente estableció:

...La lógica del razonamiento rechaza el sofisma denominado petición de principio, que consiste en dar como cierto lo que se trata de probar. La determinación de un hecho, de un concepto, no debe realizarse con el mismo concepto definido: Lo definido no debe entrar en la definición. Tal petición de principio ocurre, en el ámbito jurisdiccional, cuando el Tribunal se fundamenta en un proveimiento recurrible, para declararlo irrecurrible...

El Juez estaría tomando el proferimiento de su sentencia, como si ella, con la sola publicación, hubiera adquirido la autoridad de la cosa juzgada, lo cual no es cierto, porque esta solo adviene de la no interposición del recurso en cuestión, o de su improcedencia. No le impone la Ley al Juez que contradiga su convicción, sino que haga conducente el derecho a la defensa, a fin de que el recurrente pueda hacer revisar por la Sala el motivo que adujo aquél para negar el recurso...

.

Ahora bien, esta Sala observa, que todo lo expuesto por la formalizante en esta delación, se contrae a los mismos argumentos por los cuales se fundamentó la primera y segunda denuncia de reposición preterida e incongruencia negativa, que fueron declaradas improcedentes en este fallo, y que dichos argumentos fueron nuevamente relacionados como un vicio de inmotivación por petición de principio, siendo que dicha inmotivación no se verifica, dado que el juez de alzada sí se pronunció expresamente sobre lo acaecido en el procedimiento y revisó las actas del expediente, como se desprende de la transcripción hecha de la sentencia recurrida en la primera denuncia, transcripción que se da nuevamente por reproducida en esta denuncia, en obsequio a la brevedad del fallo.

De allí que mal puede el formalizante denunciar la inmotivación de la sentencia, cuando no se evidencia la falta absoluta de fundamentos de hecho y derecho, dado que el poder del juez al momento de su decisión se encuentra vinculado al derecho (quaestio iuris) y a la certeza de los hechos (quaestio facti), y por ende la motivación del fallo ha de comprender ambas cuestiones, en conformidad con lo estatuido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En consecuencia, la presente denuncia por inmotivación es improcedente. Así se declara.

FORMALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL SOFTWARE ASSOCIATES SS, C.A.

ÚNICA

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, en concordancia con los artículos 12 y 244, ibídem, por incongruencia negativa u omisiva.

Por vía de argumentación el formalizante señala lo siguiente:

…RECURSO DE CASACIÓN POR OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO

La sentencia dictada en reenvío, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cometió el conocido vicio de Omisión de Pronunciamiento, por no resolver en absoluto sobre los alegatos propuestos por la codemandada INVERSIONES 22.155 C.A., en su escrito de informes en alzada, infringiendo así el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al sentenciador dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas.

Esta denuncia la sustento además, en el hecho cierto de que la recurrida violentó principios fundamentales del orden público, configurados en la señalada ausencia de citación inmediata, por faltar los requisitos indispensables ordenados en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, y además por no haberse cumplido en el proceso con la juramentación del auxiliar de justicia que se atribuyó la facultad de fijar carteles y del defensor ad-litem.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables oportunidades, se ha pronunciado respecto del carácter de orden público que poseen las normas relativas a la citación, entre otras.

En sentencia de la Sala Constitucional, número 2201 del 16 de septiembre de 2002, se estableció:

‘El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.’

En torno a la noción del concepto del orden público, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 13 del 23 de febrero de 2001, dispuso lo siguiente:

(…Omissis…)

En consecuencia, mi representada considera imperativo e indispensable denunciar expresamente que en la recurrida, se omitieron los alegatos relativos a la infracción del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, norma mediante la cual se procedió a la citación de la codemandada INVERSIONES 22.155, C.A. en este proceso, comprometiendo así el cumplimiento de las formalidades necesarias para considerar citada válidamente a esta última. La falta de aplicación de tales formalidades, implica una contravención al orden público, al debido proceso y al derecho a la defensa.

Igualmente, la recurrida infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le ordena decidir de conformidad con lo alegado y probado por las partes en la demanda.

Expresa el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la sentencia debe ser expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas y el artículo 12 del mismo Código, ordena decidir de conformidad con lo alegado por las partes.

No obstante lo anterior, en las diligencias de citación por carteles de INVERSIONES 22.155, C.A., se cometieron diversos vicios de procedimiento.

El artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece que debe fijarse en la oficina o negocio del demandado, un cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado, en el término de quince días. Pero dicho cartel nunca fue fijado, por las siguientes razones:

Cuando se trata de personas jurídicas, el legislador ordena fijar el cartel en la oficina, industria, comercio o morada donde despliega su actividad comercial dicha persona jurídica.

En el propio libelo de demanda, la parte actora expresó:

‘La primera de las inversiones ejecutadas consistió en la adquisición de un inmueble que fungiese como sede principal de los negocios de Inversiones 22.155, C.A., Ello ocurrió cuando se decidió comprar el local AC-03 que forma parte del CENTRO EMPRESARIAL TORRE HUMBOLDT, ubicado en la avenida Río Caura que separa al Centro Comercial Concresa del Centro Comercial La Pirámide, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, tal como se evidencia de evidencia del documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el N° 24, Tomo 48, Protocolo Primero’ (Subrayado añadido)

Efectivamente, la recurrida así lo expresó en su narrativa, pero al momento de pronunciarse sobre la solicitud de reposición, no tomó en consideración que la misma accionante había señalado expresamente la dirección donde funcionaba la sede principal de INVERSIONES 22.155, C.A.

Al no haberse fijado el cartel de citación respectivo en tal dirección, mal podría considerarse cumplido el requisito señalado en la norma, ya que esa fue la sede señalada por la actora.

Cursa al folio 13 de la segunda pieza del expediente, una diligencia que indica lo siguiente:

‘En horas del despacho del día de hoy, veintiuno de febrero de 2005, comparece Rafael (ilegible), designado a los fines de fijación de carteles y boletas, y expone: Dejo constancia de que me trasladé a las siguientes direcciones: Calle La Tejería con Calle El Guamal, Quinta Riki Riki, Urbanización Lomas de la Trinidad, Caracas; y a la Juanera, Calle las Cocuizas de la Urbanización el Peñón, Sector Prados del Este, Caracas, y fijé Carteles de Citación librados a ejemplares las partes demandadas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, es todo’

Este funcionario o auxiliar de justicia (carácter que no aparece acreditado en ninguna de las actas procesales), afirma que fijó carteles de citación en dos direcciones que no guardan relación alguna con la persona jurídica cuya citación se estaba tramitando, dirección fue específicamente señalada en el libelo de la demanda.

