Sentencia nº 014 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 19 de Enero de 2017

Fecha de Resolución:19 de Enero de 2017
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:16-072
Ponente:Jesús Manuel Jiménez Alfonzo
Procedimiento:Recurso de control de la legalidad
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado J.M.J.A.

En el juicio de privación de p.p. incoado por la ciudadana M.V.S.B., representada judicialmente por los abogados M.T.M.S., I.B.L. y H.S.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 36.229, 55.638 y 142.564, respectivamente, contra el ciudadano R.A.B.M., representado judicialmente por el abogado J.d.J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.352; el Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 14 de octubre de 2015, declaró: primero, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 22 de julio de 2015; segundo, la nulidad de la decisión dictada por el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de esa misma Circunscripción Judicial, que declaraba sin lugar la demanda; y, tercero, con lugar la demanda de privación de p.p. conforme a las causales c) e i) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandada en fecha 27 de octubre de 2015 interpuso recurso de control de la legalidad, conforme a lo previsto en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por lo que las actas procesales fueron remitidas a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente en Sala, el 11 de febrero de 2016, se dio cuenta del asunto y se designó ponente al Magistrado J.M.J.A..

Mediante decisión número 0480 de fecha 17 de mayo de 2016, se admitió el recurso de control de la legalidad.

En fecha 10 de agosto de 2016, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes 6 de diciembre de 2016 a las doce del mediodía (12:00 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y una vez realizada, se difirió el pronunciamiento para el día 13 de diciembre de 2016, a las 10:15 am, oportunidad en la cual se dictó el fallo de forma unánime.

Cumplidos los trámites de sustanciación, y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter la suscribe, previas las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO DE CONTROL DE LEGALIDAD

Denuncia la parte demandada que la decisión del Tribunal de alzada violó las normas de orden público contenidas en los artículos 8, 12 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código de Procedimiento Civil. De seguidas, pasó a denunciar los vicios de la sentencia, tal como se refiere a continuación:

En primer lugar, indicó que se vulneró el derecho de opinar de la infante por cuanto no se materializó esa actuación y a todo evento no se dejó expresa constancia de las razones de esa omisión conforme a criterios jurisprudenciales de este Tribunal Supremo de Justicia, por lo que señala que la sentencia incurrió en violación de los artículos 1, 4, 8, 27, 80 de la Ley Especial que rige esta materia y contrarió la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Social en fecha 29 de marzo de 2012 en el expediente AA60-S-2010-001489, relativa a la toma en consideración de la opinión del niño, así como las orientaciones establecidas por la Sala Plena en fecha 25 de abril de 2007.

Seguidamente denuncia que el Tribunal Superior Primero señaló falsamente, que los Tribunales no poseen cuenta de ahorros para depósitos de obligación de manutención, por cuanto efectivamente el progenitor realizó ese pago mediante un cheque de gerencia a nombre del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual realizó bajo las directrices de la Oficina de Control de Consignaciones de ese Circuito Judicial.

Señala que la recurrida fundamentó su decisión en la apreciación de las declaraciones de dos testigos, que según sus dichos, se contradijeron y mostraron la firme convicción de coadyuvar a la accionante a ganar la demanda, manifestando tener interés en el presente asunto, lo cual violenta los artículos 12, 15 y 478 del Código de Procedimiento Civil y contradictoriamente la recurrida manifestó que los mismos fueron contestes.

Agregó que el juez fundamentó su opinión en las pruebas documentales relativas a la autorización de viaje y a la autorización judicial para expedir pasaporte, que debieron ser desechadas por no guardar ninguna relación con el objeto de lo debatido y no demostraban el incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p., así como tampoco el incumplimiento de la obligación de manutención; por cuanto hizo pagos parciales, y luego comenzó a hacer el pago total y actualmente está solvente, hecho éste último omitido en la recurrida.

Para decidir, la Sala observa:

El artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla el recurso de control de la legalidad como un medio de impugnación excepcional, al establecer que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social podrá, a solicitud de parte, conocer de aquellos fallos emanados de los Tribunales Superiores de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que aún cuando no fueran recurribles en casación, violenten o amenacen con violentar normas de orden público, circunstancias que configuran algunos de sus requisitos de admisibilidad.

En tal sentido, debe entenderse que tales quebrantamientos o amenazas afectan gravemente las instituciones fundamentales de la Doctrina de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, derechos indisponibles o reglas adjetivas que menoscaban los derechos al debido proceso y a la defensa, este último supuesto, sustentado en el mandato expreso contemplado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la obligación de todos los Jueces de la República de asegurar la integridad del orden constitucional, mediante el uso de las vías procesales ordinarias y extraordinarias consagradas en la ley.

Visto que la recurrente denuncia que la sentencia impugnada priva de la p.p. a su representado violando normas de orden público contenidas en los artículos 8, 12 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 243 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala procede revisar el asunto planteado.

Esta Sala, a fin de establecer claramente el alcance de la decisión recurrida, estima necesario transcribir extractos de la motiva de la sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 dictada por el Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

A tenor de lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la institución familiar de la P.P. comprende el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas, que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas, comprendiendo en consecuencia, la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.

En el caso de marras, se evidencia, como la progenitora solicita la Privación de la P.P. del ciudadano R.A.B.M., respecto a la hija que tienen en común, fundamentado dicho petitorio en el artículo 352, literales c) e i), respectivamente, es decir, por incumplir los deberes inherentes a la p.p. y por negarse a prestarle la obligación de manutención.

Ahora bien, de conformidad con la Ley Orgánica que rige la materia, tanto el padre como la madre titulares de la P.P., tienen una serie de deberes y obligaciones impuestas por ley que son de eminentemente orden público y que no pueden ser relajados de manera unilateral o en conjunto, pues, de ello deviene la amenaza o vulneración de derechos al niño, niña o adolescente que se trate. De ello la importancia de ésta institución para garantizar los derechos de los hijos e hijas que estén sometidos a la p.p., ya que, es el espíritu propósito y razón de dicha institución familiar.

