Decisión nº PJ0132010000140 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 3 de Octubre de 2012

PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por la ciudadana A.M.R.O. en contra de la entidad de trabajo EGO MEN C.A. y se condena a esta a pagar la cantidad de BOLIVARES DIECISEIS MIL CIENTO VEINTINUEVE CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 16.129,08), más lo que resulte de los intereses y de la corrección monetaria, dichos montos serán calculados con experticia complementaria del fallo una vez que quede firme la presente sentencia.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados después del tercer mes de servicio ininterrumpido, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo establecido en Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.S.Z.C. vs. MALDIFASSI & CIA, C.A., expediente Nº 07-2328, este Tribunal en aplicación de lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a modificar el lapso temporal para el cómputo de los intereses de mora y corrección monetaria, cito:

……Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

…… En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor……

(Fin de la cita, destacado del Tribunal).

Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo y respecto a las indemnizaciones por vacaciones, utilidades e interés sobre prestación de antigüedad, desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios

Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

(…/…)

Frente a la citada decisión, tanto la parte accionante ejerció el recurso ordinario de apelación contra la sentencia proferida en fecha 29 de Junio de 2.012, que resolvió el merito del asunto.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

TÉRMINOS DE LA APELACION

Parte demandante y recurrente:

Aduce que el recurso interpuesto versa sobre los siguientes aspectos:

• Señala que la ciudadana Juez A quo en su decisión negó lo solicitado por su representada en los siguientes puntos:

1. Manifiesta que su representada demando su antigüedad conforme a la Sala de Casación Social, conforme a una p.a. la cual no fue tomada en consideración, puesto que la ciudadana Juez considero para el calculo de la antigüedad solo 45 días y no 130 días, que por error involuntario se demandaron 145 días siendo lo correcto 130 días, de conformidad con la Sala de Casación Social la cual señala que cuando el trabajador sea despedido tendrá derecho a que se le pague su antigüedad y demás beneficios laborales hasta la fecha en que la empresa decida hacer efectivo el pago de sus prestaciones sociales, en el presente caso seria hasta la fecha de la interposición de la demanda por cuanto la empresa nunca tomo en consideración el procedimiento administrativo y no lo reengancho; lo cual significa que su antigüedad se computa desde es 15 de septiembre de 2009 ( fecha de su ingreso) hasta la introducción de la demanda que en este caso fue el 08 de marzo de 2012, teniendo un tiempo de 2 años y cinco meses de servicio.

2. Asimismo debió condenarse las vacaciones correspondientes 15/09/2009 - 15/09/2010, 15/09/2010 - 15/09/20011 y la fracción 2011-2012. igualmente el bono vacacional.

3. Igual consideración para las utilidades que debieron ser calculadas desde el año 2009 hasta el año 2012, lo cual arrojaría un monto de 108,75 días.

4. Señala como otro punto controvertido de la sentencia recurrida, el hecho de las indemnizaciones por cuanto si bien es cierto se tomas en consideración hasta la fecha de la interposición de la demanda llevaba 2 años y 5 meses, y de conformidad con lo establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la accionante le correspondían 60 días por indemnización y la indemnización establecida en el literal (d) 60 días.

5. Finalmente señala como dos puntos muy importantes y lo cual solicita a este tribunal su revisión, en el sentido que al momento de la introducción de la demanda por error involuntario se demando la cantidad de Bs. 3.192,00 por concepto de bono de alimentación siendo lo correcto Bs. 11.587,50, y así solicita a este tribunal sea reconsiderado. Al igual que en el caso de los salarios caídos la ciudadana Juez, creemos que por error involuntario tomo como monto definitivo la cantidad de Bs. 1.600,00, que era el salario de nuestra representada a la fecha de su despido, siendo lo correcto la cantidad de Bs. 27.466,67.

Solicita que la presente apelación sea tomada en consideración con todos los derechos y pronunciamiento de ley.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De esta manera evidencia esta alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida va dirigido a determinar la procedencia o no del calculo de los conceptos demandados tomando en consideración el tiempo transcurrido durante el procedimiento administrativo de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

Establecido lo anterior se procederá a la revisión de los hechos denunciados como fundamento de la apelación interpuesta por la parte accionante, en el entendido de que, tal situación origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso ejercido.

Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…

(Negrilla y Subrayado del Tribunal)

Expuestos los motivos de la apelación de la parte demandante, el Tribunal advierte, que solo se pronunciara sobre los puntos fundamentales de la apelación interpuesta en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM.”

Observa este sentenciador que la representación judicial de la parte accionante recurrente, puntualiza objetivamente el recurso de apelación ejercido, por lo que quien decide pasa a analizarlos de la siguiente manera:

Alega la representación judicial de parte accionante, que la sentencia recurrida no tomo en consideración para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficio laborales, el lapso de duración del procedimiento administrativo de Reenganche y pago de salarios caídos, interpuesto por ante la Inspectoría del Trabajo.

En relación a lo anterior, corre inserta de los folios 32 al 34, copia fotostática de p.a. Nº 00082/2011, de fecha 03 de marzo de 2.011, en la que se declara con lugar el procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por la ciudadana A.M.R.O. contra la sociedad mercantil EGO MEN, C.A.

En este sentido, esta alzada considera ineluctable traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.011, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, caso: Franceliza Guédez contra la Asociación Civil Caja de Ahorro y Préstamos de los Empleados Públicos de la Gobernación del Estado Miranda, la cual cita:

(…/…)

Conforme al ordenamiento constitucional vigente, la estabilidad en la relación de trabajo, como noción general, es una garantía reconocida por el constituyente de 1999 en favor del trabajador con el propósito de impedir el ejercicio arbitrario del “derecho” que tiene el empleador de dar por concluida la misma, sin que medie causa establecida en la ley que así lo justifique. Dicho concepto se asocia a la nota de durabilidad o permanencia del trabajador en su empleo y constituye un atributo del derecho al trabajo -y del deber de trabajar- que establece el artículo 87 del Texto Constitucional.

La estabilidad laboral puede ser relativa o absoluta, dependiendo de la intensidad de la protección dada al nexo laboral. Tales manifestaciones de esta garantía ya han sido analizadas por esta Sala en sentencia N° 1.185 del 17 de junio de 2004 (caso: A.R.A. y otro), efectuando para ello, las siguientes distinciones:

(…) la noción ‘estabilidad absoluta y relativa’ utilizada por la doctrina y parte de la jurisprudencia patria, ha sido constantemente empleada para demarcar el grado de protección que tienen (sic) el trabajador dentro de la relación de trabajo, y la posibilidad del patrono para rescindir el vínculo existente entre ambos. Con base en el manejo de estos términos, se distinguió que el despido -de mediar justa causa- debía sujetarse bajo distintos parámetros dependiendo del fuero o del régimen regular que invista al trabajador. De allí que, en los casos determinados bajo la ‘estabilidad absoluta’, catalogada por algunos como ‘causales de inamovilidad’ el patrono debe apegarse a un procedimiento administrativo previo ante un funcionario calificado con competencia en materia del trabajo para que éste califique el despido so pena de que sea ordenado su reenganche. Tales supuestos pueden ocurrir cuando medie a favor del trabajador alguno de los supuestos contentivos de los fueros especiales. Mientras que, en los casos de ‘estabilidad relativa’, el trabajador no se encuentra amparado bajo elementos derivados de circunstancias excepcionales o accidentales que le den protección, siendo en ese caso que, el patrono bajo justa causa de conformidad con la ley, rescinde la relación de trabajo, quedando bajo la diligencia del trabajador actuar ante el juez laboral para que se determine si efectivamente procedía el despido, siendo un medio expedito de revisión de la culminación del contrato de trabajo…

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De acuerdo con el criterio jurisprudencial transcrito supra, la “estabilidad absoluta o propia”, está concebida como una protección temporal de permanencia del trabajador en su empleo por circunstancias especiales o excepcionales que origina, en su favor, el derecho a no ser despedido del trabajo sino por las causales establecidas en la ley y con la autorización previa del Inspector del Trabajo, mientras que la “estabilidad relativa o impropia”, esta ideada como un sistema de protección básico, similar al de la estabilidad absoluta aplicable a la generalidad de los trabajadores, el cual se diferencia en que la obligación del patrono de reenganchar al trabajador es de carácter facultativo; por lo tanto, al momento de ordenarse la reincorporación y pago de salarios caídos de un trabajador despedido de manera injustificada, el patrono puede liberarse de dicha carga resarciendo pecuniariamente el daño generado, a través del pago de una indemnización por el despido.