Como consecuencia de todo lo expuesto, el sentenciador de la recurrida debió examinar el folio 13 de la segunda pieza de la demanda, constatar que la parte actora había señalado expresamente una sede original de INVERSIONES 22.155, C.A., y verificar que efectivamente los carteles no habían sido fijados en la sede señalada, y declarar que ese primer cartel establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento civil, no había sido fijado.

Estos vicios de procedimiento, son suficientes para declarar la nulidad de las diligencias de citación y ordenar la reposición de la causa:

-Se fijó un cartel de citación para INVERSIONES 22.155, C.A., en una dirección distinta a la señalada por la propia parte actora.

-Se fijó el cartel de citación por una persona que no está autorizada para tales fines y que en ninguna de las actas del expediente se encuentra acreditada la condición expresada de ‘designado a los fines de fijación de carteles y boletas’.

-La recurrida no emitió ningún pronunciamiento acerca de estos hechos.

-La citación, como institución procesal que permite llamar a los demandados a una causa para que ejerza su derecho a la defensa, se encuentra protegida por el Estado, bajo la concepción del orden público.

Cuando el sentenciador de la recurrida omite la síntesis de estos alegatos, y omite también decisión sobre los alegatos de una de las partes en relación a las actas del expediente, incurre en Incongruencia Negativa u Omisión de Pronunciamiento, con violación de los ordinales 3° y 5° del artículo 243 del Código de procedimiento Civil, que como antes fue expresado, ordenan al sentenciador una síntesis de lo alegado y una decisión expresa positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas oportunamente opuestas.

Denuncio expresamente esas infracciones.

Con la actitud desarrollada por el sentenciador de la recurrida, se infringió el artículo 12 del código de Procedimiento Civil, norma que ordena al sentenciador atenerse en su decisión a lo que haya sido alegado por las partes en el proceso:

-La representación judicial de INVERSIONES 21.155, C.A., codemandada en la presente causa invocó el contenido de los artículos 1° y 7° de la Ley de Juramentos.

-Citó jurisprudencia dictada por la Sala de casación Civil, en fallo pronunciado el (11) de mayo de 1966.

-Invocó fallo de la Sala de Casación Civil del ocho (08) (sic) de febrero de 1995.

-Señaló otra jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha nueve (09) (sic) de agosto del año 2000.

-Se transcribió el contenido del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

-Se indicó otra jurisprudencia de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fallo pronunciado en fecha (28) de mayo de 2002.

Al respecto, debo señalar respetuosamente que, de igual manera, la juramentación de cualquier auxiliar de justicia (secretario accidental, defensor ad litem) es materia de orden público y su omisión o irregularidad hace nulas e inválidas sus actuaciones.

Pues bien, la jurisprudencia y alegatos invocados por INVERSIONES 22.155, C.A., fueron excluidos de la recurrida, que no contiene un solo señalamiento en relación a ellos.

Esta Sala de Casación Civil, en sentencia distinguida con el N° RC-00043, dictada el 19 de febrero de 2009 en el juicio contenido en el expediente N° 08-478, sobre el vicio de incongruencia negativa dejó establecido:

(…Omissis…)

Como puede apreciarse, el sentenciador ignoró total y abiertamente las excepciones y defensas expuestas, y procedió a dictar su sentencia únicamente con arreglo a la pretensión deducida por el demandante, por lo que la recurrida es nula, conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues no cumple con las determinaciones establecidas en el artículo 243 ordinal 5° ejusdem (sic), que ordena que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, infringiendo también lo dispuesto en el artículo 12 del mismo Código Adjetivo, al no tener como norte de sus actos la verdad y por no haberse atenido a lo alegado en autos, y así respetuosamente solicito lo declare este Alto Tribunal de la República en Sala de Casación Civil…

(Destacados de lo transcrito).

Para decidir, la Sala observa:

La tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea considera que hay incongruencia negativa u omisiva cuando no se deciden todos los puntos objeto del debate, ni se da respuesta a una pretensión de la parte, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. (Vid. entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional Español números 111 de fecha 3 de junio de 1997 (f.j. 2.º); 94 de fecha 8 de mayo de 1997 (f.j. 2.º); 26 de fecha 11 de febrero de 1997 (f.j. 3.º); 144 de fecha 16 de septiembre de 1996 (f.j. 2.º); 91 de fecha 19 de junio de 1995 (f.j. 4.º); 87 de fecha 14 de marzo de 1994 (f.j. 2.º), citadas por J.P. i Junoy, en su obra “Las Garantías Constitucionales del Proceso”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1997, p.67).

En este mismo sentido la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 886 de fecha 27 de junio de 2012, expediente N° 2012-0435, caso: M.J.L.P., B.G., J.M.G.L., Yurbis H.R., Hayada Akram Taha y Saleh Kassem Mohamad, en torno a la incongruencia omisiva, dispuso lo siguiente:

En efecto, el vicio constitucional de incongruencia por omisión fue objeto de análisis por esta Sala Constitucional en decisión n.° 2465, dictada el 15 de octubre de 2002 (Caso: J.P.M.C.), en la que se precisó:

Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

(…)

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva…

.

Ahora bien, todo lo antes expuesto en esta única delación, se contrae a los mismos argumentos por los cuales se fundamentó la segunda denuncia de incongruencia negativa o incongruencia omisiva presentada por la co-demandada INVERSIONES 22.155 C.A., que fue declarada improcedente en este fallo, por lo cual se da por reproducido dicho análisis en este acto, y se declara también improcedente esta denuncia. Así se decide.

FORMALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSORCIO VR 33, C.A.