En tal sentido, todo padre y madre titular de la misma, tiene una responsabilidad de crianza compartida, igual e irrenunciable, tal como lo establece el artículo 358 ibidem, el cual contiene:

(…)

Nótese bien del artículo ut supra transcrito, como la ley ha incluido en la responsabilidad de crianza elementos de carácter moral, tal como lo es el deber de amar, pues aún cuando dicho elemento es de imposible ejecución para su cumplimiento, el legislador quiso que fuera incluido, pues es el sentimiento que debe reinar en las relaciones paterno y materno filiales. Con relación a los demás supuestos, es importante acotar que el cumplimiento de dichos elementos, que son a su vez de eminentemente orden público, son los que van a ir formando de una manera adecuada a los niños, niña y adolescentes en su proceso de crianza y evolución, para que exista una dinámica familiar cónsona con lo que la sociedad espera de sus ciudadanos y ciudadanas, pues la responsabilidad de crianza al tener rango constitucional en su artículo 76, que contempla: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquellas no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. Debe ser entendida de la manera correcta, donde tanto el padre como la madre tienen el deber de cumplir en igualdad de condiciones el garantizar la responsabilidad de crianza, y no delegar ésta más en uno u otro sin motivo válido y debidamente probado, toda vez que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aún cuando contempla la Privación del Ejercicio de la P.P., a su vez contempla la privación de la responsabilidad de crianza –respecto de uno o de ambos progenitores– también cuando se ha impuesto el cumplimiento de la obligación de manutención, por haberse negado injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, tal como lo estable el artículo 362 de la Ley Especial que rige la materia de Protección.

Ahora bien, en el caso de marras se evidencia, que la parte demandada, no consignó en su oportunidad escrito de contestación ni de pruebas, que dieran elementos al Tribunal, para que presumiera el incumplimiento justificado de la obligación de manutención o los deberes inherentes a la p.p., a criterio de quien suscribe, yerra el a quo al valorar como presunción lo manifestado por el padre en la audiencia de juicio, y desechar lo probado por la madre en juicio y en los lapsos establecidos por ley, ya que lo afirmado en juicio debe ser probado, y no se evidencia de actas que el progenitor probara nada a su favor durante el iter procesal, y así se decide.

Respecto a los escritos consignados por la parte demandada en fecha 02 y 03 de julio de 2015 respectivamente, se evidencia que los mismos fueron presentados de manera extemporánea por tardía, pues aún cuando el progenitor intenta de manera tardía defenderse, la ley no permite esto ya en la fase de juicio, sino mediante la presentación de nuevos alegatos que hayan surgido durante el proceso o que sean anteriores al proceso pero que no se tuvo conocimiento de ello, sino hasta la fase en la cual se pretende hacer valer.

Aunado a lo anterior, del asunto se evidencia que en fecha 1 de junio de 2015, el Tribunal de juicio fija la respectiva audiencia de juicio para el día 06 de julio de 2015 a las 11:30 de la mañana, y la parte demandada en fecha 02 de julio, un (01) mes después interpone escrito mediante el cual consigna pruebas del cumplimiento de la obligación de manutención y solicita conjuntamente el diferimiento de la audiencia para que se elabore informe integral con el equipo multidisciplinario.

Posteriormente en fecha 03 de julio de 2015, la parte demandada interpone nuevamente escrito que denomina de pruebas, mediante la cual consigna la solvencia del pago de obligación de manutención.

Ahora bien, de la revisión del asunto, se evidencia que la parte actora consiga copia certificada del asunto AP51-V-2011-008015, contentivo de ´Procedimiento de Fijación de Obligación de Manutención mediante la cual el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación y Ejecución, decretó medida de Prohibición de Salida del País del Ciudadano R.A.C.M., juicio éste que llegó a una mediación de las partes en la audiencia de juicio, donde convinieron un monto de obligación de manutención en la cantidad de (Bs, 5.600) mensuales y el 50% cada uno de los gastos de inscripción escolar, útiles, uniformes escolares y gastos decembrinos de estrenos, juguetes, ropa y calzado, los cuales debían ser suministrados por el ciudadano ut supra identificado.

Asimismo, se evidencia a su vez que la madre solicita la ejecución voluntaria de la obligación de manutención que fuera acordada de mutuo acuerdo por ambos progenitores indicando que el padre solo deposita la cantidad de (Bs. 1200) mensuales y no el monto establecido ni el 50% de los gastos indicados en la sentencia; de dicha solicitud de ejecución se evidencia que se decretó la ejecución forzosa del mismo en fecha 12 de enero de 2015, sin existir defensa alguna ni comparecencia del padre a dicho cumplimiento por el tiempo que duró el mismo, tal como se evidencia del auto de fecha 18 de diciembre de 2013 en el asunto AP51-V-2011-008015, donde el Tribunal deja constancia de la no comparecencia del obligado de manera voluntaria y decreta la ejecución forzosa, la cual siempre es de tracto sucesivo por la veces que el obligado manutencionista deje de cumplir.

Así las cosas, nuevamente el Tribunal Decimosegundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 12 de enero de 2015, decreta nuevamente ejecución forzosa condenando al pago de BOLIVARES CIENTO CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 141.200,00), instando a su vez a la madre a indicar el monto del 50% que adeuda el padre. De dicha ejecución forzosa se evidencia como el padre, da cumplimiento parcial a la obligación de manutención de su hija emitiendo cheque de gerencia a nombre del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por el monto condenado, es decir (Bs. 141,200,00), aunado al hecho que es altamente conocido que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, no poseen cuenta de ahorros o corriente para depósitos de obligaciones de manutención, información ésta que sus abogados pudieron haber comunicado para que no girara un cheque que a todo evento no iba a poder ser cobrado y que a la presente fecha no se ha materializado el pago de dicha deuda, y más aún cuando la sentencia homologada de obligación de manutención estableció que la obligación de manutención se cancelaría en cuenta de ahorros N° 0134-0026670292282443 a nombre de la madre del banco Banesco.

