Sentencia nº 635 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Mayo de 2011

SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 10-1104

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

El 5 de octubre de 2010, la ciudadana M.C.M.T., mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 15.396.326 asistida por el abogado E.R.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.463, interpuso escrito contentivo de acción de amparo constitucional contra la decisión dictada, el 10 de agosto de 2010, por el Tribunal Superior Tercero de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró sin lugar el recurso de apelación incoado por la accionante contra el fallo que acordó el régimen de convivencia familiar a favor de su hijo menor de edad, dictado, el 10 de marzo de 2010, por el Juzgado Unipersonal Primero de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esa Circunscripción Judicial.

El 20 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada C.Z. deM..

Vista la designación realizada el 7 de diciembre de 2010 por la Asamblea Nacional de nuevos Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 39.569 del 8 de diciembre de 2010, esta Sala Constitucional quedó reconstituida de la siguiente manera: L.E.M.L., en su condición de Presidenta, F.A.C.L., como Vicepresidente, y los Magistrados Marco Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, J.J.M.J. y G.M.G.A., ratificándose en su condición de ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 13 de diciembre de 2010, mediante diligencia el abogado E.R.R.M. solicitó la admisión de la presente acción de amparo constitucional y consignó copia certificada del documento poder que lo acredita como representante judicial de la parte actora desde, el 30 de noviembre de 2010, fecha de su presentación ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio de Chacao.

El 10 de febrero de 2011, el apoderado judicial presentó diligencia mediante la cual señala “ …`toda vez que la integridad física del menor (sic) relacionado con los recursos atinentes al amparo incoado se encuentra en riesgo, solicito respetuosamente se proceda a la admisión de la presente causa´ es todo, terminó, se leyó y firman.”

El 16 de marzo de 2011, mediante diligencia el abogado E.R.R.M. nuevamente solicitó la admisión de la presente acción de amparo constitucional.

Efectuada la lectura del expediente, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

Señala la accionante que “[e]l presente escrito tiene por objeto interponer acción de A.C. con nulidad de sentencia y la respectiva nulidad de lo actuado, en contra del fallo dictado el 10 de agosto de 2010, por la Jueza del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.”

Que “[e] n efecto, el referido fallo, incurrió en omisión de pronunciamiento respecto a la prueba ofrecida como documento público ante la Alzada en el asunto signado con el No. AP51-2010-008246, siendo que durante toda la secuela del proceso he señalado la existencia de un peligro inminente del derecho a la vida de mi hijo…, en virtud de los hechos ocurridos con motivo de un atentado contra la vida del ciudadano M.Á.D., padre de mi hijo, en la ciudad de Maracaibo, el día 30 de diciembre de 2008, hecho éste que cursa ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Zulia, en expediente signado con el número 24F1-001-09, me encontraba- para aquella época en avanzado estado de gravidez- en compañía del ciudadano M.Á.D. en un restaurante de dicha localidad, cuando varios sujetos irrumpieron violentamente y portando armas de fuego amenazaron de muerte al progenitor de (…), y en un descuido de ellos éste salió corriendo y los agresores lo persiguieron realizándole disparos, no logrando herirlo ni atraparlo. Luego esos sujetos regresaron al restaurante amenazando a todas las personas que se encontraban en el sitio, y manifestando en alta voz que matarían donde quiera que se encontrará a M.Á.D., y a toda su generación; agredieron a varios de los presentes en el lugar. Dicha prueba demuestra un hecho de vital importancia, utilidad, necesidad y pertinencia con los hechos que se decidieron, pues atenta contra el derecho a la vida de mi menor hijo. Sin embargo, dicha Juez hizo caso omiso a la prueba ofrecida, no pronunciándose en forma alguna en torno a la misma.”