ÚNICA

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 5º y 244 eiusdem, por incongruencia negativa con fundamento en lo siguiente:

Señala textualmente el formalizante:

…RECURSO DE CASACIÓN POR OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO

La sentencia dictada en reenvío, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cometió el conocido vicio de Omisión de Pronunciamiento, por no resolver en absoluto sobre los alegatos propuestos por la codemandada INVERSIONES 22.155 C.A., en su escrito de informes en alzada, infringiendo así el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al sentenciador dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas.

Esta denuncia la sustento además, en el hecho cierto de que la recurrida violentó principios fundamentales del orden público, configurados en la señalada ausencia de citación inmediata, por faltar los requisitos indispensables ordenados en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, y además por no haberse cumplido en el proceso con la juramentación del auxiliar de justicia que se atribuyó la facultad de fijar carteles y del defensor ad-litem.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables oportunidades, se ha pronunciado respecto del carácter de orden público que poseen las normas relativas a la citación, entre otras.

En sentencia de la Sala Constitucional, número 2201 del 16 de septiembre de 2002, se estableció:

‘El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.’

En torno a la noción del concepto del orden público, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 13 del 23 de febrero de 2001, dispuso lo siguiente:

(…Omissis…)

En consecuencia, mi representada considera imperativo e indispensable denunciar expresamente que en la recurrida, se omitieron los alegatos relativos a la infracción del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, norma mediante la cual se procedió a la citación de la codemandada INVERSIONES 22.155, C.A. en este proceso, comprometiendo así el cumplimiento de las formalidades necesarias para considerar citada válidamente a esta última. La falta de aplicación de tales formalidades, implica una contravención al orden público, al debido proceso y al derecho a la defensa.

Igualmente, la recurrida infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le ordena decidir de conformidad con lo alegado y probado por las partes en la demanda.

Expresa el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la sentencia debe ser expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas y el artículo 12 del mismo Código, ordena decidir de conformidad con lo alegado por las partes.

No obstante lo anterior, en las diligencias de citación por carteles de INVERSIONES 22.155, C.A., se cometieron diversos vicios de procedimiento.

El artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece que debe fijarse en la oficina o negocio del demandado, un cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado, en el término de quince días. Pero dicho cartel nunca fue fijado, por las siguientes razones:

Cuando se trata de personas jurídicas, el legislador ordena fijar el cartel en la oficina, industria, comercio o morada donde despliega su actividad comercial dicha persona jurídica.

En el propio libelo de demanda, la parte actora expresó:

‘La primera de las inversiones ejecutadas consistió en la adquisición de un inmueble que fungiese como sede principal de los negocios de Inversiones 22.155, C.A., Ello ocurrió cuando se decidió comprar el local AC-03 que forma parte del CENTRO EMPRESARIAL TORRE HUMBOLDT, ubicado en la avenida Río Caura que separa al Centro Comercial Concresa del Centro Comercial La Pirámide, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, tal como se evidencia de evidencia del documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el N° 24, Tomo 48, Protocolo Primero’ (Subrayado añadido)

Efectivamente, la recurrida así lo expresó en su narrativa, pero al momento de pronunciarse sobre la solicitud de reposición, no tomó en consideración que la misma accionante había señalado expresamente la dirección donde funcionaba la sede principal de INVERSIONES 22.155, C.A.

Al no haberse fijado el cartel de citación respectivo en tal dirección, mal podría considerarse cumplido el requisito señalado en la norma, ya que esa fue la sede señalada por la actora.

Cursa al folio 13 de la segunda pieza del expediente, una diligencia que indica lo siguiente:

‘En horas del despacho del día de hoy, veintiuno de febrero de 2005, comparece Rafael (ilegible), designado a los fines de fijación de carteles y boletas, y expone: Dejo constancia de que me trasladé a las siguientes direcciones: Calle La Tejería con Calle El Guamal, Quinta Riki Riki, Urbanización Lomas de la Trinidad, Caracas; y a la Juanera, Calle las Cocuizas de la Urbanización el Peñón, Sector Prados del Este, Caracas, y fijé Carteles de Citación librados a ejemplares las partes demandadas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, es todo’

Este funcionario o auxiliar de justicia (carácter que no aparece acreditado en ninguna de las actas procesales), afirma que fijó carteles de citación en dos direcciones que no guardan relación alguna con la persona jurídica cuya citación se estaba tramitando, dirección fue específicamente señalada en el libelo de la demanda.

Como consecuencia de todo lo expuesto, el sentenciador de la recurrida debió examinar el folio 13 de la segunda pieza de la demanda, constatar que la parte actora había señalado expresamente una sede original de INVERSIONES 22.155, C.A., y verificar que efectivamente los carteles no habían sido fijados en la sede señalada, y declarar que ese primer cartel establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento civil, no había sido fijado.

Estos vicios de procedimiento, son suficientes para declarar la nulidad de las diligencias de citación y ordenar la reposición de la causa:

-Se fijó un cartel de citación para INVERSIONES 22.155, C.A. en una dirección distinta a la señalada por la propia parte actora.

-Se fijó el cartel de citación por una persona que no está autorizada para tales fines y que en ninguna de las actas del expediente se encuentra acreditada la condición expresada de ‘designado a los fines de fijación de carteles y boletas’.

-La recurrida no emitió ningún pronunciamiento acerca de estos hechos.

-La citación, como institución procesal que permite llamar a los demandados a una causa para que ejerza su derecho a la defensa, se encuentra protegida por el Estado, bajo la concepción del orden público.

Cuando el sentenciador de la recurrida omite la síntesis de estos alegatos, y omite también decisión sobre los alegatos de una de las partes en relación a las actas del expediente, incurre en Incongruencia Negativa u Omisión de Pronunciamiento, con violación de los ordinales 3° y 5° del artículo 243 del Código de procedimiento Civil, que como antes fue expresado, ordenan al sentenciador una síntesis de lo alegado y una decisión expresa positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas oportunamente opuestas.

Denuncio expresamente esas infracciones.

Con la actitud desarrollada por el sentenciador de la recurrida, se infringió el artículo 12 del código de Procedimiento Civil, norma que ordena al sentenciador atenerse en su decisión a lo que haya sido alegado por las partes en el proceso:

-La representación judicial de INVERSIONES 21.155, C.A., codemandada en la presente causa invocó el contenido de los artículos 1° y 7° de la Ley de Juramentos.

