Decisión nº Q-0583-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 29 de Abril de 2011

201° Y 152°

ASUNTO: Q-0583-09.

1. IDENTIFICACIÓN DEL PARTE.-

   1. QUERELLANTE: M.J.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.055.565, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, Centro Empresarial AB, Nivel PL, oficina N° 18, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

   2. APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Abogados ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA, LUBICA JOSI´C y J.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.143.104, V- 11.145.007 y V-15.807.002, respectivamente, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 63.038, 69.418 y 118.65, en el orden indicado, del domicilio de su representada.

   3. QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E., domiciliada en la calle San Rafael, Centro Comercial B.V., Edificio sede de la Alcaldía, Porlamar, Municipio S.M.d.e.N.E..

   4. APODERADO JUDICIAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E.: Abogado Á.F.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.895.132, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 119.083, con igual domicilio procesal de su representada.

   5. SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E.: Abogada M.H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.669.862, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.826, del mismo domicilio de su representada.

2. TRABA DE LA LITIS:

   En fecha 29-04-2010, tuvo lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana M.J.C., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO “SANTIAGO MARIÑO” DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, correspondiente al expediente Nº Q-0583-09, nomenclatura particular de este Juzgado, en la cual se dio lectura a los términos en que quedó trabada la litis:

   En el escrito recursivo de fecha 9-11-2009, la querellante, anteriormente identificada, expone que en fecha 1-3-2004 ingresó a la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., en el cargo de SECRETARIA, adscrita a la Dirección de Educación, Cultura y Bienestar Social del Municipio Mariño, devengando inicialmente un sueldo mensual de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS antiguos (Bs. 284.169,60), tal como consta en el nombramiento emanado del ciudadano E.H., quien ejercía el cargo de Alcalde en esa fecha; así mismo refiere que, en enero de 2006, fue nombrada ASISTENTE III DE LIQUIDACIÓN, y luego ASISTENTE III, adscrita a la Dirección de Rentas de esa Alcaldía, devengando como último sueldo mensual la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS actuales (Bs. F.1.642,40).

   Acota que, mediante Resolución N° 0253-2009 de fecha 15-9-2009, el ciudadano Alcalde, partiendo de varios supuestos procedió a removerla de su cargo, sin la existencia de un procedimiento administrativo previo, obviando las disposiciones contenidas en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándole su derecho a la defensa, sin tener la oportunidad para presentar los alegatos que considerara prudentes con el objeto de fundamentar su defensa y sin poder conocer las razones que pudieron haber motivado su salida de la Administración Pública.

   Destaca que nunca fue objeto de amonestación, ni verbal, ni escrita, ni tampoco de procedimientos disciplinarios, en su desempeño, por más de cinco (5) años, hasta el día 23-9-2009, que le fue entregado el oficio N° 0484-2009, mediante el cual se le notifica de la ilegal decisión.

   Argumenta que la categoría de los cargos que desempeñaba dentro de la Administración Pública Municipal, han sido de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, como erróneamente afirma la Resolución recurrida, por lo que ésta parte de un absoluto falso supuesto general.

   Expresa que las funciones que desempañaba desde el cargo de ASISTENTE III, tampoco pueden ser consideradas de confianza, ya que no ejercía funciones de Secretaría siguiendo instrucciones del Director de Rentas, pero nunca supliendo las funciones de éste ni sustituyéndolo, ni en todo, ni en parte, por lo que mal puede afirmarse que como ASISTENTE III, realizaba las providencias administrativas, las actas de fiscalización, las actas de requerimientos, el control de la base de datos de los expedientes administrativos contentivos de las fiscalizaciones y auditorías, que coordinara y asistiera la actividad de recaudación, ni elaboraba informes destinados a verificar el funcionamiento, o la exactitud y eficacia de la recaudación, todas estas funciones que corresponden al Director; que las funciones desempeñadas por ella no eran de su responsabilidad, lo que resulta que tal afirmación, sea absurda para llegar a la conclusión que el escribiente de un Tribunal que transcribió la sentencia que la dictara el Juez, es el responsable de aquella, y por ende, debe ser considerado un empleado de confianza, por lo que la querellante considera que el cargo de ASISTENTE III es un cargo de carrera.