La noción de estabilidad absoluta se consolida como una modalidad del régimen de permanencia en el trabajo que autoriza la ley en supuestos que requieren de una tutela especial y, por tanto, en a.d.n. expresa que confiera dicho alcance, la regla aplicable para garantizar la persistencia en el puesto de trabajo será la que orienta a la estabilidad relativa; en consecuencia, la regla general en las relaciones laborales es que los trabajadores gozan de una estabilidad relativa y la excepción es que disfrutan de estabilidad absoluta.

La garantía de estabilidad laboral se inserta en el artículo 93 del Capítulo V, signado “De los Derechos Sociales y de las Familias”, del Título III, “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes” del Texto Constitucional vigente. Dicha norma se articula con aquellas que establecen las reglas objetivas y los principios rectores a los que debe atender el legislador para regular el trabajo como hecho social y como bien jurídico que tiene un régimen de protección especial por parte del Estado Venezolano, postulados en los artículos 87 (derecho y deber de trabajar), 88 (derecho al trabajo e igualdad), 89 (protección al trabajo), 90 (jornada de trabajo), 91 (derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados), 92 (derecho a un salario suficiente), 94 (responsabilidad de los patronos y contratistas), 95 (derecho a la sindicalización), 96 (derecho a la negociación colectiva) y 97 (derecho a la huelga) eiusdem.

En efecto, el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza expresamente la estabilidad laboral en los siguientes términos:

Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos

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De acuerdo al contenido de la norma in commento, el constituyente impone en cabeza del legislador la obligación de garantizar la estabilidad en el trabajo y, en tal sentido, deberá limitar toda forma de despido no justificado. Visto ello desde un enfoque gramatical, el uso de la preposición “en”, vincula la noción a un instituto de proyección más amplia, del cual forma parte: el derecho al trabajo como hecho social y como derecho subjetivo de especial protección por parte del Estado, lo que torna a la estabilidad como un elemento creado con el propósito de reforzar la eficacia de ese derecho, esto es, una garantía objetiva del derecho al trabajo.

(…/…)

Ahora bien, en consonancia con lo antes expuesto, la inamovilidad constituye la garantía que tienen algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados sin justa causa calificada por el Inspector del Trabajo y la prohibición expresa del patrono de despedir o desmejorar a los trabajadores investidos de fuero sin autorización emanada de la autoridad competente, en los casos de inamovilidad se hace énfasis en la permanencia de éste tipo de trabajadores en su cargo; en cambio la estabilidad relativa hace mención a la existencia de una causa que justifique la terminación de la relación de trabajo, siendo posible en este caso la aplicación de los artículo 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el patrono tiene la posibilidad de insistir en el despido si está en desacuerdo con el reenganche del trabajador con el pago de los conceptos establecidos en el artículo 125 ejusdem, la prestación de antigüedad y salarios dejados de percibir, lo cual no es posible en los procedimientos de inamovilidad, es decir, no le es permitido al patrono la persistencia en el despido en aquellos casos donde se ha declarado procedente el reenganche y el pago de los salarios caídos mediante una P.A., ya que la finalidad de dicho procedimiento es el restablecimiento del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que detentaban al momento de ser despedido.

Así las cosas es pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual prevé lo siguiente:

La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.

En merito de lo antes expuesto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, garantizando a todos los trabajadores el derecho a la preservación del empleo, catalogando como nulo todo despido contrario a los principios contenidos en la misma.

En este sentido, se desprende que, despido nulo es aquel caracterizado por actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico que vulneran derechos fundamentales que corresponden a todo trabajador.

En el caso de marras, estamos en presencia de una trabajadora que gozaba o estaba amparada por la inamovilidad absoluta, es decir; para que el patrono pudiere proceder al despido, debió solicitar la autorización por ante el organismo administrativo competente, situación no ocurrida en el presente caso. Razón por lo que, siendo el trabajo un derecho constitucional que goza de la protección del Estado, y en cumplimiento con lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esta Alzada considera acertado declarar Nulo el despido del que fue objeto el accionante de autos. Y Así se Establece.