Asimismo, llama poderosamente la atención como a 5 días antes de la celebración de la audiencia de juicio de Privación de P.P., el padre decide dar cumplimiento a la obligación de manutención que fuera convenida en el año 2012 y de la cual se solicitó su ejecución desde el año 2013; de manera tal pues, que aún cuando había sido decretada a la ejecución forzosa nuevamente en fecha Enero de 2015, el padre seguía sin dar cumplimiento; es este sentido, la obligación de manutención debe ser cumplida fielmente como lo establece la ley, y no a conveniencia de las partes, sin siquiera demostrar en el expediente de la causa los motivos del incumplimiento, pues la ley es lo suficientemente clara al establecer que el incumplimiento injustificado conlleva a la privación de la responsabilidad de crianza o de la responsabilidad de crianza o p.p., pues el cumplir la institución familiar tan fundamental para el nivel de vida adecuado de todo niño, niña o adolescente no puede garantizarse a medias, pues la vida, bienestar y desarrollo de todo niño, niña y adolescente depende de ello, y así se decide.

En este mismo orden de ideas, no evidencia esta Superioridad del asunto de obligación de manutención donde fuera convenido el monto, ni en el asunto de privación de p.p., defensa alguna por parte del progenitor en haber cumplido cabalmente la obligación de manutención ni los deberes inherentes al ejercicio de la P.P., pues los convenios en beneficio de los hijos e hijas al cumplirse a medias y sin probanza alguna de causas justificadas para su incumplimiento conllevan a una negativa del obligado alimentario a querer cumplir fielmente a sus deberes y derechos, pues quedó sola la madre a cargo de lo que el padre dejó de pagar, es decir, la cantidad de Bolívares 4.400,00 restante de la obligación de manutención mas el 100% de todos los gastos que generó la niña por concepto de escolaridad y gastos decembrinos, gastos de recreación y esparcimiento, amén de los gastos de salud.

En este sentido, no comparte este juez el criterio de que, al obligado alimentario cancelar la obligación de manutención debe cesar la causal de privación de p.p.; en parte, puede ésta cesar en lo futuro, pero no en lo pasado, pues el incumplimiento de la obligación de manutención que se traduce en una negativa de pagar, bien sea expresa o tacita, tiene que tener una sanción por parte del estado a aplicársele al padre o madre que no cumple de manera fiel a los deberes y derechos que le impone la ley para el bienestar del hijo o hija, y así se decide.

No obstante a lo anterior, tal sanción no puede ser valorada como negativa o que vaya en detrimento de los derechos del niño, niña o adolescente que se trate, pues dicha institución al existir la privación, admite restitución, lo que se traduce en demostrar al Tribunal que desde que se decretó la Privación de la P.P., se ha cumplido cabalmente con la institución familiar, lo cual en todo caso es lo que coadyuva a que el padre o madre se vea obligada a garantizarle a su hijo o hija los deberes y derechos impuestos por ley y el restablecimiento de las relaciones paterno y materno filiales y el nivel de vida adecuado a que se contrae el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.

En el caso de marras considera quien aquí suscribe, que el padre debe cumplir fielmente la obligación de manutención y los deberes inherentes (sic) la p.p., pues al no demostrar nada en juicio que le favorezca no puede esta superioridad asumir la defensa del mismo, ni sentencias solo bajo afirmaciones de la parte en la audiencia y darle valor de presunción, pues a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la presunción es el razonamiento lógico que a partir de uno o más hechos probados lleva, al juez, a la certeza del hecho investigado, tal como lo prevé el artículo 116 de la Ley in comento, ya que si bien es cierto, que por ser la institución de la p.P. materia de orden público, que no admite confesión ficta, no deja de ser cierto que, quedó demostrado en actas, que la actitud que debe adoptar un padre fiel garante de los deberes y derechos que le asisten a su hija, en los cuales a ésta le sea provisto un nivel de vida adecuado y acorde a sus necesidades, y así se declara.

En este mismo orden de ideas, observa este sentenciador que la parte demandada en esta segunda instancia ha consignado como medios de pruebas vouchers de depósitos bancarios así como correos electrónicos, a tal efecto, quien suscribe hace del conocimiento de la parte que conforme a lo previsto en el artículo 488-B de la Ley especial que rige la materia de Protección, los únicos medios probatorios admitidos en segunda instancia son A) Los instrumentos públicos y B) Posiciones Juradas, y así se declara.

Ahora bien, una vez detallada la motivación del a quo, es necesario destacar en principio que la decisión sometida a revisión, se refiere a una privación de p.p., cuyo resultado es trascendental en la vida del infante, debido a que el progenitor permanecerá como mínimo 2 años alejado de su hija, esto conforme al artículo 355 de la ley especial, pues es el lapso mínimo que debe esperar para interponer la pretensión judicial respectiva, donde alegue que ha cesado la causal que motivó el hecho.

Es por ello, que las materias relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes son de carácter social y que por sus características poseen un alto grado de sensibilidad en sus operadores y requiere la humanización de las instituciones procesales que, no significa que deban ser desconocidas, antes bien deben ser aplicadas sopesando los resultados y/o efectos para que conlleven a soluciones bien ponderadas, que mantengan un equilibrio entre las instituciones familiares y el debido proceso judicial. (Ver. Sentencia de la Sala Constitucional N° 820 de fecha 6 de junio de 2011, caso: A.A.G.F.).