Que “[e]n fecha 21 de septiembre de 2009, el ciudadano M.Á.D.Q., interpuso demanda, mediante la cual acumuló dos (2) pretensiones a saber: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR Y OFRECIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, no obstante el Juez de la causa procedió a admitir sólo (sic) lo referido al Régimen de Convivencia Familiar y omitió pronunciamiento alguno en cuanto a la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, siendo que en primer lugar no ponderó ambas figuras jurídicas en el entendido que desatendió el derecho fundamental que tiene el niño a que sus padres sufraguen sus necesidades básicas y creando un limbo jurídico sobre este aspecto.”

Que “[a] este mismo tenor, es importante señalar que el propio libelo de demanda se desprende la existencia de otro juicio que cursa por ante la Juez Unipersonal VII, con identidad de partes, objeto y pretensión, por lo que el Juez debió analizar si estaba en presencia de algún supuesto de litispendencia, acumulación u otra figura jurídica que el considerase pero nuevamente nada dijo en relación a este hecho, no pidió información a la referida Sala de juicio, donde se pudo dar el caso en que ambos tribunales dictaminaran sobre una misma causa, y en tal sentido, dictar sentencias contradictorias de imposible ejecución, dando píe (sic) a que el demandante pudiese presentar varias demandas impulsando la que atendiere más a su caprichos.”

Que “[e]n la contestación de la demanda se ofreció como medio de prueba de informes se oficiara a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, a los fines de que remitiera al Tribunal a quo las actuaciones que pudieran existir en relación al atentado realizado contra la vida del ciudadano M.Á.D., hecho que de ser cierto pone en peligro consecuencialmente la vida de mi hijo, de concedérsele un Régimen Provisional de convivencia que le permitiera llevarse al niño durante cierto tiempo. Dicha prueba fue declarada inadmisible por el Juez a quo. De la no admisión de la prueba citada, mis abogados en fecha 20 de octubre de 2009, ejercieron recurso de apelación el cual fue oído en un solo efecto y se remitió a la Corte Superior Segunda con ponencia de la Dra. T.M.P.G., en el recurso signado con el número AP51-R-2009-017719, del cual consigno copia certificada marcada con la letra `B´, transcurriendo desde esa fecha hasta el día 01 de junio de 2010 más de ocho (8) meses sin que hubiera dictado decisión en torno a la apelación; día en el cual el Dr. E.R. diligenció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) a los fines de que la Corte Superior Segunda tuviese conocimiento de la existencia real del expediente signado con la nomenclatura 24F1-001-09, donde constaba la averiguación penal por el referido atentado a la vida de M.Á.D., y se oficiara a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Zulia con el objeto de que remitiera a dicha Corte, copia certificada del mencionado expediente, antes de que se tomara una decisión en dicha apelación. Cuál sería mi sorpresa que, dos días después, en fecha 03 de junio de 2010, la referida Corte Superior Segunda dictó decisión confirmando la negativa de la prueba, omitiendo un pronunciamiento en relación a los solicitado por mi abogado.”

Que “[e]n fecha 10 de marzo de 2010, se dictó decisión por el Juez Unipersonal 1 del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual determinó ordenar la fijación del Régimen de Convivencia Familiar Provisional (…). En fecha 17 de marzo de 2010, mi apoderado apeló de la sentencia dictada por el Tribunal a quo”

Que “[e]n fecha 10 de agosto de 2010, en el asunto número AP51-R-2010-008246, la Dra. Yunamith Medina, en su condición de Jueza del Tribunal Superior Tercero del Circunscripción Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual subvirtió el orden procesal, absolvió la instancia, denegó justicia, causó indeterminación de orden legal, violando el sagrado derecho a la Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, contemplado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violaciones que procederé paso a detallar.”