   Aduce que, para el supuesto negado de que se considerara su último cargo como de confianza, la Alcaldía le vulneró los derechos constitucionales, específicamente, el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que por disposición de los artículos 84, 85, 86, 87, 88 y 89 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, un funcionario de carrera al ser removido de un cargo de libre nombramiento y remoción debe ser colocado en un periodo de disponibilidad y la Oficina de Recursos Humanos tendrá la obligación de reubicar al funcionario removido, lo cual tampoco se cumplió en el presente caso, violándole sus derechos funcionariales, excluyéndola de la Administración Pública indebidamente, removiéndola de un cargo de carrera y excluyéndola luego de la remoción, sin cumplir el periodo de disponibilidad y sin hacer las gestiones tendientes a lograr su reubicación.

   Arguye que, en virtud de la remoción y retiro ilegal de la cual fue objeto, su situación socioeconómica sufrió una merma considerable y, en tal sentido, la declaratoria de nulidad del acto o remoción deberá comportar pronunciamientos accesorios con el objeto de lograr la verdadera restitución de su situación jurídica subjetiva lesionada; que cobró su última quincena en el mes de septiembre de 2009, hasta la fecha de su reincorporación al cargo y restitución del cobro normal de sus conceptos laborales, adicional a los aumentos correspondientes válidamente decretados; así mismo, el pago todos los bonos cobrados por los trabajadores similares a las funciones que desempeñaba, la obligación alimentaria o cestas “ticket”, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y otros, percibidos durante el tiempo en que se mantuvo fuera de sus labores; que, en virtud de los argumentos expuestos, donde se evidencia claramente la violación de normas de procedimiento que atentan a su vez en contra del debido proceso garantizado por la Constitución, lo cual demuestra la verificación en el presente caso de los requisitos del “fumus bonis iuris” y del “pericullum in mora”, para decretar medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que se le mantenga cotizando en el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad de la Alcaldía y en la caja de ahorros, ya que tiene una niña de cuatro (4) años, que se encontraba cubierta con el mencionado seguro, hasta tanto se decida definitivamente el presente proceso judicial, para lo cual consigna copias certificadas de la partida de nacimiento expedida por el Director de Registro Civil del Municipio M.d.E.N.E..

   Finalmente solicita que, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, restablezca la situación jurídica subjetiva lesionada, declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 0253-2009, suscrita por el Alcalde del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 15-09-2009, ordene condenar el pago de las costas procesales correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a razón del diez por ciento (10%) sobre la cantidad que resulte de sumar los beneficios socioeconómicos que corresponda percibir.

   Por su parte, la abogada, M.H.V., en su carácter de Síndica Procuradora Municipal de la Alcaldía de M.d.E.N.E., actuando en nombre y representación de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO “SANTIAGO MARIÑO”, alegó las siguientes defensas en la contestación de la demanda:

   Acota que la Ley del Estatuto de la Función Pública presenta una clasificación que define el estatuto de los funcionarios públicos en su actividad, frente a la Administración, como: A) Funcionarios que ocupan un cargo de carrera que son lo que ingresan por medio de un concurso público, superando el periodo de prueba y que, en virtud de su nombramiento, gozan de estabilidad absoluta en el cargo; B) Funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, que son aquellos que se nombran y remueven libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley; que en el caso de la remoción se trata de una medida administrativa mediante la cual se separa al funcionario público del ejercicio de sus funciones, ya sea por razones de mérito o por conveniencia, no siendo necesaria la incursión de ninguna conducta tipificada como causal de destitución, por lo tanto no es necesario la apertura de un procedimiento previo; es decir, que la decisión de separarlo del cargo es netamente discrecional de la Administración, por la naturaleza que el cargo que ostenta; que el supuesto de los funcionarios de confianza, se establecen las siguientes características: B.1) Que en el desempeño de sus funciones requiera un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. B.2) Que sus funciones comprendan principalmente actividades de seguridad, de fiscalización e inspección, rentas y otros; considerando que el “quid” del presente asunto es constar que la querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, y en este sentido, verificar si efectivamente el acto se encuentra incurso en el vicio de falso supuesto de hecho; que el ordenamiento jurídico señala categóricamente que para poder optar a un cargo de carrera administrativa, bajo la condición un concurso público, no siendo suficiente este requisito, sino también debe superar un periodo de prueba; que dicho procedimiento culmina con un acto administrativo de nombramiento que le da ingreso a la Administración, y en el presente caso, de las actas que cursan al expediente judicial y en el expediente administrativo, no se observa que la querellante haya ingresado bajo el cumplimiento de estos requisitos fundamentales, por el contrario, tal como lo señala la propia querellante, ingresó mediante un acto administrativo potestativo del Alcalde, bajo una figura de un funcionario de libre nombramiento.