En ese sentido, procede esta Sala -en atención al argumento del recurrente referido a que se vulneró el derecho a opinar y ser oído de la niña de marras- a examinar si en efecto, se infringió el referido derecho fundamental.

Cabe destacar que el derecho del niño a ser oído y que sus opiniones sean tomadas en cuenta fue establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 12 que expresa:

  1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

  2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

    Dicha disposición fue adoptada por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 80 que establece:

    Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

    Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

    1. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

    2. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

    Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

    Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

    Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

    Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

    Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.

    Cómo se observa de la referida disposición, se hace un reconocimiento pleno de la titularidad del derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en cualquier asunto en el cual tenga interés, es decir, se trata de un derecho general e incondicional, el cual debe ser garantizado por cualquier funcionario que tome una decisión que pudiese afectar sus intereses.

    A fin de hacer efectivo el mencionado derecho, la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007 dictó las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, en las cuales se destaca la forma en que se debe tomar la declaración a los niños, niñas y adolescentes, las formalidades del acto de oírlos, las consecuencias procesales de no escuchar su opinión; y, observaciones sobre la valoración de lo expresado, resaltando que la declaración de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible, -como se mencionó anteriormente- para determinar su interés superior en un caso en particular.

    Así las cosas, se evidencia que la Orientación CUARTA, referida a las formalidades del acto de oír la opinión, establece:

  3. Forma en que debería constar la opinión en el procedimiento-expediente:

    La opinión de los niños, niñas y adolescentes debería constar en registro audiovisual o, en su defecto, auditivo, cuya versión escrita debe agregarse en autos. Si ello no fuere posible por circunstancias técnicas o de otra especie, se hará constar en acta textualmente las expresiones del niño, niña o adolescente, a la cual se agregarán las observaciones generales que realice el Juez, Jueza o el Equipo Multidisciplinario sobre sus expresiones no verbales y su comportamiento durante el acto, así como los documentos a través de los cuales se expresó la opinión, si fuere el caso. Una vez recogida la opinión del niño, niña o adolescente el Juez o Jueza antes de dar por concluido el acto, debe preguntarle si desea agregar algo y, debe recoger su firma en el acta correspondiente.

    La opinión una vez recabada es pública, salvo que el Juez o Jueza decida mediante auto motivado lo contrario, a solicitud del niño, niña o adolescente o por motivos de seguridad, de moral pública o para la protección del propio niño, niña y adolescente.

    Cómo se desprende, el acto procesal de oír la opinión de niños, niñas o adolescentes, debe concluir con la lectura del acta levantada por el juez para dejar constancia de ello, acta sucinta que debe contener los puntos fundamentales de lo declarado, aún cuando se proceda a la grabación respectiva, lo que permite el control de la legalidad no sólo del acto procesal de oír la opinión, sino de la sentencia dictada y así verificar que el interés superior del niño fue debidamente ponderado.

    En el caso bajo estudio se observa que el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia en el acta de fecha 6 de julio de 2015, que consta en el folio 167 de la pieza 1, levantada con motivo de la celebración de la audiencia de juicio, que la adolescente fue entrevistada; sin embargó no cumplió con el requisito de recabarla a través de un acta ó de algún medio técnico de reproducción o grabación, lo cual impide controlar su legalidad, por tanto, no puede considerar, esta Sala de Casación Social válido el referido acto.

    Cabe observar que la opinión del niño, niña o adolescente, debe valorarse como un acto sustancial del proceso, jamás como una mera formalidad no esencial, sobre todo porque se encuentra estrechamente relacionado con uno de los principios más importantes de la Doctrina de la Protección Integral, como es el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual constituye un criterio para adoptar decisiones, medidas o acciones.

    En razón de lo anterior y al no constar en actas lo declarado por la niña de marras, el Juez Superior Primero del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debió fijar la respectiva oportunidad para oír la opinión de ésta, a fin de determinar adecuadamente su interés superior y más aún en una causa tan importante para la vida de la niña, como es el juicio de privación de p.p..

    La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza (Vid. Sentencia 580 de la Sala Constitucional de fecha 20 de junio de 2000 caso: F.C.S.F.).

    Un fallo sin la mencionada observancia, no sólo constituye una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, los cuales son de orden público, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, debía dejar constancia de tales motivos. (Vid. Sentencia No. 900/2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de mayo de 2008).

    Establecido lo anterior, es necesario a.l.i. realizada por el Juez en cuanto a las causales de privación de la p.p., esto con el objeto de establecer si resulta procedente el recurso propuesto.

    En tal sentido, es necesario indicar brevemente el origen de nuestro ordenamiento de protección de niños, niñas y adolecentes como marco interpretativo de las normas que lo componen. Así tenemos que a partir de la Convención de los Derechos del Niño (1989), promulgada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se modificó el rol del Estado en cuanto a la infancia, por cuanto se procura que coadyuve y no que controle la vida familiar, como ocurría anteriormente; se intenta pasar de un Estado sancionador, tal como ocurría en el pasado, cuando el Instituto Nacional del Menor ante cualquier circunstancia alejaba al niño de sus padres, y se transforma en un rol de apoyo y seguimiento. Esto resulta de especial trascendencia en el momento de decidir el presente caso, por la forma cómo se dieron por comprobadas las causales.

    De especial interés resultan las directrices formuladas en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3, que dispone:

  4. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

  5. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas

    De donde se desprenden dos mandatos claros, el primero que en las decisiones que afecten a los niños, niñas o adolescentes debe tenerse en consideración su interés superior; y el segundo que no sólo deben protegerse y velar por que los padres cumplan con su responsabilidad, sino que también se requiere que las medidas sean adecuadas.