-Citó jurisprudencia dictada por la Sala de casación Civil, en fallo pronunciado el (11) de mayo de 1966.

-Invocó fallo de la Sala de Casación Civil del ocho (08) (sic) de febrero de 1995.

-Señaló otra jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha nueve (09) (sic) de agosto del año 2000.

-Se transcribió el contenido del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

-Se indicó otra jurisprudencia de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fallo pronunciado en fecha (28) de mayo de 2002.

Al respecto, debo señalar respetuosamente que, de igual manera, la juramentación de cualquier auxiliar de justicia (secretario accidental, defensor ad litem) es materia de orden público y su omisión o irregularidad hace nulas e inválidas sus actuaciones.

Pues bien, la jurisprudencia y alegatos invocados por INVERSIONES 22.155, C.A., fueron excluidos de la recurrida, que no contiene un solo señalamiento en relación a ellos.

Esta Sala de Casación Civil, en sentencia distinguida con el N° RC-00043, dictada el 19 de febrero de 2009 en el juicio contenido en el expediente N° 08-478, sobre el vicio de incongruencia negativa dejó establecido:

(…Omissis…)

Como puede apreciarse, el sentenciador ignoró total y abiertamente las excepciones y defensas expuestas, y procedió a dictar su sentencia únicamente con arreglo a la pretensión deducida por el demandante, por lo que la recurrida es nula, conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues no cumple con las determinaciones establecidas en el artículo 243 ordinal 5° ejusdem (sic), que ordena que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, infringiendo también lo dispuesto en el artículo 12 del mismo Código Adjetivo, al no tener como norte de sus actos la verdad y por no haberse atenido a lo alegado en autos, y así respetuosamente solicito lo declare este Alto Tribunal de la República en Sala de Casación Civil.

Así doy por formalizada la presente denuncia de infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil…

(Destacados de lo transcrito).

Para decidir, la Sala observa:

Todo lo antes expuesto en esta única delación, se contrae a los mismos argumentos por los cuales se fundamentó la segunda denuncia de incongruencia negativa presentada por la co-demandada INVERSIONES 22.155 C.A., y la única denuncia de incongruencia negativa presentada por la co-demandada SOFTWARE ASSOCIATES SS C.A., que fueron declaradas improcedentes en este fallo, por lo cual se da por reproducido el análisis hecho en la segunda denuncia de actividad en este acto, y se declara improcedente esta denuncia. Así se declara.

FORMALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 22.155, C.A.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la formalizante la infracción por la recurrida de los artículos 509, 510 y 12 eiusdem, con fundamento en lo siguiente:

…El sentenciador de la recurrida incurrió en SILENCIO DE TODAS LAS PRUEBAS cuyo valor probatorio había sido invocado por mi mandante, como fundamento de su solicitud de que se declarará la nulidad de las diligencias de citación por carteles y reposición de la causa al estado de apertura del lapso para contestación de la demanda.

De conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, solicito muy respetuosamente al Tribunal Supremo en Sala de Casación Civil, que como las normas cuya infracción se denuncia, regulan el establecimiento de los hechos o de las pruebas, haga uso de su facultad excepcional de revisar las actas del expediente, y case o anule el fallo recurrido con ese fundamento.

Mediante escrito de informes en Alzada (sic), presentado por ante el Tribunal Superior Quinto, órgano que entonces conociera de la causa, formalmente sostuve que como el acto constitutivo válido del proceso es precisamente la citación del demandado, todas las diligencias practicadas en esta causa, estaban viciadas de nulidad y SOLICITÉ FORMALMENTE LA REPOSICIÓN PARA CORREGIR LA INDEFENSIÓN SUFRIDA POR MI REPRESENTADA, QUE, COMO CONSECUENCIA DE ESOS VICIOS, NI SIQUIERA PUDO CONTESTAR LA DEMANDA.

ESA FUE LA PRIMERA ACTUACIÓN DE MI REPRESENTADA EN ESTE PROCESO, TAN PRONTO COMO SE ENTERÓ DE SU EXISTENCIA, CONSTITUYÓ APODERADO Y PIDIÓ LA REPOSICIÓN.

Las irregularidades denunciadas, nunca fueron convalidadas por INVERSIONES 22.155, C.A.

INVOCÓ EN FORMA EXPRESA, EL VALOR PROBATORIO DE CADA UNA DE LAS ACTAS DEL EXPEDIENTE QUE DEMUESTRAN ESTOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO, pero en el fallo dictado por el Tribunal Superior Quinto, órgano al cual le correspondió conocer en reenvío se limitó a emitir el siguiente pronunciamiento:

(…Omissis…)

Esto es todo cuanto expresa el fallo recurrido en relación con el alegato de reposición; como puede apreciarse, para nada menciona o examina las pruebas que mi mandante invocó como fundamento de su alegato de reposición.

SOSTENGO QUE EL SENTENCIADOR DE LA RECURRIDA NO EXAMINÓ NI LOS ALEGATOS NI LAS PRUEBAS, en las cuales se fundamentaron las denuncias.

(…Omissis…)

DENUNCIA DEL PRIMER VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS

Sostuvo mi mandante:

El artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…Omissis…)

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en esa norma, UN PRIMER CARTEL DEBE FIJARSE EN LA MORADA, OFICINA O NEGOCIO DEL DEMANDADO.

En el libelo de la demanda, la parte actora sostiene que la empresa INVERSIONES 22.155, C.A., a la cual represento, constituyó una sede inicialmente:

‘La primera de las inversiones ejecutadas consistió en la adquisición de UN INMUEBLE QUE FUNGIESE COMO SEDE PRINCIPAL DE LOS NEGOCIOS de INVERSIONES 22.155, C.A., Ello ocurrió cuando se decidió comprar el local AC-03 que forma parte del CENTRO EMPRESARIAL TORRE HUMBOLDT, ubicado en la avenida Río Caura que separa al Centro Comercial Concresa del Centro Comercial La Pirámide, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, tal como se evidencia de evidencia del documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el N° 24, Tomo 48, Protocolo Primero’

He invocado en este proceso, en nombre de mi mandante y en ejercicio del derecho a la defensa, el valor de esas expresiones contenidas en el libelo de demanda, que forman parte de los términos de la controversia, de los cuales no puede apartarse el sentenciador, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, es esa la última sede, oficina, negocio, industria o comercio, conocido de mi representada.

