Decisión nº D07-22 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 28 de Julio de 2008

Fecha de Resolución28 de Julio de 2008
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteCarmen Chacin
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

Caracas; 28 de Julio de 2.008

198º y 149º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2273-08

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADOS: PROCESADOS: J.J. BARRIOS MONTAÑO

J.G.M.T.

DEFENSA: ABG. A.L.M. ECHENIQUE

ABG. F.M. F.

MINISTERIO PÚBLICO: DRA. M.R.R.

(35ª CARACAS)

VÍCTIMA: S.A.C.L.

DELITO: DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio A.L.M.E. y F.M.F., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 93.490 y 107.343 respectivamente, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos J.J.B.M. y J.G.M.T., titulares de la cédula de identidad número 18.913.973 y 17.060.515 en su orden correspondiente, incoado en contra del decreto de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD emitido en contra de los antes nombrados, emanado del Juzgado cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de Junio del año 2.008, a quienes el titular de la acción penal les imputara en la audiencia de presentación del detenido, la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA), previsto y sancionado en el numeral 1 del Artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, perpetrado en contra del ciudadano, que en vida respondía al nombre de S.C.L., fundamentado en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación de lo previsto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la aprehensión, se afirma, no se produjo, ante la flagrante comisión de un delito ni en virtud de una orden judicial, que lo autorizara, aparte de negarle suficiencia a los elementos de convicción estimados por la Juzgadora en este caso, para decretarla, por lo que asevera se incumple lo contemplado en el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados en ejercicio A.L.M.E. y F.M.F., actuando como Defensores de los imputados J.J.B. y J.G.M.T., han expresado en el acto de impugnación procesal incoado, como argumentos para sustentarlo, entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

Mis representados fueron detenidos el día viernes 06 de Junio del año 2.008, J.J.B., en el interior de su residencia la cual se encuentra ubicada en el Kilómetro Siete, Barrio Buenos Aires, Escalera Principal, EL Junquito, como se desprende de la declaración de este ciudadano en folio N° 33 y J.G.M.T. cuando desempeñaba labores propias de su oficio (Albañil), como se desprende de su declaración de este ciudadano en folios N° 34, en las inmediaciones del barrio, sin que existiese para ese momento orden de aprehensión, para ninguno de los dos, como tampoco fueron encontrados participando en un ilícito penal (Flagrancia), como se desprende del acta de investigación penal, folio 19, suscrito por el funcionario Arnedo José, adscritos a la Subdelegación Oeste, la aprehensión, se llevó a cabo porque al transitar la comisión por “… el sector esquina caliente del Barrio Buenos Aires, dicha comisión observó un grupo de personas de sexo masculino quienes al percatarse de la presencia policial, iniciaron veloz huida (según dichos funcionarios) hacia los callejones aledaños al sector, lo que dio inicio a una persecución policial (desde cuándo correr es un delito), logrando la captura de dos ciudadanos (nuestros patrocinados)…” “… no logrando localizarle evidencia alguna de carácter criminalístico…” Es importante resaltar que el Ministerio Público, al momento de ser informados de la actuación de los funcionarios, no solicitó al Juez de Control la apertura de una investigación a dichos funcionarios por la detención arbitraria de mis patrocinados en las que se les conculcaron flagrantemente los Derechos Humanos consagrados en los artículos 44 numeral 1, 49 en relación al Debido Proceso y 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Vindicta Pública violó el artículo 85 de la ley Anticorrupción al no solicitar la apertura de un procedimiento administrativo a los mismos.

La ciudadana Juez basa su decisión de Medida Cautelar Privativa de Libertad, en los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva.

En relación al precitado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la defensa que se incumple lo contenido en el numeral 2 del Artículo, ya que no existen “fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible”. La medida Preventiva de Privación de Libertad debería proceder donde existan fundamentos muy sólidos para suponer al imputado incurso en un hecho punible. Para que pueda imponerse una medida Judicial Privativa de Libertad, es necesario que concurran dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:

1- La existencia comprobada de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentren evidentemente preescrito.

2- Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que los imputados han participado de alguna manera en dicho delito.

Estos elementos son requisitos indispensables y tienen que ser concurrentes para poder decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En lo referente a la L.P., la Sala CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1916 de fecha 22-07-2.005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló que:…” la libertad ha sido considerada como un derecho humano fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia que debe protegerse en todo momento…”.

La ciudadana Jueza ha basado su decisión en las declaraciones de supuestos testigos, declaraciones por demás contradictorias entre sí ya que como se desprende del folio N° 41 y 42, donde la Señora M.S.L.M. expone: “…a eso de las 04:22 am… luego al rato unos vecinos me fueron a avisar a mi casa…”, Ibane E.S.C.: “… corrí hasta la casa de mi tía M.L. y le informé lo que había sucedido por lo cual ella sale del lugar, empieza a pedir ayuda…” y la Señora Thayna Veruska L.R.: “… después como a las seis de la mañana escuché varios gritos en la calle y salí para ver que era lo que estaba pasando y me acerqué hasta la esquina y pude ver a un amigo mío de nombre Sonny que estaba herido en el piso…”.

En cuanto al artículo 241 de la ley adjetiva en su parágrafo único es importante resaltar que este, no se encontraba en el instrumento original como tampoco en la reforma del año 2.000, aparece en la reforma del 14 de noviembre del año 2.001, publicado en gaceta oficial número 5.558, lo que es contrario al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 de la Carta Magna, por lo que solicitamos al amparo de los artículos 334 referente al control de la constitucionalidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 en lo referido al control de la constitucionalidad de la ley adjetiva, solicitamos se deje sin efecto, para nuestros representados, la aplicación de este parágrafo.

La Vindicta pública, quien dice ser parte de buena fe en el proceso penal, en ningún momento al inicio de la investigación de fecha 29 de marzo de 2.008 (H-859.653: folio 19) citó a mis representados con la finalidad de obtener su testimonio o versión de los hechos.

Llama poderosamente la atención a esta defensa como se desprende del folio 42, último párrafo, el fundamento de la juzgadora: “.. Corolario de lo expuesto, considera esta Juzgadora en el presente caso se observa que en el momento de la aprehensión fue violado el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo refirió la Fiscal 35ª del Ministerio Público y la defensa privada, sin embargo no es menos cierto que el derecho a la vida es un derecho constitucional que prela sobre otros derechos y que en la presente causa a través de las investigaciones realizadas (se pregunta la defensa, ¿Cuál investigación? Si sólo constan términos contradictorios de los supuestos testigos) se determinó la participación de los hoy presentados (asi la Juzgadora viola el Principio de Presunción de Inocencia y adelanta pena a nuestros defendidos) y siendo que se encuentran satisfechas…”

PETITORIO

Por lo que en función de lo expuesto, no están acreditados en autos los hechos que se califican provisionalmente como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso que el mismo sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado Con Lugar en definitiva y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Juzgado cuadragésimo de primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Privación Preventiva de Libertad de nuestros representados y en su lugar se acuerde la libertad plena de los mismos.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO INCOADO

Efectuada la contestación al Recurso de Apelación, por parte de la Dra. M.R.R., actuando en este acto, en su carácter de Fiscal trigésima quinta (35ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la que además de otros particulares, expresa lo que a continuación se refiere:

(…)

Rechazo niego y contradigo los alegatos esgrimidos por el accionante, al ejercer el recurso de apelación que ocupa la presente actuación, en contra de la decisión dictada en fecha 07-06-2.008, por el Tribunal de la causa, mediante la cual se ADMITIERA la calificación dada a los hechos a saber con respecto a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y decretó en contra de los referidos imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 parágrafo primero, por encontrarse llenos todos los extremos de la normativa advertida. Seguidamente paso a explanar las razones que fundamentan el presente acto de contestación:

  1. DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

Considera necesario esta representación del Ministerio Público, resaltar los fundamentos del recurso interpuesto, ante el Tribunal de la causa por los defensores de los imputados de autos, en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 7de Junio del 2.008, mediante la cual denuncian recurre conforme con lo previsto en el Artículo 447 numerales 4 y 5 por causar un gravamen irreparable a sus defendidos.