Que “[c]on la sentencia dictada el 10 de agosto de 2010, muy humildemente considero que se me han violentado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso preceptuados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, al cercenarse mi derecho a desplegar mi actividad probatoria, por cuanto el alegato válidamente ejercido en resguardo a la protección del derecho a la vida de mi hijo lo constituyen el hecho del atentado de muerte y amenaza de las cuales ha sido objeto el ciudadano M.Á.D., como anteriormente se refirió, por la omisión en que incurrió la parte agraviante al no pronunciarse sobre la necesidad, utilidad y/o pertinencia de la prueba promovida como documento público, y así lo ha señalado esta Sala Constitucional mediante decisión N° 05/2001, (…)”

Que “[e]videntemente, es del conocimiento de esta accionante del principio `quantum apelatum tantum devolutum´ que pretendió aplicar la Juez agraviante al señalar que dichos alegatos no están referidos a la cuestión de mérito debatida, no obstante desatendió el deber que tiene de corregir aquellos errores y violaciones que atenten contra el ORDEN PÚBLICO que rigen los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que, debió decidir los alegatos anteriormente referidos, por cuanto del análisis de los mismos se desprende la violación flagrante y relajamiento por parte del Juez a quo de normas de estricto cumplimiento por ser de ORDEN PÚBLICO, cuyas violaciones fueron convalidadas por la Juez agraviante, generando aún más violaciones, incumpliendo las normas previstas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, las cuales son de eminente orden público, tal y como lo señala la jurisprudencia reiterada de esta Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 879 de fecha 29 de mayo de 2001 (…)”

Que “[p]osteriormente, luego de proceder a silenciar las denuncias invocadas en el punto previo, la Juez de Alzada mediante la decisión lesiva, incurre en un falso supuesto al adjudicar un fundamento normativo que no existe, por cuanto alude que la Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar fue dictada conforme al artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño (sic) y Adolescente, hecho este que resulta falso por cuanto el Juez a quo dictó la decisión en forma arbitraria, sin fundamento legal, no obstante la Juez agraviante no sólo (sic) convalida la violación sino que pretende justificarla con supuestos falsos –error indicando- aunado al hecho, que crea incertidumbre confunde la función cautelar del Juez, luego invoca una medida preventiva y termina por calificar la medida nominada de Régimen de Convivencia Familiar provisional, creando así una decisión incongruente y tal como lo define la doctrina `una decisión jurídicamente errónea´ LO QUE EVIDENTEMENTE AFECTA LA GARANTÍA COSNTITUCIONAL DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.”

Que “…se puede concluir que no sólo (sic) la recurrida viola el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, sino que también menoscaba el derecho del Interés Superior del Niño, como en el presente caso no se le valora la garantía del derecho a la vida, ambos de rango constitucional, contenidos en tratados y convenios internacionales.”

Que “[e]s de apreciar, que no me oponga a que el padre de mi hijo ciudadano M.Á.D.Q., no tenga más contacto con el niño, sino que le solicité al tribunal agraviante que recabara de la fiscalía la investigación llevada sobre los hechos anteriormente relatados, toda vez que, considero que mi menor hijo corre un inminente peligro con su padre, en virtud tanto del atentado de la (sic) que fue víctima, así como de las amenazas que esos sujetos le propiciaron al mismo, pedimento que fue totalmente omitido por el Juzgado agraviante, ya que, no se pronunció al respecto violentado con ello el orden público y generando la violación a los derechos al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva.”

Luego de señalar el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales para las acciones de amparo constitucional solicitó “[q]ue se ADMITA la presente ACCIÓN DE A.C., en contra de la omisión de pronunciamiento que cercenó mi actividad probatoria y de la Sentencia dictada por la Dra. YUNAMITH MEDINA, de fecha 10 de agosto de 2010, en el asunto número AP-51-R-2010-008246, en su condición de jueza del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.”

Seguidamente requirió “ (…) la Notificación del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 7, de fecha 1 de febrero del año 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que sea parte de buena fe en el presente Recurso”

Finalmente solicitó “ (…) se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a los fines que se suspendan los efectos de la Sentencia dictada por la Jueza YUNAMITH MEDINA, de fecha 10 de agosto de 2010, en el asunto número AP-51-R-2010-008246, y se ordene la suspensión de los efectos de la decisión de fecha 10 de marzo de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que fijó el Régimen de Convivencia Familiar Provisional por encontrarnos en presencia de un peligro inminente de poner en riesgo el derecho a la vida de mi hijo, por lo que se encuentra jurada la urgencia y gravedad que amerita el dictamen de la medida en la presente causa, por lo que solicito además muy respetuosamente ciudadanos Magistrados se sirvan decretar las (sic) suspensión del juicio principal signado con el N0. AP51-V-2009-015400 a los fines de evitar nuevas violaciones a las Garantías Constitucionales, hasta tanto esta digna Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia emita una decisión sobre lo planteado en la presente Acción de A.C., y a tal efecto, se oficie lo conducente a la Dra. YUNAMITH MEDINA, en su condición de Jueza del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y al Juez Unipersonal I del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.”