(…Omissis…)

Establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:

(…Omissis…)

Esa norma, debe interpretarse en forma concordada con el artículo 509 del citado texto legal:

(…Omissis…)

En acatamiento a lo ordenado en esas normas, el sentenciador de la recurrida tenía que desplegar una actividad de juzgamiento sencilla, debía comenzar por revisar el libelo de demanda y constatar si éste contenía o no, el párrafo que mi representada había destacado como relevante, al promover el valor probatorio del libelo de demanda.

(…Omissis…)

Pero el sentenciador de la recurrida, no examinó el libelo, no dio por demostrado ese hecho, incurrió así en SILENCIO DE PRUEBAS contenida en el propio libelo.

Después de examinar el libelo, el sentenciador de la recurrida tenía que examinar las actas del expediente para constatar si en el mismo había sido consignado un documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el N° 24, Tomo 48, Protocolo Primero, porque en el párrafo del libelo que fue transcrito, la parte actora sostiene que ese documento demuestra la adquisición de ese inmueble por nuestra mandante, por lo tanto, esa afirmación también forma parte de los términos de la controversia.

Como ese documento efectivamente fue consignado en autos, tenía que constatar que, ciertamente, INVERSIONES 22.155, C.A., había comprado el local AC-03, que forma parte del Centro Empresarial Torre Humboldt, ya identificado.

Debía regresar al libelo y constatar que en ese instrumento, la propia actora alegó que ese local se compró para sede de INVERSIONES 22.155, C.A.

Esos dos instrumentos, hacen plena prueba de que la sede, negocio, establecimiento, oficina o como quiera llamarse, de la persona jurídica a la cual represento, alguna vez, estuvo ubicada allí.

(…Omissis…)

Esos son hechos precisos y concordantes, que unidos al examen de las actas, permiten establecer que no hay prueba en autos de que mi representada haya tenido una morada, sede, oficina, comercio o negocio ubicado en un sitio distinto al señalado en el libelo de la demanda, constituyen plena prueba sobre la única morada, comercio u oficina de mi mandante.

Pero el sentenciador de la recurrida no examinó ninguna de esas pruebas, que mi mandante había invocado en su apoyo; es más, ni siquiera las mencionó.

(…Omissis…)

SEGUNDA PRUEBA SILENCIADA

(…Omissis…)

Nuevamente, el sentenciador de la recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le ordena atenerse a lo probado en autos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 509 ejusdem (sic), que le ordena examinar la totalidad de las pruebas que hayan sido evacuadas en el proceso, aún cuando para el resultaren ineptas o ineficaces, estaba obligado a revisar el folio 13 de la segunda pieza.

(…Omissis…)

Pero el sentenciador de la recurrida tenía que regresar al libelo de demanda, porque de conformidad con los términos de la controversia allí fijados, la morada, oficina o negocio de mi mandante, nunca estuvo ubicada en esos sitios, y las dos direcciones antes mencionadas no guardan ninguna relación con la codemandada a la cual represento.

(…Omissis…)

Como el libelo de la demanda dejó establecido en este proceso que esta oficina estuvo ubicada alguna vez en el local AC-03 del Centro Empresarial Torre Humboldt, había que fijar cartel en esta dirección.

(…Omissis…)

En conclusión, EL CARTEL DEBIÓ FIJARSE EN LA OFICINA O NEGOCIO DE INVERSIONES 22.155, C.A. QUE HA SIDO ESTABLECIDO EN EL PROCESO DE CONFORMIDAD CON SUS PLANTEAMIENTOS EN EL LIBELO DE LA DEMANDA, cuyo valor probatorio fue invocado por mi mandante, INVERSIONES 22.155, C.A., en la oportunidad procesal correspondiente.

Como no se fijó allí, se infringió el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

El sentenciador de la recurrida, no examinó el folio 13 del expediente, cuyo valor probatorio había invocado mi mandante, SILENCIÓ LA PRUEBA.

(…Omissis…)

Ese silencio de pruebas constituye una infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al sentenciador atenerse a lo probado en autos, y cuando el sentenciador SILENCIÓ pruebas, se aparta de lo probado en la causa.

El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, ordena:

(…Omissis…)

Esa norma también fue infringida por falta de aplicación, por cuanto el sentenciador de la recurrida no examinó los aspectos relevantes del folio 13 de la segunda pieza del expediente, cuyo valor probatorio le había sido puesto de relieve por mi mandante.

(…Omissis…)

TERCERA PRUEBA SILENCIADA:

Las objeciones hasta ahora examinadas en este escrito, que por sí solas son suficientes para que se acuerde la nulidad de todo lo actuado en el expediente, como posteriormente veremos, no son las únicas.

Mi mandante propuso además otros alegatos y promovió otras pruebas relacionadas con los mismos:

Concretamente, invocó el valor probatorio de otro aspecto del acta incorporada al folio 13 de la segunda pieza del expediente, en los siguientes términos:

‘Se transcribe a continuación acta incorporada al folio 13 de la segunda pieza del expediente de la causa, en la cual se deja constancia de diligencias destinadas supuestamente a certificar el cumplimiento del requisito de fijación de este primer cartel. Esa acta expresa:

‘En horas del despacho del día de hoy, veintiuno de febrero de 2005, comparece Rafael (ilegible), designado a los fines de fijación de carteles y boletas, y expone: Dejo constancia de que me trasladé a las siguientes direcciones: Calle La Tejería con Calle El Guamal, Quinta Riki Riki, Urbanización Lomas de la Trinidad, Caracas; y a la Juanera, Calle las Cocuizas de la Urbanización el Peñón, Sector Prados del Este, Caracas, y fijé Carteles de Citación librados a ejemplares las partes demandadas, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, es todo’

Mi mandante INVERSIONES 22.155, C.A., sostuvo que esa acta incorporada al folio 13 de la segunda pieza del expediente, pone de manifiesto otra serie de vicios de procedimiento, cometidos en la supuesta fijación de carteles de citación:

Según esa acta, la fijación de carteles fue realizada por un ciudadano de nombre Rafael, con un apellido ilegible. Este ciudadano afirma que esa misión le fue encomendada por el Tribunal, que fue designado para ello.