    Bajo ese tamiz debe analizarse el presente asunto, a fin de verificar si el Juez cumplió o no con los referidos mandatos constitucionales, esto por cuanto dicha Convención tiene tal carácter a la luz del contenido del artículo 23 de nuestra Carta Magna que dispone:

    Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público

    Otro factor de especial trascendencia resulta la regla del contacto pautada en la Doctrina de la Protección Integral según la cual los niños, niñas y adolescentes deben permanecer en contacto con sus padres, salvo que tal circunstancia sea contraria a su interés superior, tal como lo consagran tanto la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 9 y 27, respectivamente; las cuales disponen:

    Artículo 9: Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

    Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

    Así las cosas y fijadas los referidos mandatos constitucionales, se procede a analizar el caso particular a fin de determinar si existió o no vulneración de los mismos por parte del Juez de instancia al momento de dictar el fallo en análisis.

    En el presente caso, se privó de la p.p. al progenitor con fundamento en las causales contenidas en los literales “c” e “i”, del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativos al incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p. y cuando se nieguen a cumplir con la obligación de manutención, respectivamente.

    En principio el legislador consagró los motivos para que opere tal alejamiento, como establecidas en los artículos 352 y 356 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contentivas de las causales de privación y extinción de la p.p., respectivamente. En las mismas hay causales que son objetivas, es decir no tienen margen de interpretación por parte del juez, tal como ocurre con la causal contenida en el literal “g” del artículo 352 eiusdem, que dispone: “g) Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.”; causal que se demuestra con la simple presentación de la sentencia penal definitivamente firme para que se dé por demostrado ese hecho.

    Sin embargo, la causal de negarse a cumplir con la obligación de manutención, en principio implica la sentencia que condene por incumplir esa obligación, pero también debe atenderse al último aparte del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que regula: “El juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos.” Es decir que debe valorar cada uno de estos parámetros, los cuales en el presente caso no se materializan por la conducta llevada a cabo por el progenitor, aunque fue tardía, quien antes de ser privado cumplió con su deber y por tanto se considera que el Juez incumplió con el debido análisis de las causales legales a la luz de los referidos principios de la doctrina de la protección integral, pues en el presente caso se observa que lo más conveniente para la niña era mantener el contacto con el progenitor, lo cual era lo más idóneo al hacer el ejercicio ponderativo, entre entender únicamente la causal como una sanción de aplicación indubitable y a.d.i. como un mecanismo de protección que procura garantizar los derechos de la infante, para lo cual debía tener como norte de su interpretación los principios de interés superior del niño y que el contacto entre padres e hijos es la regla; con lo cual resulta evidente la errónea interpretación formulada por el Juez Superior, que conlleva a una lesión del orden público constitucional.

    Al estudiar la otra causal que el juez dio por comprobada, es decir, la contenida en el literal “c” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que regula como supuesto de hecho cuando los padres incumplan los deberes inherentes a la p.p.. Esta causal debe ser interpretada con sumo cuidado, porque su contenido no se encuentra delimitado objetivamente.

    En tal sentido hay que señalar que para poder declarar la pérdida de la p.p. con fundamento en esta causal, es necesario la demostración plena de un abandono total y absoluto de los deberes parentales y no un incumplimiento parcial de los mismos, pues al efecto se requiere que el abandono sea absoluto y que obedezca a su voluntad manifiesta.

    Así tenemos que el Juez estimó tres (3) factores para llenar de contenido los deberes que estimó inherentes, a saber: que el padre incumplió la obligación de manutención; las actuaciones procesales del progenitor en los expedientes de autorización para emitir pasaporte y de autorización de viaje; y la prueba testimonial.

    En cuanto al primer factor relativo al incumplimiento de la obligación de manutención, tal actuación comportaría sancionarlo dos veces por el mismo hecho y llenar erróneamente de contenido la causal, por cuanto dicho supuesto se encuentra establecido en una causal distinta, con lo cual es evidente el error del juzgador al interpretar esa norma, pues los deberes inherentes de la p.p. tienen por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas y no se agotan únicamente en la obligación de manutención, sino que comprenden la responsabilidad de crianza, la representación y administración de los bienes de los hijos sometidos a ella, entre otros.

    En cuanto al segundo factor, referido a las autorizaciones para emitir pasaporte y de autorización de viaje, es necesario señalar que de dichas pruebas sólo puede verificarse la negativa implícita del padre a otorgar su autorización y mal puede un juez sancionar a una parte por el incumplimiento de una carga procesal con una sanción distinta a la expuesta concretamente en la ley. De forma tal que nuevamente interpreta indebidamente el supuesto de los deberes inherentes al estimar que la negativa, que comportar una actuación válida en el ejercicio de su rol parental, puede considerarse como causal de privación de la p.p..

    Por último, el Juez Superior estimó lo expuesto por los testigos, quienes manifestaron en sus deposiciones que el padre no cumple, a su decir, con determinados aspectos de la vida de la niña, y en relación a la obligación de manutención, señalaron que el padre cumple parcialmente, es decir, está presente en la vida de su hija. Con lo cual resulta evidente nuevamente la errónea interpretación de la causal por cuanto los testigos establecieron un abandono parcial y no absoluto como exige la normativa. De manera tal que no existen en el presente caso pruebas que permitan razonablemente concluir que se produjo un abandono absoluto en los términos exigidos por el legislador, por lo que se evidencia la errada interpretación del juez.

    Por consiguiente, se considera que tanto la omisión de escuchar la opinión de la niña de marras y la interpretación realizada por el Juez Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia recurrida conlleva a una lesión del orden público, razón por la que se declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto, se anula el fallo recurrido y de acuerdo con el contenido del artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, y procede a hacerlo en los términos siguientes.