   En cuanto a las funciones que ejercía la querellante, ella misma señaló que, durante el tiempo que ocupó el cargo de ASISTENTE III, sus funciones no debían considerarse como funciones vinculadas a un cargo de confianza, ya que las mismas eran realizadas siguiendo instrucciones directamente del Director de Rentas; que la representación municipal destaca que la subordinación no puede admitirse como un alegato, ya que bajo esta estructura organizativa siempre existe subordinación, por lo tanto, el hecho que cumpliera con funciones impartidas directamente de un funcionario de alto nivel, lo que prueba es que efectivamente existe un grado de confianza mayor; que en el acto administrativo se especifican las funciones realizadas por la querellante que comprendían actividades de recaudación del municipio, lo que demuestra que el cargo es de confianza.

   Arguye que, además de los extremos del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, debe requerirse del llamado peligro inminente de daño (periculum in damni), no habiéndose alegado de forma íntegra y mucho menos demostrado la existencia de concurrencia fáctica de tales requisitos, por lo que los alegatos presentados por la querellante y la medida solicitada deben ser desechados y declarados sin lugar, en razón de que el cargo ejercido por la querellante era de confianza y, por ende, debe considerarse de libre nombramiento y remoción.

3. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

   En fecha 25-5-2010 fue presentado por el abogado A.C.S., actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, escrito de pruebas y fueron agregadas al expediente en fecha 26-5- 2010, siendo admitidas por el Tribunal mediante auto de fecha 3-6-2010. En dicha oportunidad la parte querellante promovió las siguientes pruebas:

   Reprodujo e hizo valer en beneficio de su representada, el mérito favorable que pudiere desprenderse del desarrollo del proceso, de los autos que conforman el presente expediente y de cualesquiera otros elementos probatorios que se produzcan en autos, advirtiéndole el Tribunal, en el auto de admisión de fecha 3-6-2010, que la reproducción del mérito favorable a los autos no constituye un medio de prueba en sí mismo, conforme a la jurisprudencia del m.T., pero que, sin embargo, por aplicación del principio de adquisición procesal se apreciarían y valorarían todas las pruebas aportadas en autos, en la oportunidad de dictar el fallo definitivo.

   En este sentido, promovió las documentales que ya se habían acompañado como instrumentos fundamentales para proponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, en fecha 9-11-2009, las cuales son:

   1) Original de la Resolución N° 253-2009 de fecha 15-9-2009, marcada con la letra “A” y el oficio de notificación correspondiente, signado con el N° 0484-2009 de fecha 16-9-2009, donde aparece como notificada el día 23-09-2009, a las 9:16 a.m.

   En la mencionada Resolución, el ciudadano T.S.U. A.J. DÍAZ F., Alcalde del Municipio S.M.d.e.N.E., procede a remover a la ciudadana M.J.C., del cargo de ASISTENTE III, partiendo en el CONSIDERANDO SÉPTIMO, del supuesto de que las funciones referidas a éste son de confianza y “merecen un alto grado de confidencialidad y confiabilidad” y que, aún cuando la funcionaria no realiza “las labores propias de fiscalización, ni de auditoría”, la información que maneja es de “suma importancia para la consecución de los objetivos de la Dirección, subsumiendo tal situación fáctica a lo contenido en el artículo 21 de Ley (sic.) del Estatuto de la Función Pública” (folio 8 al 11 del cuaderno principal).