Con fundamento en esa afirmación, mi representada propuso interrogantes para que fueran examinadas por el sentenciador de la recurrida.

¿Quién lo designo?

¿Cuándo lo designo?

¿Prestó juramento de ley?

LAS ACTAS DEL EXPEDIENTE NO CONTIENEN RESPUESTA A ESTAS CUESTIONES.

Sostuvo mi representada que de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, el único funcionario competente para la fijación de carteles es el Secretario del Tribunal, y su argumento estuvo fundamentado precisamente en el texto expreso de la norma en tal sentido.

Tal y como puede apreciarse de las lecturas de las actas procesales, NO CONSTA EN AUTOS LA DESIGNACIÓN DE ESTE CIUDADANO DE NOMBRE RAFAEL Y APELLIDO ILEGIBLE ni siquiera como Secretario Accidental.

Pero además sostuvo mi representada, que de las actas del expediente, consta que el Secretario del Tribunal de la causa para ese momento, era una persona diferente, que no se llama Rafael.

(…Omissis…)

De modo que, no solo no se había fijado el cartel que debía fijarse conforme a derecho, SINO QUE ADEMÁS LOS OTROS CARTELES CUYA FIJACIÓN SE HA ACREDITADO EN EL EXPEDIENTE DE LA CAUSA. FUERON COLOCADOS IRREGULARMENTE POR UNA PERSONA QUE NO TIENE LA INVESTIDURA DE SECRETARIO DEL TRIBUNAL.

Mi representada, INVERSIONES 22.155, C.A., alegó que por esa razón adicional, esos otros dos carteles no le son oponibles.

Para demostrar que este no es el Secretario del Tribunal, mi mandante promovió otra prueba en los siguientes términos:

‘Mediante acta de fecha (26) de mayo de 2005, se expresó en el expediente de la causa, lo que transcribimos textualmente a continuación:

‘M.V., Secretario de este Juzgado, deja constancia que se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.- Caracas, 26 de mayo de 2005.- El Secretario’ (aparece firma ilegible)

Pues bien, de esta acta resulta que el Secretario del Tribunal no es la misma persona que fijó el cartel, puesto que el Secretario del Tribunal, según lo expresado en ella, es M.V..

Expresamente sostuvo mi mandante:

‘…INVOCO EL VALOR PROBATORIO DE ESA ACTA QUE DEMUESTRA QUE EL SECRETARIO NO ES EL SR. ‘PERPIA’.’

En otras palabras, es persona distinta de aquel que fijó el cartel.

La prueba así promovida, obligaba al sentenciador de la recurrida a examinar el acta de 26 de mayo de 2005, incorporada al expediente de la causa, constatar que en ella se expresa que el Secretario del Tribunal es M.V. y no un ciudadano de nombre Rafael, cuyo apellido resulta para nosotros ilegible.

Como consecuencia de eso, el Tribunal debía haber declarado la nulidad de esos carteles, fijados irregularmente por alguien que no había acreditado su condición de Secretario, o al menos debió declarar que mediante esas diligencias, no podía considerarse cumplido el mandato del legislador.

(…Omissis…)

Pero el sentenciador de la recurrida no arribó a esa conclusión en el dispositivo de su fallo, por una sencilla razón, estaba totalmente parcializado, le interesaba ocultar todos estos hechos y el único camino fue el de SILENCIAR TODAS LAS PRUEBAS (folios 13 y 26, segunda pieza) que mi mandante había promovido en escrito de informes en alzada, en forma expresa y contundente.

(…Omissis…)

Aún más mi representada invocó en autos el valor probatorio de las actas del expediente en forma genérica cuando sostuvo:

‘…en autos consta, en diversas actuaciones, que el Secretario del Tribunal fue un ciudadano R.S.Z., en otra acta se expresa que es M.V.…´

(…Omissis…)

Después de efectuar ese examen del expediente y dejar establecido ese otro hecho, el sentenciador tenía que declarar la nulidad de las actuaciones realizadas por ese sujeto. Luego tenía que declarar la nulidad de las actuaciones realizadas por ese sujeto. Luego tenía que declarar que ese primer cartel que debió fijarse en la morada, oficina o negocio de INVERSIONES 22.155, C.A. aún no se ha fijado, es más, que los fijados en otros dos lugares están viciados de nulidad, por las razones expuestas, y que por ello, no le son oponibles a mi mandante, quién así lo alegó.

Esa es una nueva violación, distinta, del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, causal autónoma de nulidad y reposición.

Las otras dos codemandadas convalidaron con su silencio, las actuaciones viciadas de nulidad. No ocurrió lo mismo con respecto de mi mandante, que ha denunciado ese vicio, y ha pedido la reposición de la causa, desde la primera hasta la última de sus actuaciones en este proceso.

Esos dos carteles fijados, no le son oponibles por esa razón.

Por todas las razones expuestas, formalmente denuncio la infracción, por falta de aplicación por la recurrida, de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil en el sentido indicado.

CUARTA PRUEBA SILENCIADA

Mi representada formuló en el escrito de informes en alzada, otras objeciones a las actuaciones realizadas por este ciudadano:

De conformidad con la Ley de Juramento, cualquier funcionario auxiliar de justicia, antes de entrar en funciones, tiene que prestar juramento, de lo contrario no puede entrar en funciones, e invoco el apoyo de su tesis los artículos 7 y 1° de la Ley de Juramento vigente:

(…Omissis…)

Por lo tanto, ESTE CIUDADANO NUNCA ENTRÓ EN FUNCIONES DE AUXILIAR DE JUSTICIA PORQUE NUNCA PRESTÓ EL JURAMENTO DE LEY.

Incluso mi representada produjo en autos un ejemplar de la Ley de juramentos, para facilitar el trabajo del Juez.