    -II-

    DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

    La presente causa inicia mediante la interposición de la demanda de privación de p.p. presentada por la abogada C.M.G., en su carácter de Fiscal Provisorio Nonagésimo Novena (99°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de la ciudadana M.V.S.B. en beneficio de la niña A.L.B.S nacida el 12 de octubre de 2007, contra el ciudadano R.A.B.M., alegando que éste incumple con los deberes inherentes a la misma, fundamentado su pretensión en las causales “c” e “i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Alega que el padre no asiste a las actividades escolares, ni de recreación así como tampoco realiza el acompañamiento de su hija a clases de tenis, natación ni de ninguna otra índole a la que ha asistido su hija, señala que los deberes inherentes son cumplidos unilateralmente por la madre, por lo que ha tenido que realizar gestiones y diligencias ante los Tribunales, para obtener autorización para tramitar pasaporte y para viajar fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

    Asimismo, aduce que el padre se niega a prestar la obligación de manutención establecida en sentencia de fecha 04 de julio de 2012 ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el expediente AP51-V-2011-8015 y fue decretada su ejecución forzosa en fecha 18 de diciembre de 2013.

    Por otro lado, la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente establecida en el artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para contestar y promover pruebas, no hizo uso de ese derecho.

    Por consiguiente, establecidos los términos del presente contradictorio, esta Sala de Casación Social procede a analizar las pruebas promovidas por las partes.

    Pruebas aportadas por la parte actora:

  6. Acta de Nacimiento N° 230 expedida por el Registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del R.d.M.B., correspondiente a la niña A.L.B.S. nacida en fecha 12 de octubre de 2007 (Folio 10 de la Pieza N° 1); por tratarse de un documento público, esta Sala le concede pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que debe aplicar por remisión expresa del artículos 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 11 de la Ley Orgánica de Registro Civil; 1.357, 1.359, 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, de donde se desprende el vínculo filial existente entre la niña antes mencionada y los ciudadanos R.A.B.M. y M.V.S.B..

  7. Acta N° 339, levantada en fecha 2 de octubre de 2014 por la Fiscalía Nonagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la comparecencia de la ciudadana M.V.S.B., quien solicitó ser oída por la Fiscal (Folios 11 al 12 de la Pieza N° 1); este Sala la aprecia de conformidad con el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dónde se observa únicamente la manifestación realizada por la parte actora ante el Ministerio Público para iniciar la demanda de Privación de P.P..

  8. Copia Certificada de la Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2013 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el asunto AP51-J-2013-005298, mediante la cual autorizó a la ciudadana M.V.S.B. para tramitar el pasaporte de la niña A.L.B.S (Folios 13 al 29 de la Pieza N° 1); el mismo constituye un documento público judicial, por lo que esta Sala de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que debe aplicar por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le otorga pleno valor probatorio, de donde se desprende la negativa del padre en otorgar la referida autorización.

  9. Copia Certificada del expediente AP51-V-2013-008081 contentivo del procedimiento de Autorización Judicial para Viajar incoada por la ciudadana M.V.S.B. en beneficio de la niña de marras, contra el ciudadano R.A.B.M., el cual cursa ante el Tribunal Décimo Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (Folios 30 al 48 de la Pieza N° 1); esta Sala de conformidad con el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, le otorga pleno valor probatorio; de donde se desprenden las diligencias realizadas por la madre de la niña ante los Tribunales de Protección, a fin de obtener la autorización judicial de viaje para la niña A.L.B.S.

  10. Copia simple del expediente AP51-V-2011-008015, contentivo de demanda de obligación de manutención, (Folios 61 al 98 de la Pieza N° 1), se observa que se trata de documentos públicos judiciales, por lo que esta Sala de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que debe aplicar por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le otorga pleno valor probatorio, de donde se evidencia, la medida de protección de Prohibición de Salida del País decretada en fecha 15 de junio de 2011 por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución contra el ciudadano R.A.B.M.; el acuerdo de obligación de manutención homologado en fecha 04 de julio de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juico, donde se estableció la cantidad de cinco mil seiscientos bolívares (Bs 5.600,00) de obligación de manutención y contentivo del acuerdo de obligación de manutención homologado en fecha 04/07/2012 y la sentencia de fecha 25 de julio de 2012 que establece la fianza que debe presentar el ciudadano R.A.B.M..

  11. Copia simple de la sentencia de fecha 12 de enero de 2015 dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Folios 114 al 118 de la pieza N° 1); el mismo constituye un documento público judicial, por lo que esta Sala de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que debe aplicar por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le otorga pleno valor probatorio; de donde se desprende la ejecución forzosa del acuerdo de obligación de manutención homologado en fecha 04 de julio de 2012, condenando al ciudadano R.A.B.M. a pagar ciento cuarenta y un mil doscientos bolívares correspondientes a las mensualidades vencidas y el equivalente al 50% de los gastos de inscripción, útiles y uniformes, por lo que se instó a la madre a indicar el monto de lo adeudado.

  12. Facturas de adquisición de vales de fecha 22/10/2010, de la Empresa Sanitas; Factura de mensualidad escolar emanado de la Promotora Educacional H.C., (Folios 121 al 122 de la pieza N° 1), se observa que las mismas se tratan de documentos privados, sin embargo esta Sala, de conformidad con el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los valora como un indicio que la madre compró en fecha 22 de octubre de 2014 vales para consultas médicas; así como el pago de las mensualidades de los meses octubre y noviembre del colegio, donde la niña de marras cursa estudios.

  13. Declaración de los testigos: la ciudadana M.J.S., venezolana mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-12.420.115 y del ciudadano J.M.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-627.214; quienes fueron contestes al afirmar que “es la madre de la niña quien cubre los gastos de la misma que el padre nunca aparece y que las pocas veces que lo hace la niña lo manifiesta por ser algo poco común, que el padre no asiste a las actividades escolares de la niña, así mismo dijeron que el padre no cumplía con la obligación de manutención, que tenían conocimiento que el depositaba una obligación de manutención pero que desconocía el monto, que el demandado había asistido solo en una oportunidad a un actividad del colegio de su hija, que ellos le colaboraban a la madre de la niña con los gastos de la misma”; al ser repreguntados por el apoderado de la parte demandada los mismos manifestaron que ellos “consideraban que el ciudadano R.A.B.M., era un padre totalmente irresponsable que no cumplía con sus obligaciones”

    En relación a la prueba testimonial, esta Sala las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de cuyas declaraciones puede observarse que tenían conocimiento que “el padre depositaba una obligación de manutención pero que desconocían el monto”; lo que hace concluir a esta Sala que el padre cumplía de manera irregular la obligación de manutención.