   Dicho acto administrativo de nombramiento se aprecia y valora como instrumento fundamental e indispensable para proponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ASÍ SE ESTABLECE.

   2) Copia fotostática del acto de nombramiento de fecha 1°-3-2004, en el cargo de SECRETARIA, adscrita a la Dirección de Educación Cultura y Bienestar Social de la referida Alcaldía, con un sueldo mensual de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES antiguos (Bs. 284.169,60), suscrito por el entonces Alcalde del Municipio, E.H., el cual se aprecia y valora como fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que el cargo ocupado por la querellante antes de su nombramiento como ASISTENTE III, del cual fue removida, era un cargo de carrera administrativa. ASÍ SE ESTABLECE.

   3) Original de constancia de trabajo, marcada con la letra “C”, emanada de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño, donde se certifica que para el 23-4-2008, la querellante ejercía el cargo de ASISTENTE III, adscrita a la Dirección de Rentas del Municipio Mariño y que ingresó a la Administración en fecha 1-3-2004, devengando un sueldo de UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. F. 1.600.037,00), cursante al folio 13 del cuaderno principal.

   4) Original de constancia de trabajo, emanada de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño donde se certifica que para el día 6-2-2007, la querellante ejercía el cargo de SECRETARIA, adscrita a la Dirección de Rentas de la referida Alcaldía, devengando un sueldo mensual de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES antiguos (Bs. 545.750,00), inserto al folio 14 del cuaderno principal.

   5) Original de constancia de trabajo, emanada de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño, donde se certifica que para el día 28-6-2007, la querellante ejercía el cargo de SECRETARIA, adscrita a la Dirección de Rentas del Municipio Mariño, devengando un sueldo de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES antiguos (Bs. 545.750,00), que riela al folio15 del cuaderno principal.

   Las precedentes constancias de trabajo se desechan, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la primera y la segunda de las mencionadas, hacen constar la misma fecha de ingreso a la Administración Pública Municipal en cargos distintos, lo cual no puede dar fe a quien sentencia sobre su contenido, aún cuando por el nombramiento que le fuera participado el día 1°-3-2004 ingresó a la Administración Pública Municipal en esa misma fecha como SECRETARIA y de la Resolución recurrida se desprenda que fue removida del cargo de ASISTENTE III. ASÍ SE ESTABLECE.

   6) Copia certificada de la partida de nacimiento de la hija de la querellante de nombre “JHULIA PAOLA”, expedida por el Director de Registro Civil del Municipio M.d.e.N.E., bajo el N° 563 correspondiente al año 2005, inserto al vuelto del folio 287 de los libros de nacimientos de ese año, la cual se aprecia y valora como documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

4. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Antes de proceder a resolver el fondo del asunto con vista a las pruebas aportadas en autos y al expediente administrativo enviado por la Administración Municipal, este Juzgado Superior observa que en la reanudación de la audiencia definitiva de fecha 13.8-2010, se dictó auto para mejor proveer en atención a lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitando información y documentación a la Dirección de Personal de dicha Alcaldía, del Registro de Asignación del Cargo (R.A.C.) de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, adscrito a la Dirección de Rentas en el Manual Descriptivo de cargos.

   En fecha 21-9-2010, el Alguacil deja constancia de haber entregado el oficio N° 375.10 de fecha 13-8-2010, a la ciudadana O.R., titular de la cédula de identidad N° 5.479.737, quien le manifestó ser la Secretaria del Despacho de la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. (folios 77 y 78 del cuaderno principal). Sin embargo, como la información requerida no había sido remitida al Tribunal, la querellante asistida de abogada, en fecha 9-2-2011, solicitó la ratificación del aludido oficio o, en su defecto, procediera este juzgado a fijar la prolongación de la audiencia definitiva y a dictar el dispositivo del fallo en la presente causa (folio 79 del cuaderno principal).