De la revisión del acervo probatorio, esta alzada observa que existe una P.A., que declara con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos, efectuada por la ciudadana A.M.R.O. en contra de la empresa Ego Men, C.A.

La p.a. a la que se hace referencia señala que la parte que se sienta lesionada en alguno de sus derechos, podrá recurrir ante los Tribunales Contenciosos Administrativos, a fin de interponer recurso de nulidad contra esta providencia dentro de los seis (06) meses siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones.

Considerando que el acto administrativo adquiere firmeza una vez que haya transcurrido en su totalidad el lapso de la caducidad que la ley otorga a quien resulte lesionado en su esfera de derechos subjetivos para que ejerza los recursos que considere pertinentes, lo cual constituye una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que reviste a los actos administrativos en virtud de la presunción de legalidad de la cual gozan.

Ahora bien, no consta en autos que la parte accionada haya intentado recurso de nulidad sobre el acto administrativo de efectos particulares, a los fines de dejarlo sin efectos por considerarlo que vulnero sus derechos; es por lo que al no ejercer su defensa dentro del lapso establecido, la p.a. goza de validez y eficacia jurídica

En merito de lo antes expuesto, siendo que la p.a. consignada en autos se encuentra revestida de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, por cuanto no fue recurrida, se traduce en que el derecho al trabajo y a la estabilidad absoluta, dejo de ser una expectativa de derecho, es decir, dejo de ser una pretensión o esperanza de que se realice una situación jurídica concreta conforme a la legislación vigente; sino que se convierte en un derecho constitucional adquirido de permanencia en el trabajo. Y Así se Establece.

Dada las condiciones que antecede, la representación judicial de la parte accionante alude que siendo que existe una p.a. a favor de la ciudadana A.M.R., - a su decir- debe ser tomado en consideración el tiempo transcurrido en el procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos, para el calculo de los beneficios laborales, es decir, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo utilidades, bono de alimentación y salarios caidos. En merito de lo anterior, señala que los mismos deben ser calculados a partir de el 15 de Septiembre de 2.009, fecha de inicio de la relación laboral hasta el 08 de Marzo de 2.012, fecha esta en que fue interpuesto el libelo de demanda por esta representación judicial.

Ante la situación planteada por el recurrente, esta Alzada pasa hacer la siguiente distinción:

Con respecto al calculo de la prestación de antigüedad, de los anteriores planteamientos se deduce, que el despido realizado por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se trata de un despido nulo, por cuando el patrono no cumplió con la obligación que se le impone para poder proceder al despido, es decir , solicitar la debida autorización por ante el órgano administrativo competente, por lo que, en este sentido quien Juzga considera procedente el calculo de la prestación de antigüedad tomando en consideración el tiempo trascurrido en sede administrativa, hasta la interposición de la demanda, según lo planteado y solicitado por el actor en su libelo. Y Así se Establece.

Concepto de Antigüedad:

El cual debe ser calculado según las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Se aplicaran para el cálculo de la alícuota de utilidades a razón de 45 días, tal como quedo establecido en la sentencia del A quo, y para el calculo de la alícuota de bono vacacional, lo establecido en la ley orgánica del trabajo en su articulo 223.

El salario básico diario utilizado para el cálculo, será el señalado por el actor en su escrito libelar, lo cual fue el acordado por el a quo y el mismo no fue objeto de apelación, entendiéndose que fue aceptado por la demandada de autos. Por lo que, le corresponde:

Año Mes Salario Mensual Salario Básico Días Bono Alícuota de Bono Vacacional Días de Alícuota de Utilidades Salario Integral Días de Antigüedad Antigüedad Mensual acreditada

Vacacional Utilidades

2.009 Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

2010 Enero 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Febrero 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Marzo 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Abril 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Mayo 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Junio 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Julio 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Agosto 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Septiembre 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Octubre 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Noviembre 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Diciembre 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

2011 Enero 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Febrero 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Marzo 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Abril 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Mayo 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Junio 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Julio 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Agosto 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Septiembre 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 7 435,56

Octubre 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Noviembre 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Diciembre 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