    Prueba de la parte demandada:

    Se observa que la parte demandada en la oportunidad procesal para promover pruebas no hizo uso de tal derecho, no obstante, en fecha 2 de julio de 2015 consignó:

  14. Copia simple de recibo N° 0842/15 del asunto AP51-V-2011-008015 expedido por la Oficina de Control de Consignaciones; mediante el cual deja constancia que el día 01 de julio de 2015 recibió del ciudadano J.d.J.G.V. -apoderado judicial de la parte demandada- dos cheques de gerencia signados con los números 32071662 y 76071663 por la cantidad de Bs. 15.500 y Bs 141.200,00, a nombre del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por concepto de mensualidad de obligación de manutención atrasadas, desde el mes de julio de 2012 a enero de 2015 y la diferencia desde febrero de 2015 a julio 2015 (Folios 150 al 163 de la Pieza N° 1). En tal sentido, se observa que el mismo es un documento público de carácter administrativo presentado antes de la celebración de la audiencia de juicio, con el objeto de demostrar el pago de la deuda de obligación de manutención; por tanto esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, visto que se trata de un hecho acaecido durante el proceso y antes de la respectiva audiencia de juicio, le otorga valor probatorio, de conformidad con el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; del cual se evidencia el pago de la totalidad de la deuda de obligación de manutención establecida en la sentencia de fecha 12 de enero de 2015 dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que ordenaba la ejecución forzosa.

    Ahora bien, efectuado el análisis probatorio, la Sala procede a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

    El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra las bases de la doctrina de la protección integral reconociendo a los niños, niñas y adolescentes, como sujetos plenos de derecho; además establece la obligación del Estado, las familias y la sociedad para que aseguren, con prioridad absoluta, la protección integral de los derechos de los infantes tomando en consideración su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

    Uno de los instrumentos a los que ha recurrido el Estado mediante la legislación es la p.p. para garantizar el desarrollo armónico e integral de estos especiales sujetos de derecho. Por tanto, es necesario traer a colación lo establecido en los artículos 347 y 348 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

    Artículo 347. Definición. Se entiende por P.P. el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.

    Artículo 348. Contenido. La P.P. comprende la responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.

    Por tanto, la p.p. viene a ser en consecuencia un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres y una institución jurídica creada no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Así las cosas, los derechos que componen la p.p. no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el del interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin determinado

    Desde este punto de vista, la p.p. se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres.

    Como consecuencia de lo anterior, las facultades derivadas de la p.p. no constituyen, en realidad, un derecho subjetivo en cabeza de los padres, sino que se trata de derechos concedidos a favor de los niños, niñas y adolescentes, razón por la cual su falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado puede derivar en sanciones para el progenitor.

    Motivo por el cual se establecen una serie de mandatos legales, cuyo incumplimiento implica la privación de la p.p., consagrados en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone:

    Artículo 352. Privación de la P.P.. El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la P.P. respecto de sus hijos o hijas cuando:

    1. Los maltraten física, mental o moralmente.

    2. Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.

    3. Incumplan los deberes inherentes a la P.P..

    4. Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.

    5. Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.

    6. Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.

    7. Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.

    8. Sean declarados entredichos o entredichas.

    9. Se nieguen a prestarles la obligación de manutención.

    10. Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.

    El juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos.

    De acuerdo al ordenamiento jurídico, los niños, niñas y adolescentes son considerados sujetos de especial protección, mandato que se manifiesta, entre otros aspectos, en el carácter fundamental, independiente y prevalente que se reconoce a sus derechos, buscando con ello asegurarles un proceso de formación y desarrollo integral, en condiciones óptimas y adecuadas.

    La problemática que en esta ocasión ocupa la atención de la Sala, corresponde a la situación demandada por la ciudadana M.V.S.B., en razón que alegó las causales “c” e “i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativas a que “Incumplan los deberes inherentes a la P.P.” y “se nieguen a prestarles la obligación de manutención”. Esta Sala procede a analizar cada una por separado.

    En relación con la primera casual, referida que los padres incumplan con los deberes inherentes a la p.p., se debe reiterar que la p.p. supone que los padres, en su ejercicio, garanticen la integración del hijo (niño, niña o adolescentes) al núcleo familiar el cual debe brindarle cuidado, amor, educación, cultura y en general una completa protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y mental.

    Cuando los padres descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con los hijos, o no ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han sido reconocidas para favorecer los intereses de los menores de edad, se exponen a ser despojados de las facultades derivadas de la p.p., sin perjuicio de que, en todo caso, se mantengan vigentes las obligaciones morales y pecuniarias que les corresponden como padres, surgidas de la relación natural que existe entre ellos, y que son ineludibles en su observancia.