   En fecha 14-2-2011, el Tribunal acordó de conformidad con lo solicitado en primer lugar, por la querellante, librar oficio N° 058.11 de fecha 14-2-2011, donde ratificó el contenido del que fuera emitido en fecha 13-8-2010, bajo el N° 375.10, el cual fue entregado en fecha 25-2-2011, por el Alguacil a la Secretaria del Despacho de la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. (folios 80 al 83 del cuaderno principal).

   Ahora bien, mediante oficio S/N de fecha 4-3-2011, emanado de la Directora de Personal, M.E.P.B., cursante a los folios 84 al 88 del cuaderno principal, se informa al Tribunal de lo siguiente:

   “…Pues bien, después de revisar el Manual Descriptivo de Cargos de las Alcaldías correspondiente al año 2001, dictado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo de la República Bolivariana de Venezuela, que es el que actualmente estamos aplicando en esta Alcaldía. Bajo este esquema y a los fines de ilustrar a este órgano jurisdiccional que los manuales descriptivos, son simplemente una determinación de funciones por el cargo que ocupe el funcionario, ahora bien el caso bajo estudio, las funciones que desempeñe la funcionario querellante (sic.), no son determinantes en la decisión, ello porque la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma rectora en materia funcionarial establece que el personal dependiente a la actividad de rentas, es considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la mencionada norma, establece “… son cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas… Ello así, consideramos que la ciudadana, M.J.C., al haber ejercido el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, en la Oficina de Rentas Municipales desde el 01-03-2004 hasta el día 16-09-2009, dicha labor es considerada como cargo de Confianza y, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 ejusdem. Y así pedimos sea declarado por este Juzgado. En consecuencia, al ser considerado su cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por lo tanto podía ser removida libremente de su cargo sin otras limitaciones especialmente de la aplicación del procedimiento contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como erróneamente lo ha venido alegando la parte querellante en el expediente. Consigno copia del Manual Descriptivo de cargos de las Alcaldías (subrayado y negritas de la Directora de Personal).

   Vista la información recabada de la Dirección de Personal de la Alcaldía querellada y siendo que esa dependencia no envió a este Juzgado Superior el Registro de Asignación de Cargos (R.A.C.) correspondiente al cargo de ASISTENTE III, adscrito a la Dirección de Rentas de dicha Alcaldía que le fuera solicitado, en cumplimiento al auto para mejor proveer, sino supuestamente una copia del Manual Descriptivo de Cargos de las Alcaldías año 2001 que no fue acompañada en ese momento, pero que sí aparecía inserta desde el 2-3-2010, en el expediente administrativo que cursa en cuaderno separado, se impone para este Tribunal revisar si en dicho Manual consta el aludido cargo para calificar las funciones que le son inherentes al mismo y al respecto, observa:

   De la revisión efectuada a los cargos adscritos al Área de Liquidación y Rentas, en el referido manual, sólo se indican los siguientes cargos: Recaudador de Rentas I, Recaudador de Rentas II, Recaudador Jefe, Liquidador I, Liquidador II, Liquidador Jefe, Analista de Rentas, Fiscal Inspector de Rentas, Supervisor Fiscal de Rentas, Jefe de Inspección y Fiscalización de Rentas y Aforador; de manera que, no consta el cargo de ASISTENTE III que ostentaba la querellante para el momento de su remoción.

   No obstante lo expuesto, de la misma lectura hecha al manual “in commento” se observa el cargo de ASISTENTE en las áreas de Administración, Biblioteca, Catastro, de Construcción Civil, de Servicios Públicos, Social, Personal, Socio- cultural, Salud (de Dietética, de Farmacia, de Historias Médicas), donde se expresan actividades de participación en la realización de otras labores de la Institución, elaboración de informes técnicos, de revisión y clasificación de recaudos y documentos, de orientación, de apoyo institucional, de introducción y procesamiento de datos al sistema informático y realización de trámites administrativos, sustanciación y movilización de expedientes administrativos, de archivo, de control, de verificación de datos, de supervisión bajo instrucciones de un Superior, de asesoramiento y orientación al público con relación a sus solicitudes formuladas ante la Administración Pública.