2012 Enero 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Febrero 1.600,00 53,33 15 2,22 45 6,67 62,22 5 311,11

Marzo

TOTAL ACUMULADO ANTIGÜEDAD 8.213,33

Le corresponde al accionante por concepto de antigüedad la cantidad de Ocho Mil Doscientos Trece Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 8.213,33). Y Así se Establece.-

Con Respecto a las Vacaciones y Bono Vacacional, demandado por la representación judicial de la parte accionante correspondiente al periodo 15/09/2009 al 08/03/2012, este Juzgador señala que si bien es cierto que el despido efectuado por la accionada se considera nulo, no es menos cierto que la naturaleza de las vacaciones, es que el trabajador luego de un año de trabajo ininterrumpido pueda descansar, y el bono vacacional, no es otra que, una remuneración adicional con el objeto de que el trabajador la utilice para aprovechar su descanso, que otorga el patrono en cumplimiento con lo establecido en el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que el trabajador que se haya hecho acreedor de vacaciones, es decir, adquiera derecho de percibir un descanso remunerado luego de haber cumplido el tiempo efectivo de trabajo de un año, es decir, deberá pagarse en la oportunidad en que se tomen las vacaciones y el mismo esta está destinado para el goce y disfrute de las mismas.

En este orden de ideas, este Juzgador trae a colación sentencia Nº 78, emanada de la Sala de Casación Social, de fecha 5 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado Omar Mora, el cual cita:

(…/…)

El disfrute de las vacaciones al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo es un derecho y un deber del trabajador y el patrono está obligado a vigilar que las personas que trabajan bajo su dependencia disfruten efectivamente de sus períodos vacacionales, obligación ésta comprendida dentro del deber general que tienen los patronos de velar porque la labor se preste en condiciones de higiene y seguridad que respondan a los requerimientos de salud del trabajador, deber previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, establece el artículo 222 de la Ley Orgánica del Trabajo que el salario correspondiente al período de vacaciones se debe pagar al inicio del mismo, permitiéndose así que el trabajador tenga disponibilidad dineraria para disfrutar de sus vacaciones sin mayores apremios.

Esta es la intención del legislador plasmada en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma en la que establece:

El trabajador deberá disfrutar de las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concedérselas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago

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(…/…)

En este mismo tenor, este Juzgador trae a colación sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19 de abril de 2.002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, el cual cita:

Es por ello que, el personal retirado no goza de la inclusión del bono vacacional en las pensiones de retiro, invalidez o sobrevivencia, toda vez que los únicos funcionarios que gozan de dicho beneficio son los que se encuentren en servicio -requisito al que la ley le da el carácter de indispensable para que sea procedente su pago- los cuales al estar activos se encuentran en una situación de hecho evidentemente distinta al personal retirado que no percibe este beneficio, tal condición hace procedente que se regule este bono de manera diferente para ambos grupos de oficiales, ello, en razón de que el término “vacación”, según una definición propuesta por la Organización Internacional del Trabajo, obedece a “un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los días feriados, días de enfermedad o de convalecencia, durante los cuales, cada año, llenando el asalariado ciertas condiciones de servicio, interrumpe su trabajo continuando la percepción de su remuneración”, evidenciándose entonces del concepto expuesto, que la vacación está constituida por dos elementos fundamentales: descanso y remuneración.

Con relación al descanso, elemento importante a los fines de dilucidar el fondo de la nulidad propuesta, se debe señalar que, el mismo tiene como características propias la periodicidad, la efectividad y la continuidad, y su finalidad es que el trabajador cambie de ambiente, realice actividades reparadoras de su energía física y mental y rompa la monotonía de la labor diaria.

De manera que, la naturaleza jurídica de la vacación como derecho del trabajador, implica que es la salud física y mental del trabajador activo el bien jurídico tutelado, pues es éste trabajador el que sufre el desgaste psíquico y corporal producto de la labor diaria, por lo cual, siendo que la remuneración -segundo elemento de la vacación-, está establecida para garantizar, desde el aspecto económico, el efectivo disfrute del descanso, es única y exclusivamente que a los trabajadores activos a quienes les corresponde el disfrute del bono vacacional. (Negritas del Tribunal)

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En consonancia con lo antes expuesto, y siendo que para el periodo de 19/10/2010 al 08/03/2012, el accionante no se encontraba laborando efectivamente para la empresa demandada, es decir, no cumplió con los extremos establecidos para ser acreedor de vacaciones, y mucho menos de bono vacacional, es por lo que este Juzgador, considera improcedente la solicitud explanada por la acionante en el ejercicio del recurso de apelación interpuesto, a lo que se refiere al calculo de este concepto tomando en cuenta el tiempo transcurrido en el procedimiento administrativo de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. Por tal motivo se confirma el criterio establecido en la sentencia recurrida. Y Así se Establece.