    Así las cosas, es necesario aclarar que los deberes principales de la p.p., según el contenido de ésta, consagrado en el artículo 348 de la ley especial que rige la materia, comprenden “la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”, siendo que parte de las violaciones a tales deberes, se encuentran consagradas expresamente en el artículo 352 eiusdem que regula las causales de privación. Pero además el legislador estableció un margen de apreciación al juez para privar al progenitor en caso de incumplimiento de los deberes inherentes de cuidado y protección a su hijo, pero cuyo entendimiento e interpretación debe hacerse de forma restrictiva y atendiendo al interés superior del niño, cuyo parámetro de materialización se encuentra regulado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Por lo que se desprende de las actas que cursan en los autos, el progenitor pagaba parcialmente la obligación de manutención, lo que implica que no existe una ausencia absoluta de la vida de su hija como se pretendió hacer ver; lo mismo se pudo verificar de las declaraciones de los testigos, quienes manifestaron que “tenían conocimiento que el depositaba una obligación de manutención pero que desconocía el monto”; de igual manera, las pruebas relativas a las autorizaciones para viajar y expedir pasaporte, únicamente demuestran la negativa del padre para la expedición de tales permisos, lo cual cabe agregar, es una actuación válida dentro del ejercicio de su rol paterno; asimismo, se pretendió probar con las facturas de adquisición de vales de fecha 22/10/2010, de la Empresa Sanitas y factura de mensualidad escolar emanada de la Promotora Educacional H.C, que es la madre la que cumple unilateralmente con la obligación de manutención, y ésta va más allá de esos pagos, ya que comprende todo lo relativo al sustento, vestido, educación, cultura, asistencia, atención médica, medicinas, recreación y deportes, ello de conformidad con el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Por tanto, no puede esta Sala considerar demostrado lo alegado por la parte actora, sustentado en lo establecido en el literal “c” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo al incumplimiento de los deberes inherentes de la P.P., por cuanto no existen pruebas que permitan razonablemente concluir que se produjo un abandono absoluto, por tanto se declara improcedente la causal alegada en ese sentido, y así se declara.

    En relación a la segunda causal de privación contenida en el literal “i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativa a que “se nieguen a prestarles la obligación de manutención, se observa que con tal normativa el legislador procuró que los progenitores cumplieran efectivamente con tal obligación, a fin de evitar una lesión al derecho de sus hijos. Ahora bien, en el presente caso se observó que existe una sentencia de fecha 12 de enero de 2015 dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que ordenó la ejecución forzosa de la obligación de manutención, ordenando al ciudadano R.A.B.M. el pago de Bs. 141.200,00 correspondientes a las mensualidades pagadas parcialmente y el equivalente al 50% de los gastos de inscripción, útiles y uniformes, donde se instó a la madre indicar el monto de lo adeudado.

    De lo anterior se desprende que en principio el progenitor no canceló la totalidad de las cantidades de dinero a las que estaba obligado por concepto de obligación de manutención, siendo que fue una vez que se le instó por vía judicial, en fecha 1° de julio de 2015 realizó dicho pago, mediante un cheque de gerencia presentado ante la Oficina de Control de Consignaciones del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas.

    Así las cosas, si bien en principio pudiera considerarse materializada la causal, es preciso reiterar, una vez más, la función de la p.p. como institución jurídica con una doble vertiente, es decir como sanción y como institución de protección. En relación a estas dos visiones hay causales que objetivamente se constituyen en sanciones y que en todo caso procuran un alejamiento inmediato del hijo con relación a su progenitor tal como ocurre con la establecido en el literal “g” del artículo 352 de la ley especial, que supone una condena penal por un acto realizado en contra del hijo.

    Por el contrario, la causal bajo estudio se constituye en una institución de protección que propugna que el progenitor cumpla con ese deber de garantizar la manutención de su hijo, razón por la cual el legislador también estableció que en todo caso se debía atender a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de la actuación del progenitor.

    En el presente caso, se pudo observar de las actas del expediente que el padre cancelaba parcialmente la obligación de manutención generando una alta deuda, que ascendió al monto de Bs. 141.200,00, sin embargo, también se puede evidenciar que al ser compelido judicialmente pagó la totalidad de la deuda y por tanto cesó en el referido incumplimiento.

    De manera que atendiendo al interés superior de la niña, bajo el criterio de ponderación de sus derechos y los derechos del padre, la decisión más ajustada al bienestar del infante es que mantenga contacto con el padre que si bien al iniciar el proceso tenía un incumplimiento, a la fecha cumple cabalmente su obligación, con lo cual lo que se busca es instar al padre a que continúe con tal actuación y evitar un alejamiento entre ambos, en el entendido que la regla a la luz de la doctrina de la protección integral es el contacto entre padres e hijos y la excepción es el alejamiento, esto conforme a lo establecido en los artículos 9, numeral 3, de la Convención sobre los Derechos del Niño que dispone: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”” y en el 27 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes acerca del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre que dispone: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”.

    A lo anterior, cabe agregar que la actuación del progenitor no se subsume en los criterios de gravedad, arbitrariedad y habitualidad requeridos por el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por cuanto el progenitor canceló la totalidad de la deuda, por tanto con fundamento en las consideraciones antes mencionadas se declara improcedente la causal alegada en ese sentido, y así se declara.

    En consecuencia, no quedaron demostradas las causales de privación de la P.P. establecidas en los literales “c” e “i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, invocadas por la ciudadana M.V.S.B. en su escrito de demanda contra el ciudadano R.A.B.M.; por lo que considera esta Sala que la presente demanda no puede prosperar en derecho. Así se declara.

    D E C I S I Ó N

    En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, ciudadano R.A.B.M. contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: se ANULA la sentencia recurrida; TERCERO: SIN LUGAR la demanda de privación de p.p. interpuesta por la ciudadana M.V.S.B., en beneficio de la niña A.L.B.S, contra el ciudadano R.A.B.M., por las causales “c” e “i” del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    No hay condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes.

    Particípese al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil diecisiete. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta de la Sala, _________________________________ M.C.G.
    La Vicepresidenta, ___________________________________ M.G. MISTICCHIO TORTORELLA Magistrado, ______________________________ E.G.R.
    Magistrado, _____________________________________ D.A. MOJICA MONSALVO Magistrado Ponente, ________________________________ J.M.J.A.
    El Secretario, ___________________________ M.E. PAREDES

    C.L. N° AA60-S-2016-000072

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,