   Ahora bien, ante la falta de Registro de Asignación de Cargos (R. A. C.) que provenga de la Dirección de Personal a solicitud de este Juzgado y examinadas como han sido, por analogía, las funciones que se ejercen en otros cargos de Asistentes descritas en el Manual Descriptivo de Cargos cursante en el expediente administrativo, este Juzgado Superior aprecia que todas estas actividades anteriormente enunciadas, no comprenden labores que puedan ser consideradas de alto grado de confidencialidad y confiabilidad para calificar el cargo de ASISTENTE como un cargo de confianza.

   Por otra parte, tal como fue señalado precedentemente, las actividades expresadas por la autoridad municipal en el Séptimo “Considerando” de la Resolución impugnada, tales como la realización de providencias administrativas, levantamiento de actas de fiscalización y requerimiento, el control de la base de datos de los expedientes administrativos contentivos de las fiscalizaciones y auditorías que ha de realizar el ente municipal, así como los ya realizados, la elaboración de informes destinados a verificar el funcionamiento, exactitud y eficacia de la recaudación y la coordinación y asistencia “bajo dirección”, en la actividad de recaudación de impuestos, conjuntamente con los funcionarios de los Departamentos de Auditoría y Fiscalización, aún cuando fueron contradichas y rechazadas en el escrito recursivo, no constituyen labores comprendidas dentro de las funciones que puedan ser consideradas como de confianza, ya no obstante de que fueron realizadas dentro del Área de Rentas y se encuentran relacionadas con la inspección y fiscalización en la materia rentística e impositiva, contemplada en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, requieren de supervisión, coordinación y revisión, exigiéndose para su cumplimiento el grado normal de confidencialidad y confiabilidad que se requiere a cualquier funcionario público dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal.

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior concluye que las actividades realizadas por la ciudadana M.J.C., cuando desempeñaba el cargo de ASISTENTE III, no comprenden funciones de alto grado de confidencialidad y confiabilidad y por tanto, este Tribunal las califica como funciones inherentes a un cargo de carrera administrativa. En consecuencia, la querellante no podía ser removida del cargo de ASISTENTE III, por cuanto de acuerdo a la calificación que de sus funciones se ha efectuado en este fallo, no estaban atribuidas a un cargo de confianza y por tanto, para su retiro de la Administración Municipal, se requería de la instauración previa de un procedimiento administrativo de destitución.

   Ahora bien, del acta de nombramiento de SECRETARIA de la querellante participada el día 1-3-2004, se advierte que ingresó en esa misma fecha a la Dirección de Educación, Cultura y Bien (sic) Social y de la revisión hecha a las actas procesales del presente cuaderno principal, no constan elementos probatorios que demuestren que la ciudadana M.J.C. haya aprobado concurso público para obtener su titularidad en el mismo, como vía de ingreso a la Administración Pública Municipal, y en cuanto a la superación del periodo de pruebas de tres (3) meses a que alude el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo no ha transcurrido porque se presume que la referida querellante no fue seleccionada por concurso público.

   Así las cosas, este Juzgado Superior considera necesario traer a colación la sentencia de fecha 14-8-2008, recaída en el expediente N° AP42-R2007-000731, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, con ponencia del Magistrado Dr. A.S.V., donde se estableció la figura del “funcionario provisional” en los siguientes términos:

   De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye: PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estadal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello; TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida poveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público (…) De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no se otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…

   (Resaltado del Tribunal).