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN AMPARO

El 10 de agosto de 2010, el Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado, el 10 de marzo de 2010, por el entonces Juzgado Unipersonal Primero (Sala de Juicio) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esa Circunscripción Judicial, teniendo como fundamento para ello lo siguiente:

Ahora bien, establecidos los hechos y el derecho aducido por el apelante, así como analizadas exhaustivamente las actas procesales, esta Juzgadora considera menester hacer un punto previo para decidir acerca de la reposición de la causa y la consecutiva nulidad de todo lo actuado peticionado por el recurrente y así tenemos:

Partiendo del thema decidendum, es menester dejar diáfano, que el recurso de apelación objeto de la presente causa, recae sobre una sentencia interlocutoria que tiene por objeto una Medida Preventiva Provisional de Régimen de Visitas.

Partiendo de lo señalado ut supra, el recurso debe necesariamente versar sobre el contenido de la sentencia en mención, el cual no es otro, como lo señalamos antes, que una medida preventiva provisional, por lo que mal puede pretender el recurrente pronunciamiento alguno de esta alzada sobre otros aspectos no contemplados en la sentencia apelada, verbigracia:

- Que en la causa se acumularon dos pretensiones, las cuales se excluyen entre sí, estando en presencia de una inepta acumulación de pretensiones;

- Que incluso en el sistema Juris 2000, se desprende la existencia de otro juicio cursante ante la Juez Unipersonal VII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con igual identidad de partes, objeto y pretensión, supuesto de litispendencia, acumulación u otra figura jurídica;

- Que la parte actora no señaló en su escrito libelar, la forma en que pretende sea establecido el Régimen de Convivencia Familiar, siendo que el juez no puede tomar una decisión sin tal requisito;

- Que el juez a quo viola lo establecido en el artículo 387 de la Ley, al no proceder a oír a ambas partes;

- Que en consecuencia solicita la nulidad del acto írrito por estar viciado y quebrantado el procedimiento.

Ninguno de los supuestos señalados ut supra, forman parte de la sentencia interlocutoria objeto de apelación, dictada por el Juez a quo de fecha diez (10) de marzo de 2010, por lo que el thema decidendum debe dirigirse como señalamos antes, únicamente al contenido de dicha sentencia interlocutoria y no sobre ningún otro aspecto que escape de ésta.

Aunado a lo expuesto, cabe señalarle al recurrente, que los supuestos aducidos erróneamente ante esta Superioridad, debe exponerlos ante el propio Juez a quo, quien proveerá lo conducente y sobre esta providencia será que la parte ejerza los recursos pertinentes, toda vez que lo contrario sería violatorio del debido proceso, como lo ha sido en el presente caso, al pretender pronunciamientos de la Alzada que son de la competencia procesal del a quo, por lo que se insta al recurrente a ejercer los futuros recursos de acuerdo al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, en virtud que la violación de éste, atenta contra los principios de celeridad y economía procesal, garantes de una verdadera tutela judicial efectiva

En consecuencia, a lo dispuesto en este punto previo, el petitorio antes enunciado, queda fuera del thema decidendum, pasando esta Juzgadora de inmediato a decidir la procedencia o no del resto del petitorio del recurso intentado contra la sentencia interlocutoria recurrida.

Manifiesta el recurrente, que el Juez de la causa incurrió en el vicio de incongruencia positiva o extrapetita ya que procede con extralimitación en su función jurisdiccional, pues procedió a otorgar algo que no le pidieron dictando un Régimen de Convivencia Familiar que no le habían pedido y que ni siquiera tomó en cuenta la opinión de la demandada, tal como lo consagra el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que tal facultad si le es otorgada al Juez en la Ley reformada y que sin embargo, ello debe ocurrir en la Audiencia Preliminar ante un Juez Mediador.