Lo anterior resulta una síntesis de los elementos tomados por la defensa para “fundamentar” su petitorio, por lo cual resulta necesario previamente analizar el cumplimiento de requisitos fundamentales a la luz de cualquier recurso y en especial en relación con las disposiciones aquí se contrae los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia:

Se refiere el artículo 447 de la ley penal adjetiva vigente, lo siguiente:

… omissis…

Observa esta Representación Fiscal que los pedimentos de los recurrentes, se limitan a manifestar que se fundamentan en los numerales 4 y 5, advirtiendo que presuntamente se le causó a sus patrocinados un gravamen irreparable, sin embargo no hace el elucubración alguna con respecto a este punto, no centraliza cual es el daño cometido contra su defendido que no puedan ser reparados en el curso del proceso, ya que la Medida Preventiva de Libertad como su nombre lo esboza es una medida precautelativa, que busca garantizar las resultas del proceso con el fin de llegar al establecimiento de la verdad procesal, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido es criterio doctrinario que cuando se hace esta alegación específica a los efectos de recurrir un fallo, debe explanarse en forma categórica y clara cual es el daño alegado o cual es la violación procesal que no tiene reparación, so pena de admisibilidad.

De allí, que considera necesario esta Representación del Ministerio Público, analizar este punto antes de contestar el fondo de la apelación, por cuanto la interposición carece de fundamento jurídico, al ejercer con la falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación por no referirse en ningún momento a los supuestos defectos de la recurrida, por cuanto el apelante a lo largo de su escrito, se limita a señalar supuestas faltas, haciendo narraciones de circunstancias de la audiencia y explanando una calificación que a su juicio debía dársele a los hechos, sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procesales que nos ocupan, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamentos jurídico, por cuanto carece de la explicación sobre la impugnabilidad objetiva, que se contraviene el principio general de FUNDAMENTACIÓN, que rige para la interposición del recurso, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el Libro Cuarto, Título III CAPITULO I: De la apelación de autos, en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor del cual se establece que:

(…)

En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.

La defensa instrumental, no fundamenta su recurso, pues no manifiesta, cual es el motivo por el cual denuncia una limitación a su derecho a la defensa, pues el mismo ha ejercido todos los recursos de la ley, sumando a esto que no discrimina en dos numerales del Artículo 447, que señala infringido pero se limitan a decir, que se le causó un gravamen irreparable, para posteriormente, entrar a dilucidar unas “presuntas violaciones” interpuestas, no conforme con esto, los respetables abogados olvidan que como base del debido proceso y configuración de la igualdad de las partes el recurrente debe necesariamente advertir los elementos que permitan hacer uso del derecho a recurrir.

En consecuencia no entiende quien expone, las bases que quiere exponer la recurrente al apelar de la decisión, pues a lo largo de su escrito no señalan elementos que motiven tal solicitud, sencillamente alegan que no se llenaban los presupuestos para acordar la privación de libertad provisional, sin embargo no refutan los elementos tomados en consideración por el Juzgador para dictar esta decisión, desconociendo las serias y fundadas bases, que existen.

En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INAMISIBLE y así lo solicito.

II DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN:

Así las cosas, y aun al estimar que el recurso ejercido, no se encuentra ceñido a los requerimientos y exigencias legales de la norma, paso a fundamentar y a dar contestación al mismo, en los siguientes términos:

Estima esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Juez cuadragésimo de control, se motivó legalmente por cuanto se cumplen con las normas establecidas en los artículos 13, 118, 250, 251, 252, 253 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 44 numerales 1 y 2, 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones:

Es oportuno traer a colación lo enarbolado por nuestro máximo Tribunal, quien ha dejado sentado como criterio vinculante para los Tribunales de la República, por cuanto los sustratos de ella versan sobre derechos y garantías conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la sentencia de fecha 9 de abril de 2.001, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R. en la cual esboza; “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inamisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad el 2 de junio de 2.000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos policiales a los que corresponden determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, la Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera los presuntos hechos en los que el accionante funda su alegato no constituye una violación atribuible a la Corte accionada”.