Cuando mi representada produce ese ejemplar de la Ley de Juramentos en apoyo de un alegato de este tipo, cuando ha hecho incluso transcripción textual de las disposiciones legales que antes hemos examinado en su escrito de informes en alzada, esto no obligaba al sentenciador de la recurrida a examinar las actas del expediente, constatar que este ciudadano no aparece juramentado de manera alguna. No lo hizo ni mediante un acta levantada en el expediente de la causa, ni mediante un acta levantada en otro libro, porque no hay en autos copia certificada de un acta elaborada en otro libro de los que dispone el Tribunal, y como según el muy sabio aforismo latino ‘lo que no está en las actas no está en el mundo’, reflejado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece que el juez, al decidir, debe atenerse a lo probado en autos.

Entonces tenía que aplicar la jurisprudencia que expresamente fue invocada por mi representada en este proceso. Reproduzco nuevamente los fallos que fueron invocados en este proceso:

La Sala de Casación Civil, en fallo pronunciado el once (11) de mayo de 1966, dejó establecido:

(…Omissis…)

Posteriormente, la Sala de Casación Civil, mediante fallo de ocho (08) de febrero de 1995, ratificó ese criterio en los términos siguientes:

(…Omissis…)

La Sala de Casación Social del Más Alto Tribunal de la República, mediante fallo pronunciado en fecha nueve (09) de agosto del año 2000, adopta esa jurisprudencia mediante transcripción textual y agrega:

(…Omissis…)

En relación con esa jurisprudencia, es necesario tener en cuenta que el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…Omissis…)

La Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República, por su parte mediante fallo pronunciado en fecha veintiocho (28) de mayo de 2002, al resolver A.d.G.C. intentado por A.R.R. y otros, contra presuntas acciones lesivas del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró:

(…Omissis…)

De ese modo, la Sala Constitucional declara implícitamente que éste juramento previsto en el artículo 7 de la Ley de la materia, es imprescindible y de orden público.

Ahora bien, el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

(…Omissis…)

Esas normas, 12, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, obligaban al sentenciador de la recurrida a examinar las actas del expediente, y a constatar que ese ciudadano de nombre Rafael con apellido ilegible, estaban viciadas de nulidad.

No se cumplió en ellas un requisito esencial a la validez del acto, como lo es la juramentación previa.

Eso tenía que ser fijado expresamente por el sentenciador de la recurrida en el dispositivo de su fallo, de conformidad con los alegatos que había hecho INVERSIONES 22.15, C.A. en el expediente de la causa en la oportunidad procesal correspondiente para ello, es decir, en el escrito de informes en alzada.

Pero el sentenciador de la recurrida no examinó ninguna de esas pruebas y no estableció esos hechos en el dispositivo del fallo. Por ello incurrió, nuevamente, en SILENCIO DE PRUEBAS.

Eso lo llevó a la conclusión errónea e injusta, de que no procedía la reposición de la causa, con la afirmación totalmente absurda de que en este proceso no se había cometido ningún vicio de procedimiento en las diligencias de citación por carteles o mediante carteles.

(…Omissis…)

Ese dispositivo del fallo aparece destruido por todas estas pruebas, de modo fundamental para el dispositivo erróneo e injusto cometido en el fallo, que niega la solicitud de reposición propuesta por mi mandante.

El Código de Procedimiento Civil vigente, establece un régimen o sistema de nulidades en nuestro país.

En efecto, establece el artículo 206:

(…Omissis…)

Con fundamento en esa norma, la doctrina distingue:

-Nulidades virtuales

-Nulidades textuales o incorporadas al texto de la norma.

En el caso bajo examen, nos encontramos ante un caso de nulidad textual o incorporada al texto de la norma, por cuanto el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil establece:

(…Omissis…)

El artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, norma que regula la citación por carteles, establece:

(…Omissis…)

Por interpretación concordada de estas normas, es esencial a la validez de la citación del demandado, cuando se procede por carteles o mediante carteles, esa fijación de un primer cartel en la MORADA, OFICINA o NEGOCIO DEL DEMANDADO.

(…Omissis…)

Pero además el artículo 7 del Código de procedimiento Civil establece el principio de legalidad de las formas procesales en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Se viola el precepto que consagra el principio de legalidad, cuando se declara en el fallo que se cumplieron todos los trámites de citación por carteles, cuando no se había fijado ese primer cartel.

EL SENTENCIADOR DE LA RECURRIDA SE VIO FORZADO A INCURRIR EN SILENCIO DE TODAS LAS PRUEBAS PROMOVIDAS, DENUNCIADO EN ESTE CAPITULO DEL ESCRITO. PARA NO APLICAR TODAS ESTAS DISPOSICIONES LEGALES, CUYA INFRACCIÓN POR FALTA DE APLICACIÓN, FORMALMENTE DENUNCIO.

El dispositivo injusto que desechó el planteamiento de reposición, es consecuencia del SILENCIO DE PRUEBAS denunciado y de la falta de aplicación de todas esas normas jurídicas.

Así lo denuncio.

Todo esto causó INDEFENSIÓN a mi mandante, que, al no haber sido debidamente citada, no se enteró de la existencia de este proceso y por ello, no pudo contestar la demanda.

Por lo tanto la reposición en este caso persigue una finalidad procesalmente útil.

Ahora bien el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, establece que se casará o anulará el fallo recurrido, cuando se niegue aplicación y vigencia a una norma que ciertamente esté vigente.

En tal conducta incurrió el sentenciador de la recurrida cuando dejó de aplicar todas esas normas, cuya infracción, por falta de aplicación, he denunciado.

(…Omissis…)

Asimismo, en nombre de mi mandante, solicito respetuosamente que, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se extienda, excepcionalmente al establecimiento o apreciación de los hechos que hizo la recurrida en este caso concreto, porque infringió mediante ella los artículos 12, 509 y 510 ejusdem; el primero, porque le ordena atenerse a lo probado en autos, y el sentenciador de la recurrida al silenciar las pruebas no se atuvo a lo probado en autos; el segundo, porque el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil le ordena examinar la totalidad de todas las pruebas incorporadas en el expediente y el sentenciador de la recurrida no examinó ninguna de las pruebas en las cuales mi representada fundamentó su alegato de reposición.

(…Omissis…)

Como el sentenciador de la recurrida no hizo el examen que le ordenan estas normas, para apreciación y establecimiento de los hechos por el Juez en el fallo, las violó por falta de aplicación…

(Destacados de los transcrito).