Al respecto, cabe señalar, que el artículo 387 enunciado por el recurrente, no guarda relación con la medida preventiva provisional dictada por el a quo, toda vez que el artículo 387 se refiere a la sentencia definitiva que dictaría el juez en el caso de que las partes no lleguen a acuerdo alguno, contrario a ello, la sentencia interlocutoria dictada por el Juez a quo se refiere a una Medida Preventiva, siendo que estas se rigen por otra normativa que no es otra que el artículo 512 ejusdem (sic), dejando diáfano que para el momento en que se dictó la sentencia objeto de apelación, las normas en mención estaban vigentes y por ende las aplicables para la solución del presente recurso.

Dispone el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue mas convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación.

De la norma transcrita se evidencia, las amplias facultades que tiene el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para dictar Medidas Preventivas, por lo que de oficio, el mismo puede dictarlas en cualquier estado y grado del proceso.

El planteamiento original del cual emerge la legalidad de las Medidas Preventivas, tiene su fundamento en uno de los principios que constituyen la Doctrina de la Protección Integral, que es la Prioridad Absoluta, cuyo fin es satisfacer sus necesidades básicas, garantizándoles sus derechos amenazados, elevando la prevención ante situaciones graves o de peligro.

La Prioridad Absoluta se hace presente con el objeto de acelerar preventivamente y salvaguardar a los interesados basados en preceptos Constitucionales, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño y como bien lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y Adolescentes: “La erradicación de la vieja doctrina y la Adopción de la nueva”.

Esto se vincula con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que forma parte del debido proceso, y por lo tanto del plazo razonable para su realización.

Es sumamente importante distinguir la tutela preventiva y la tutela cautelar; lo que hace que una medida tenga carácter cautelar, es que esté dirigida a garantizar la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, si una medida tiene como causa la tutela de otro valor jurídico que no sea el fallo, entonces no es cautelar, es preventiva.

Las medidas preventivas se caracterizan por ser decretadas sin oír previamente a la parte contraria, el Juez fundamenta su decisión en los hechos que alega y documenta el peticionario y sus presupuestos procesales para su decreto son: La verosimilitud del derecho o apariencia de derecho.

En el caso de medidas preventivas no hay que cumplir con los requisitos tradicionales que se exigen con las medidas cautelares, en estos casos, lo que hay que hacer es seguir lo indicado por la norma en cada caso concreto y si se indica que existe un riego (sic) hay que demostrarlo.

El Juez debe obrar con prudencia pero rápidamente y con sentido realista y el peticionario tiene la carga de acreditar la gravedad e inminencia del daño, lo cual constituye la razón de ser de estas medidas, debiendo entonces, en el caso que nos ocupa, el Tribunal a quo, instar al solicitante a demostrar a través de algún medio, la imperiosa necesidad de dictar la medida solicitada.

Cuando se trata de protección de personas, se persigue amparar la integridad física o psíquica, de un sujeto que se encuentra en una condición de peligro con lo cual busca evitar la violación de su derecho.

Es tanto así, que el legislador en la Reforma consideró apropiado reformular los artículos 466 y 467 de la Ley actual, creando una norma que establece las medidas preventivas, en el caso de las instituciones familiares.

Incluso, mantiene la reforma que las medidas preventivas podrán decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, así como también previas al proceso, con lo que se busca la protección anticipada del derecho que se dice violentado.

Establece el autor de la obra “El Poder Cautelar General y las “Medidas Innominadas”, Dr. R.O.-Ortiz en relación al Poder Genérico de Protección en materia de Niños y Adolescentes lo siguiente:

Las Medidas que puede acordar el Juez en materia de menores, no pueden catalogarse propiamente como Medidas Cautelares en sentido procesal, pues las mismas no están dirigidas al cumplimiento de un fallo principal, sino que están ordenadas a un Interés Superior y de orden público, como es el de los menores

.