En este sentido ciudadanos Magistrados, es evidente que las presuntas irregularidades alegadas por los representantes de la defensa tienen su limitación tal y como lo advierte el decisor a que, en la valoración de los elementos que revierten los hechos que fueron sometidos a consideración verificando que estaba desarrollado en todo su esplendor los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juez en su decisión, no señala culpabilidad de los indiciados, sólo se refiere que existen fundados y acordes elementos de convicción que hacen presumir su participación, pues el establecimiento de la verdad y de la responsabilidad de este, lo determinará el Ministerio Público, en el transcurso de la investigación… omissis … que el Juez de Control no adelantó a priori, criterios sobre la culpabilidad o no y menos aún cercenó ningún derecho a la defensa o dejó sin escuchar algún pedimento de la parte cuando dicta su decisión.

En sintonía con lo anterior establece el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado al artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, define como atribución del Ministerio Público exclusiva y excluyente, la dirección, orden y control de la investigación, para hacer contar la comisión del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la responsabilidad del imputado y la calificación jurídica de los hechos, así como el aseguramiento de las evidencias tanto activas como pasivas, siendo que en el presente caso el Magistrado en su decisión, salvaguarda este presupuesto al otorgar una Medida Privativa de Libertad.

Asimismo, considera quien suscribe que la decisión del tribunal A quo, cumple con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende de autos que el delito por el cual fueron imputados J.J.B.M. y J.G.M.T., se circunscribe en los siguientes dispositivos:

(…)

Sin lugar a dudas, el Juzgador, ciñó su actividad en los hechos que refiere de los factores, que se desprende de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, y preservando que las partes tengan igualdad de oportunidades y garantizando sus derechos.

Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control no sólo verificó que concurrían en el presente caso todos los elementos a que se constriñen el artículo 250 eiusdem, como configuración del peligro de fuga, el cual a su vez está representado en este caso por el mando directo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su parágrafo primero establece “… Se presume peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” requisito innegable, en los hechos que nos ocupan, por cuanto de la precalificación jurídica hecha por quien suscribe, se denota claramente que supera este parámetro establecido en la ley; sino también la presunción razonada de que existe peligro de obstaculización previsto en el artículo 251 numeral 3 y 252 ambos de la Ley Adjetiva Penal, representado en el hecho del peligro que corren los testigos de los hechos, que de ser dejado en libertad los imputados ponen en riesgo la investigación que adelanta el Ministerio Público.

En sintonía con lo anterior establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad intrínseca de perpetración de justicia por encima de cualquier formalidad procesal de allí que se hace necesario colocar en una balanza los hechos cometidos por los hoy imputados, los derechos de las víctimas y la formalidad procesal presuntamente violada, obteniendo como resultado único una decisión del Juez completamente ajustada a derecho

III PETITORIO

En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa de los ciudadanos J.J.B.M. Y J.G.M.T. plenamente identificados y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado SIN LUGAR, con los pronunciamientos de la Ley.