En relación al cálculo de la participación de Utilidades; calculadas y demandadas, tomando en consideración el tiempo transcurrido durante el procedimiento administrativo hasta la fecha de la interposición de la demanda, Quien juzga lo considera improcedente, siendo que este concepto se calcula sobre lo devengado anualmente por el trabajador, de acuerdo a la utilidad que le genera a la empresa, y durante ese periodo el trabajador no laboró para la empresa. Por tal motivo se confirma el criterio establecido en la sentencia recurrida. Y Así se Establece.

Con respecto a la indemnización por antigüedad y la indemnización sustitutiva de preaviso consagradas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, demandadas por la accionante, este Sentenciador en virtud del pronunciamiento anteriormente expuesto referido a que el tiempo trascurrido en sede administrativa, hasta la interposición de la demanda es acertado tomarlo en cuenta para el calculo de la antigüedad; y siendo que las referidas indemnizaciones son calculadas tomando en cuenta el tiempo de servicio prestado; es por lo que este juzgador considera procedente el pago de las indemnizaciones con referencia al tiempo de servicio, - es decir 2 años, 5 meses y 23 días, siendo así, le corresponde la accionante los siguientes montos:

INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD

DIAS Salario Mensual salario Días de Utilidades Alícuota Util. Días Bono Vac. Alícuota Bono Vac. Salario Integral Total

60 1.600,00 53,33 45 6,67 15 2,22 62,22 3.733,33

Le corresponde a la accionante por concepto de Indemnización por antigüedad la cantidad de Tres Mil Setecientos Treinta y Tres Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 3.733,33). Y Así se Establece.-

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO

DIAS Salario Mensual salario Días de Utilidades Alícuota Util. Días Bono Vac. Alícuota Bono Vac. Salario Integral Total

60 1.600,00 53,33 45 6,67 15 2,22 62,22 3.733,33

Le corresponde a la accionante por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso la cantidad de Tres Mil Setecientos Treinta y Tres Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 3.733,33). Y Así se Establece.-

En otro orden de ideas, el recurrente en el ejercicio del recurso de apelación interpuesto, manifiesta no estar de acuerdo con la sentencia recurrida, en razón de que la Juez a quo ordeno pagar los salarios caídos por la cantidad de Un Mil seiscientos Bolívares (Bs. 1.600,00) considerando esta representación judicial que la Juez A quo incurrió en un error involuntario, por cuanto ese era salario de la accionante a la fecha de su despido, siendo lo correcto la cantidad de Bs. 27.466,67.

Siendo el criterio acogido por este Tribunal, que el despido efectuado por la demandada de autos, se considera un despido nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es por lo que es forzoso para quien Juzga declarar procedente la solicitud de la parte demandante en los términos expuestos en la audiencia de apelación. Y Así se Establece.

En efecto esta alzada pasa a calcular los salarios caídos desde la fecha que tuvo lugar el despido – 19/10/2010- hasta la fecha de la interposición de la demanda -08/03/2013.

SALARIOS CAIDOS

PERIODO DIAS SALARI MENSUAL SALARIO TOTAL

19/10/2010 al 31/10/2010 12 1.600,00 53,33 640,00

01/11/2010 al 30/11/2010 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/12/2010 al 31/12/2010 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/01/2011 al 31/01/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/02/2011 al 28/02/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/03/2011 al 30/03/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/04/2011 al 31/04/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/05/2011 al 30/05/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/06/2011 al 31/06/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/07/2011 al 30/07/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/08/2011 al 31/08/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/09/2011 al 30/09/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/10/2011 al 31/10/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/11/2011 al 30/11/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/12/2011 al 31/12/2011 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/01/2012 al 31/01/2012 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/02/2012 al 29/02/2012 30 1.600,00 53,33 1.600,00

01/03/2012 al 08/03/2012 8 1.600,00 53,33 426,67

TOTAL 500 26.666,67

Le corresponde al actor por concepto de Salarios Caídos la cantidad de Bs. 26.666,67. Y Así se Establece.