Por ello, la disposición del artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual es aplicable a las tres instituciones familiares por su naturaleza, es decir, a la Obligación de Manutención, la Responsabilidad de Crianza y el Régimen de Convivencia Familiar dispone:

El juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las Medidas Provisionales que juzgue más convenientes al Interés del Niño o Adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación...

(Subrayado nuestro).

Como podemos observar, entre las características más resaltantes de la transcrita disposición podemos señalar:

Carácter de Inaudita Alteram Parte: lo que significa, que la medida puede ser acordada sin la presencia del afectado, pues su finalidad eminentemente preventiva hace recomendable y así se ha establecido en el artículo, que se dicte al momento de admitirse alguna solicitud relativa a guarda y alimentos.

Observemos, que no son medidas cautelares, sino providencias o disposiciones jurisdiccionales tendentes a la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y por ello las medidas previstas en este artículo se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, por su naturaleza de sumariedad y celeridad. El mismo artículo expresa: “el juez al admitir la solicitud correspondiente…” (Entiéndase solicitudes de guarda y alimentos, Capítulo VI, Procedimiento de Alimentos y Guarda de la Ley Orgánicapara la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable por analogía en virtud de la naturaleza de institución familiar al Régimen de Convivencia Familiar). (Ley vigente para el momento en que se dictó la sentencia interlocutoria: Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes).

El mismo hecho de que la medida pueda decretarse sin previa citación de la parte contraria, revela que esta medida reviste el carácter de sumariedad y urgencia; en efecto dispone el artículo 512 antes comentado: “previa apreciación de la gravedad y urgencia”, desde luego, como ya fue indicado anteriormente, tales circunstancias deben ser acreditadas en juicio.

No se trata de comprobar el Periculum in mora y el fumus boni iuris (que se refieren al peligro que la sentencia definitiva quede ilusoria, o de la ilegitimidad del solicitante), sino más bien de la gravedad en cuanto a situaciones que ameriten de la medida en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar del menor con su progenitor no custodio en este caso específico.

El mismo hecho de la gravedad constituye el basamento de la urgencia, de modo que ambos requisitos se producen lógicamente y deben ser probados en juicio al menos presuntivamente, sin necesidad de la exigencia de los extremos legales del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Forzosamente concluye esta Juzgadora, que el Juez de Protección de Niños y Adolescentes, está dotado de un amplio poder genérico de prevención, para dictar a favor de los niños y adolescentes, medidas de tutela en función de su interés superior y un alto grado de discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las mismas.

Encontrándose el Principio del interés superior del niño vertido en nuestra Constitución como norte de todas las decisiones en las que se encuentre involucrado sus derechos y garantías, así como el principio fundamental de la Doctrina de la Protección Integral, también de rango Constitucional, de la prioridad absoluta, debe entonces prevalecer sobre las formas, la mera sospecha de que se encuentra en riesgo sus derechos, para que el Juez de Protección, quien está obligado a protegerlo cumpla con dicha obligación, quien no es más que el representante del Estado Venezolano, parte de la Triada Familia, Estado y Sociedad, para el cumplimiento de su obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes, con preferencia a otras obligaciones, inclusive obligación que tiene el Estado Venezolano, ante otras naciones en virtud de Tratados Internacionales.

Del análisis jurídico efectuado, forzosamente queda sin asidero legal el supuesto de incongruencia positiva o ultrapetita por otorgar el a quo algo que no le pidieron, toda vez que el mismo está ampliamente facultado y de manera expresa por la ley, para decretar medidas preventivas, tanto en la Ley reformada como en la propia reforma, en cualquier estado y grado de la causa, bien a solicitud de parte o bien de oficio, según su prudente arbitrio.

En cuanto al supuesto de violación del principio del Interés Superior del Niño por el a quo, considera quien aquí decide, que por lo contrario, el Juez siempre tuvo como norte este principio al asegurar con la medida preventiva, el contacto directo del niño con su progenitor no custodio, asegurando de este modo su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de dicho derecho.