   Aplicando el criterio jurisprudencial “in commento” al caso de marras, se observa que la ciudadana M.J.C., no ingresó a la Administración Pública Municipal por concurso público y, por ende, no superó el periodo de prueba; sin embargo, le fue participado su nombramiento mediante notificación de fecha 1°-3-2004, en el cargo de SECRETARIA, adscrita a la Dirección de Educación, Cultura y Bien Social, que constituye un cargo de carrera, al igual que el desempeñado por ella posteriormente, como ASISTENTE III, adscrito a la Dirección de Rentas, del cual fue removida. En consecuencia, habiendo iniciado la querellante en el ejercicio de funciones públicas de forma irregular, sin aprobación del concurso público correspondiente, se encontraba en una situación de estabilidad provisional o transitoria antes de ser removida por la Resolución N° 0253-2009 de fecha 15-9-2009, en los términos en que ha sido planteada por la jurisprudencia transcrita.

   De todo lo expuesto, se colige que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al partir de la calificación del cargo de ASISTENTE III, desempeñado por la ciudadana M.J.C. como un cargo de confianza, cuando se trataba de un cargo de carrera, y por vía de consecuencia, igualmente, en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que al gozar la funcionaria removida de estabilidad provisional o transitoria, la máxima autoridad municipal no podía removerla, ni retirarla del mencionado cargo de carrera por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupaba temporalmente de ASISTENTE III, fuera provisto mediante el correspondiente concurso público, afectando tales vicios, de nulidad absoluta la Resolución N° 0253-2009 de fecha 15-9-2009, dictada por el Alcalde del Municipio “Santiago Mariño” del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

   Por todas las razones de hecho y fundamentos de derecho antes expresados, este Tribunal declara NULO el acto administrativo de remoción dictado por el referido Alcalde, en fecha 15-9-2009, por falso supuesto de hecho, y consecuencialmente, por haber prescindido de procedimiento administrativo alguno para retirar a la querellante de la Administración Pública Municipal o por no haberla retirado por causas distintas a la remoción cuestionada, que se encuentran previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En este orden de ideas, en uso de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le confiere al Juez Contencioso Administrativo para restablecer de oficio la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, de la mejor manera posible, se ordena la reincorporación de la ciudadana M.J.C., antes identificada, al cargo de ASISTENTE III, que ocupaba en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio del estado Nueva Esparta y que no se encuentra registrado en el Manual Descriptivo de cargos de las Alcaldías del año 2001, mientras sea llamado a concurso el cargo correspondiente, tal como ha sido considerada por la jurisprudencia asentada en la sentencia de fecha 14-8-2008, publicada en el expediente N° AP42-R2007-000731, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, cuyo Juez Ponente fue el Dr. A.S.V., esto es, con derecho a mantenerse en el cargo de carrera hasta tanto sea convocado el concurso público correspondiente, sin que pueda ser removida o retirada sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se condena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO “SANTIAGO MARIÑO”, al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 15-9-2009 hasta la oportunidad de ejecución voluntaria del fallo, definitivamente firme como haya quedado, con todos los beneficios laborales que le correspondían durante este tiempo, para lo cual se acuerda la práctica de una experticia complementaria del fallo en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA:

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.J.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.056.565, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, Centro Empresarial AB, Nivel PL, oficina 18, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E.. SEGUNDO: Se ordena incorporar a la ciudadana M.J.C., antes identificada, a un cargo similar al de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, que ocupaba en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio del estado Nueva Esparta y que no se encuentra registrado en el Manual Descriptivo de Cargos de las Alcaldías del año 2001, mientras sea llamado a concurso el cargo correspondiente. TERCERO: Se ordena pagar los salarios dejados de percibir desde el día 15-9-2009 hasta la oportunidad de ejecución voluntaria del fallo, definitivamente firme como haya quedado, con todos los beneficios laborales que le correspondían durante este tiempo, para lo cual se acuerda la práctica de una experticia complementaria del fallo en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: No hay condenatoria en costas, para la ALACALDÍA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E..

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G..

   LA SECRETARIA

   ABG. J.S.B..

   En esta misma fecha 29-4-2011, se publicó la anterior sentencia a las tres horas de la tarde (3:00 p.m.). Conste.-

   LA SECRETARIA,

   ABG. J.S.B..

   Exp. N° Q-0583-09.

   VTVG/jsb/alf.