Por último, la parte accionante manifestó su inconformidad respecto de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, por cuanto a su decir – incurrió en un error involuntario al acordar dicho concepto por la cantidad de Bs. 3.192, siendo lo correcto la cantidad de Bs. 11.587,50, en virtud de que la accionante fue despedida el dia 19 de octubre de 2.010 e interpuso la demanda el 08 de marzo de 2.012, y así solicita a este tribunal sea reconsiderado.

En este sentido, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte accionante pretende el pago del concepto de bono alimenticio tomando en consideración el tiempo transcurrido durante el procedimiento administrativo.

Dicho lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el este punto apelado partiendo de las siguientes consideraciones legales y jurisprudenciales:

Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores

Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

De acuerdo con la norma antes citada, el beneficio de alimentación cualquiera que sea su modalidad de pago, se hace efectivo por cada jornada de trabajo desempeñada, en este sentido, considera importante este Tribunal, indicar lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia con relación a la jornada de trabajo:

Artículo 189. Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir ordeñes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.

Norma que ha sido interpretada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 832 de fecha veintiuno (21) de julio del año dos mil cuatro (2004), en los siguientes términos:

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Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.”

De modo que, la jornada de trabajo, es considerada como el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono, vale decir, es el tiempo que el trabajador no puede libremente disponer para sus actividades personales, el cual se cumple siempre y cuando el trabajador este presente en el lugar donde va a desempeñar su labor o donde recibirá las ordenes e instrucciones de su patrono durante el día, por lo tanto, no es considerado por la jurisprudencia patria que el tiempo durante el cual el trabajador debe ser ubicable o está disponible para el patrono deba interpretarse como jornada laborada, toda vez que, durante ese tiempo no hay prestación efectiva del servicio, por lo tanto no es remunerable salvo acuerdo entre las partes.

Observa quien Juzga que en el presente caso la parte demandante solicita la cancelación del beneficio de alimentación correspondiente al tiempo que duro el procedimiento administrativo de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en este sentido, este Juzgador se permite citar el contenido de la reforma del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, (Gaceta Oficial Nº 39.713 del 14 de julio de 2011)

Decreto Nº 8.332 14 de julio de 2011-07-15

El Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 10 del artículo 236[1] de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en C.d.M., dicta la REFORMA PARCIAL DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, quedando como primera modificación el Título del Reglamento, el cual de ahora en adelante será: “REGLAMENTO DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS”

Así mismo, fue modificado el artículo 6°, relativo a la definición de establecimiento habilitado, en el que se agregan a las cooperativas o establecimientos de expendio de alimentos, como un establecimiento habilitado para el canje de los cupones o tickets, o para la utilización de las tarjetas electrónicas de alimentación, de forma tal que el trabajador pueda cumplir con el fin para el cual le es entregado el beneficio.

De igual modo, se modifica el título del TÍTULO II, siendo ahora: “TRABAJADORES BENEFICIARIOS Y TRABAJADORAS BENEFICIARIAS”. Dentro de este mismo título y en concordancia con la modificación hecha a la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras[2], se reforma el artículo 14, quedando establecido como único requisito para la recepción del beneficio todo aquel trabajador que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos. El artículo 15, es modificado de tal manera que se ajuste al nuevo requisito único establecido para recibir el beneficio alimentación, agregando que los empleadores podrán otorgar en forma voluntaria a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite establecido en la Ley.

Se suprime del reglamento el artículo 19, dentro del cual se establecía que cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada. Igualmente, el artículo número 20 pasó a estar signado bajo el número 19.