En cuanto al último supuesto sobre la errada interpretación del a quo sobre el informe integral del equipo multidisciplinario, del texto de la sentencia interlocutoria dictada por este se desprende lo siguiente:

….Asimismo, se observó como la impugnación por parte del demandante del informe del Equipo Multidisciplinario, punto el cual será tratado por auto separado; de igual manera se pudo apreciar que el mismo informe no sugiere que este tipo de régimen afecte el interés superior del infante….

Observa esta Juzgadora, que no se infiere de lo expuesto por el Juez en la motiva, una errada interpretación, por el contrario, el a quo emitió un pronunciamiento jurisdiccional relativo a que del informe no se aprecia que este tipo de régimen afecte el interés superior del infante, no constituyendo ello una errada interpretación del informe en cuestión, lo cual en criterio de esta Juzgadora, es suficiente a los efectos de determinar la necesidad y la urgencia como extremos legales exigidos por el artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y consecutivamente dictar una medida preventiva provisional, por las razones ut supra analizadas.

Por último, es necesario acotar, que las medidas preventivas provisionales en principio no son objeto de apelación, toda vez que las mismas son susceptibles de oposición ante el mismo Juez que las dictó, oposición que debió tramitarse de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la supletoriedad dispuesta en la Ley, siendo que este procedimiento de oposición prevé una articulación probatoria de ocho (8) días, debiendo sentenciar el Juez dentro de dos (2) días vencido el lapso probatorio y contra esta decisión del juez, es que se ejercerá el recurso de apelación.

Cabe destacar, que inclusive, la reforma dispone de un procedimiento expreso para la oposición a las Medidas Preventivas dispuesto en los artículos 466-C, 466-D, y 466-E, previendo el legislador el recurso de apelación contra la sentencia dictada en virtud de la oposición planteada, por lo que la parte recurrente debió oponerse a la medida ante el a quo llevando los elementos probatorios al mismo en la articulación y de la decisión que éste dictara, ejercer el recurso de apelación procedente y no apelar de la medida misma sin haber agotado el procedimiento de ley.

No puede dejar de observarse, que las medidas preventivas contempladas en el artículo 512, objeto de este recurso, tienen carácter provisorio, de manera que las mismas pueden ser levantadas en cualquier estado y grado del proceso, pues por su naturaleza misma se dictan de acuerdo a la necesidad y urgencia para evitar o suspender un daño a los niños, niñas y adolescentes y esta provisionalidad, la que inspiró al Legislador tanto en el Código de Procedimiento Civil, como en la actual Ley reformada, para establecer un procedimiento breve de oposición a estas medidas, con el objeto de que el mismo Juez que la dictó, pueda revisarla y revocarla si así fuere procedente, sin que tenga que subir en apelación, coadyuvando con una tutela judicial efectiva al vigorizar de este modo, los principios de celeridad y economía procesal.

Es por todos los razonamientos antes expuestos, que esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que no prospera en derecho el recurso interpuesto por el formalizante y así se decide.

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala previamente determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, a tal efecto, observa:

Mediante decisión N° 1 del 20 de enero de 2000, recaída en el caso: E.M.M., esta Sala Constitucional estableció que le correspondía conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas contra decisiones judiciales dictadas por los Juzgados Superiores de la República, las Cortes de lo Contencioso-Administrativo y las C. deA. en lo Penal, salvo las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, en tanto su conocimiento estuviera atribuido a otro tribunal.