La Sala para decidir, observa:

Denuncia la formalizante la infracción de los artículos 509, 510 y 12 del Código de procedimiento Civil, por silencio de pruebas, dado que: “…INVOCÓ EN FORMA EXPRESA, EL VALOR PROBATORIO DE CADA UNA DE LAS ACTAS DEL EXPEDIENTE QUE DEMUESTRAN ESTOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO…”

Al respecto cabe señalar, que el juez tiene la obligación de dictar su decisión, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados, ni probados, en conformidad con lo estatuido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, en conformidad con lo previsto en el artículo 509 eiusdem.

Ahora bien, en el presente caso, el juez de la recurrida decidió conforme a lo alegado y probado en autos, analizando los elementos que constan en actas del expediente.

Por su parte, el silencio de prueba procede cuando el juez incurrió en la falta absoluta o parcial de valoración de una prueba que resulta trascendental para el dispositivo del fallo.

Al respecto, esta Sala mediante decisión Nº 610, de fecha 30 de octubre de 2009, caso: J.R.G.L. contra, R.M.P.L. de Triana, expediente Nº 2009-348, dispuso lo siguiente:

…Ahora bien, para la procedencia de este tipo de denuncias, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, exige que la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia, pues de lo contrario la casación sería inútil.

Corresponderá a la Sala determinar en cada caso, la influencia del examen de la prueba en la decisión. A título de ejemplo, puede mencionarse los siguientes casos:

1.) La prueba silenciada se refiere a hechos manifiestamente impertinentes con los discutidos en el proceso, como ocurre si en el interdicto por despojo, el juez no examina la factura de compra de una nevera.

2.) El medio probatorio es ineficaz, pues no fue promovido y evacuado de conformidad con los requisitos exigidos en la ley, como sucede, cuando de las pruebas documentales promovidas por los litigantes, omite el análisis de un recibo antiquísimo que fue consignado como modelo de una cancelación, idéntica a la pretendida, el cual es emanado de un tercero ajeno al juicio y no fue ratificado. En consecuencia, se denuncia el vicio de silencio de pruebas con lo cual habría que casar la sentencia de alzada para que el juez de reenvío la valore y determine que al no ser ratificada en el proceso, la misma queda desestimada, de esta manera se estaría profiriendo una nueva decisión para señalar tan evidente declaratoria.

3.) La prueba que no fue analizada se refiere a hechos que resultaron establecidos por el juez, con base en otra prueba que por disposición legal tiene mayor eficacia probatoria, como ocurre si en un juicio por reivindicación el juez hubiese silenciado un documento privado, y si hubiese valorado un documento público ambas referidas a la propiedad del inmueble, pues en ningún caso el primero podría enervar la fuerza probatoria del segundo; y,

4.) La prueba silenciada es manifiestamente ilegal, pues la ley dispone que los hechos no pueden ser establecidos por un determinado medio de prueba; por ejemplo, el artículo 1.387 del Código Civil, prevé que no es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto excede de dos mil bolívares (Bs.2.000,00).

5) Los casos en los cuales se promueve una prueba sin indicar el objeto de la misma, lo cual impide al contrario cumplir el mandato del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, y al juez acatar lo previsto en el 398 eiusdem.

En los casos mencionados, existe una razón de derecho que impide el examen de la prueba, lo cual pone de manifiesto su ineficacia probatoria y, por ende, la imposibilidad de influir de forma determinante en el dispositivo del fallo.

Por último, es oportuno señalar que si el juez valora la prueba y le otorga un valor probatorio que no le corresponde por ley, no existe silencio de pruebas, pues el juez si se pronuncia sobre el medio incorporado al proceso, lo que existe es un error de juzgamiento, por haber infringido el juez una regla de valoración de la prueba, que es otra de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil…

(Negrillas y subrayado de la Sala).

Al respecto cabe señalar, que no puede denunciarse el silencio de pruebas de un medio de prueba ineficaz no establecido por las partes a juicio, en conformidad con el segundo supuesto de la doctrina de esta Sala antes transcrito, que no fue promovido y evacuado de conformidad con los requisitos exigidos en la ley, y por ende no hubo su incorporación al proceso, dado que se señala que se invocó el valor probatorio de las actas del expediente.

Entiende la Sala, que esta denuncia enfocada como vicio de infracción de ley, por silencio de pruebas, está dirigida a delatar lo mismo que se viene reiterando en este fallo, en cuanto a los argumentos hechos en las denuncias por reposición preterida o no decretada, incongruencia negativa u omisiva, e inmotivación en la modalidad de petición de principio, que fueron declaradas improcedentes, señalándose como las pruebas supuestamente silenciadas, a las actas del expediente, del proceso mismo, siendo que dichas actas no constituyen medios de pruebas formales como tal, dado que para que exista silencio de pruebas se debe hacer referencia a las pruebas aportadas por las partes al proceso, más no a las actas del proceso, pues esto no constituye prueba alguna.

Por lo cual, y en consideración a todo lo antes expuesta, esta única denuncia por infracción de ley por supuesto silencio de pruebas es improcedente, así como sin lugar el presente recurso extraordinario de casación. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: 1) INADMISIBLE el recurso de nulidad propuesto por la sociedad mercantil distinguida con la denominación INVERSIONES 22.155 C.A. 2) SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación, anunciado y formalizado por las co-demandadas sociedades mercantiles distinguidas con las denominaciones INVERSIONES 22.155 C.A., SOFTWARE ASSOCIATES SS C.A. y CONSORCIO VR 33 C.A., respectivamente, recursos extraordinarios incoados contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como juzgado superior, en fecha 30 de noviembre de 2012.

Se CONDENA EN COSTAS del recurso de nulidad a la co-demandada recurrente sociedad mercantil distinguida con la denominación INVERSIONES 22.155 C.A., dada su inadmisibilidad, en conformidad con lo dispuesto en la doctrina de esta Sala citada en este fallo.

Se CONDENA EN COSTAS del recurso extraordinario de casación a las co-demandadas recurrentes sociedades mercantiles distinguidas con las denominaciones INVERSIONES 22.155 C.A., SOFTWARE ASSOCIATES SS C.A. y CONSORCIO VR 33 C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al juzgado superior de origen, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil catorce Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.V.,

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ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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AURIDES M.M.

Magistrada,

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YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2013-000614.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,