Lo que adminiculado con el contenido de la Ley de Alimentación para los trabajadores y trabajadoras, debemos concluir que el beneficio de alimentación le es cancelado al trabajador por jornada efectiva de trabajo, caso este en el que es mismo no es procedente, en los términos planteados por la accionante en la audiencia de apelación, razón por que confirma la decisión de la recurrida sobre este concepto, en los términos allí explanado. Y ASI SE DECIDE.-

Corolario de lo expuesto y por los fundamentos de hecho y de derechos relacionados y motivados, este Juzgador condena a la demandada a cancelar al actor la suma de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTÍMOS, (Bs. 46.217,34). Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, esta Alzada pasa a reproducir los conceptos confirmados de la sentencia recurrida; DEBIENDOSE ADICIONAR EL CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD, INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD, INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO Y SALARIOS CAIDOS CONDENADOS EN EL LAPSO ESTABLECIDO POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR, CON LAS MODIFICACIONES EN RELACIÓN A LA PRACTICA DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, RESPECTO A SU PRACTICA, PARAMETROS O BASE DE CALCULO Y LAS FECHAS, A LOS FINES DE NO DEJAR INEJECUTABLE LA PRESENTE DECISIÓN:

CONCEPTOS CONDENADOS:

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VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS (Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo). Se demanda por concepto de vacaciones la cantidad de 30 días, cálculo que no comparte esta juzgadora por cuanto que la trabajadora tuvo un tiempo de servicio de 1 año y 1 mes, por lo que le corresponde 15 días correspondientes al periodo 2009-2010 y la fracción del año 2010 de 1,25 días, lo que alcanza un total de 16,25 días por el salario de Bs. 53,33 arrojando un monto por ambos conceptos de Bs. 866,61, el cual se ordena cancelar y así se decide.

BONO VACACIONAL VENCIDO Y FRACCIONADO. (Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo). Se peticiona por estos conceptos la suma de 30 días, cálculo que no comparte quien decide por cuanto que la trabajadora tuvo un tiempo de servicio de 1 año y 1 mes, por lo que le corresponde 7 días correspondientes al periodo 2009-2010 y la fracción del año 2010 de 0,58, lo que alcanza un total de 7,58 días por el salario de Bs. 53,33 arrojando un monto por ambos conceptos de Bs. 404,24, el cual se ordena cancelar y así se decide.

UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS. (Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo). Se demanda por concepto de utilidades la cantidad de 135 días, cálculo que no comparte esta juzgadora por cuanto que la trabajadora tuvo un tiempo de servicio de 1 año y 1 mes, por lo que le corresponde 45 días correspondientes al periodo 2009-2010 y la fracción del año 2010 de 3,75 días, lo que alcanza un total de 48,75 días por el salario de Bs. 53,33 arrojando un monto por ambos conceptos de Bs. 2.599,83 el cual se ordena cancelar y así se decide.

CESTA TICKET. Con respecto a este concepto, la parte actora demandó la cantidad de Bs. 3.192,oo, el cual se ordena cancelar.

Le corresponde al accionante por concepto de antigüedad la cantidad de Ocho Mil Doscientos Trece Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 8.213,33). Y Así se Establece.-

Le corresponde a la accionante por concepto de Indemnización por antigüedad la cantidad de Tres Mil Setecientos Treinta y Tres Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 3.733,33). Y Así se Establece.-

Le corresponde a la accionante por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso la cantidad de Tres Mil Setecientos Treinta y Tres Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 3.733,33). Y Así se Establece.-

Le corresponde al actor por concepto de Salarios Caídos la cantidad de Bs. 26.666,67. Y Así se Establece.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado el Tribunal para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha desde el 15 de Enero de 2009 hasta el 08 de Marzo de 2012.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas con excepción de los salarios caídos, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución o cumplimiento voluntario del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente sobre las cantidades condenadas con excepción de los salarios caídos, y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

“En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, considerando como base de cálculo el índice de precios al consumidor para el área metropolitana de caracas.-.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

SE MODIFICA la sentencia de fecha 29 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana A.M.R.O. contra la sociedad mercantil EGO MEN, C.A.

Se condena a la demandada a cancelar a la accionante la suma de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTÍMOS, (Bs. 46.217,34).-

No hay condenatoria en costas.

Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a los Tres (03) días del mes de Octubre del año 2.012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

El JUEZ;

Abg.- O.J.M.S..

La Secretaria,

Abg. L.M..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 2:30 p.m.

La Secretaria,

Abg. L.M..

OMS/LM/OJLR.

Exp. Nro. GP02-R-2012-000273