Ahora bien, la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.991, Extraordinario, del 29 de julio de 2010 (cuya última reimpresión fue publicada en la Gaceta Oficial N° 39.522 del 1 de octubre de 2010), establece en el numeral 20 del artículo 25, que a esta Sala le corresponde conocer las demandas de amparo constitucional autónomo contra las decisiones que dicten, en última instancia, los Juzgados Superiores de la República, salvo las incoadas contra las de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Ello así, visto que la acción de amparo constitucional bajo examen tiene por objeto una decisión dictada Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, esta Sala Constitucional se declara competente para conocer y decidir el presente amparo constitucional; todo ello en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que no ha sido derogado y establece el amparo contra sentencia. Así se declara.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto el escrito que encabeza las presentes actuaciones, y verificada como ha sido la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de la acción de amparo interpuesta, se constata que la demanda incoada por la ciudadana M.C.M.T., contra la decisión dictada, el 10 de agosto de 2010, por el Tribunal Superior Tercero de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas cumple con los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Asimismo, se constata que fue consignada la copia certificada de la sentencia impugnada.

De igual modo, la Sala dictamina que la presente acción de amparo no está incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad que establece el artículo 6 eiusdem, pues las violaciones denunciadas son posibles y realizables, las presuntas lesiones son reparables, no ha operado la caducidad de la acción y no existe una vía procesal idónea distinta al amparo constitucional para lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas que se denuncian como infringidas, razones por las cuales se admite la presente acción de amparo ejercida por la ciudadana M.C.M.T.. Así se decide.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Declarado lo anterior, observa esta Sala que la parte actora solicitó se le acordara como medida cautelar innominada, la suspensión de los efectos de la decisión accionada y la suspensión de los efectos del fallo que fijó el régimen de convivencia familiar provisional. Al respecto, esta Sala debe precisar que, por lo que atañe a la solicitud de medidas cautelares dentro de juicios de amparo constitucional, tal como lo estableció esta Sala en sentencia número 156, del 24 de marzo de 2000 (caso Corporación L’ Hotels C.A.), el peticionante no está obligado a probar la existencia de fumus boni iuris ni de periculum in mora, sino que dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de amparo constitucional, depende únicamente del sano criterio del juez acordar o no acordar tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen.

En el presente caso, esta Sala observa que la sentencia accionada declaró sin lugar la demanda y sin lugar la apelación, de tal manera que al haber desestimado la pretensión, la referida sentencia en nada modificó el status de las partes en el proceso principal, de allí que se considere que sobre este aspecto no se requiere la protección cautelar de esta Sala Constitucional, pues la situación permaneció en el mismo estado que había permanecido con anterioridad al fallo impugnado.

Ahora bien, con respecto a la solicitud de suspensión de los efectos de la sentencia que acordó, el 10 de marzo de 2010, el régimen de convivencia familiar provisional entre el hijo de la accionante y su progenitor, esta Sala estima que no existe una situación que amerite la utilización de sus amplios poderes cautelares, toda vez que el fallo que se pretende suspender versa sobre una decisión de naturaleza cautelar en el que se fija un régimen que no es definitivo en el que no se corre el riesgo de causar gravamen irreparable a las partes, toda vez que su fijación provisional se realiza para garantizar el derecho constitucional y legal de las relaciones paterno filiales entre hijos y padres. En consecuencia, se niegan las medidas cautelares solicitadas. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley:

PRIMERO

Se declara COMPETENTE para conocer de la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana M.C.M.T., contra la decisión dictada, el 10 de agosto de 2010, por el Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se ADMITE.

SEGUNDO

Se ORDENA la notificación del titular o del encargado del Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que comparezca ante la Secretaría de esta Sala, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual será fijada dentro de las noventa y seis horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice. Igualmente se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la acción adjunto a la notificación ordenada. Se deja constancia que la ausencia en el acto de la referida Juez, no se presumirá como aceptación de las presuntas lesiones denunciadas.

TERCERO

Se ORDENA la notificación del representante del Ministerio Público del inicio del presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

CUARTO

Asimismo, se ORDENA al Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señalado como agraviante, o quien haga sus veces, notificar al ciudadano M.Á.D., en su condición de padre y parte en el juicio principal, a fin de que concurra a la audiencia constitucional en la oportunidad que sea fijada. Cumplida esta actuación, se servirá informar inmediatamente de sus resultas a esta Sala Constitucional.

QUINTO

NIEGA las medidas cautelares solicitadas.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 días del mes de mayo dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp 10-1104

CZdeM/ jr.-