(…)

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 2 al 6, del cuaderno de incidencia respectivo, se encuentra agregada el acta de fecha 7 de Junio de 2.008, realizada por el Juzgado cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejando constancia del acto de imputación efectuado en esa sede judicial, contra los encausados de autos, oportunidad cuando se explanaron los siguientes alegatos, que de seguidas se transcribe parte de la misma:

(…)

En el día de hoy, sábado 7 de junio del año dos mil ocho (2008), siendo las cinco y quince horas de la tarde (5:15pm), oportunidad fijada por este juzgado para que tenga lugar el acto de la audiencia para oír a los imputados Barrios Montana J.J. y J.G.M.T. conforme a la solicitud formulada por la Fiscal 35º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Presente la ciudadana Jueza cuadragésima de Control del Circuito Judicial Penal, Dra S.M.P., solicitó a la secretaria Abg. M.A. ROJAS S, verificara la presencia de las partes. Seguidamente la Jueza declaró abierto el acto encontrándose presente el Fiscal del Ministerio Público, los imputados BARRIOS MONTANA J.J. y J.G.M.T., asistidos por los defensores A.L.M. y F.M.F., es todo. En este estado, la Jueza concede el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, quien expuso: “Presento en este acto a los ciudadanos BARRIOS MONTANA J.J. y J.G.M.T., siendo que el día de ayer Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, observaron que varios ciudadanos se fueron corriendo y M.M.C., dijo que estos ciudadanos habían amenazado a su hijo porque les había quitado un arma día antes, ellos solicitaron información por radio y es cuando les indican que el día 29 de marzo se inició el procedimiento por llamadas radiofónicas por un suceso donde pierde la vida una persona con 18 impactos, en su humanidad, proceden a buscar a un familiar y ubican a C.L.S., le toman acta de entrevista el señor reconoce a su hijo, igualmente se apersona Mejias Simona, madre del occiso quien dice que el hijo apareció detras de su casa, a las cuatro de la mañana ella escuchó a su hijo discutiendo con BARRIOS MONTANA J.J. y J.G.M.T., y dijeron es para que seas serio, ella refiere que dos personas Yaibeli Elena y T.V. informaron que venían de una reunión y observaron a Juancito Castron discutiendo con S.C., e Ibáñez Elena dijo que a pesar de que el occiso estaba en el piso, volvieron a cargar las armas y las descargan nuevamente el arma, posteriormente se verifica que están incriminados en el fallecimiento de Tolosa y otro, que guardan relación con estos ciudadanos, ellos amenazaron a estos muchachos con que le darían cuatrocientos mil bolívares si entregaba el arma, L.R., y T.B. que dijo que escuchó lo que ellos dijeron vamos a tirar y salieron corriendo, Jonathan tiene por nombre BARRIOS MONTAÑOS J.J., evidentemente en este caso uno del 2.005 otro en el 2.006 y otro en el 2.008 están involucrados estos ciudadanos y la muerte de varias personas, pero la muerte de C.L.S.A. conforme al 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fueron detenidos fuera de lo establecido en la ley, sin embargo conforme al 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se entre a conocer para proceder a dictar una medida de Privación de Libertad, de conformidad con la sentencia de fecha 9-04-2.000, con ponencia del Magistrado Cabrera, pese a que la detención es ilegal se entra a dictar una Privativa, en cuanto a los elementos del 250, no está preescrita la acción penal para perseguir penalmente estos hechos, por lo cual se trae a colación elementos de convicción, tres personas que son testigos, dos referenciales y un presencial, asimismo con respecto a la existencia del peligro de fuga numeral tres del artículo 250, el 251 ordinales 2 y 3 del parágrafo primero del mismo artículo, la pena a imponer y el delito causado, el daño supera los límites del respeto a la vida, el Estado considera que en delitos que excedan de 10 años se debe decretar la privación de libertad, por las declaraciones que han rendido ellos residen en el sitio del suceso conocen a las personas que están afectadas con los hechos estamos en presencia del artículo 252 en ambos ordinales, pueden alterar los elementos de las causas y existiendo todos esos elementos el Estado pasa a ratificar la solicitud del procedimiento ordinario y precalificada como Homicidio Calificado con alevosía, el artículo 406 del Código penal, hay una situación que determina la alevosía, por el hecho de estar armado no justifica volvieran a cargar y descargar las armas en su humanidad pues se observa el ensañamiento. Es todo. Seguidamente los imputados son impuestos de los artículos 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125, 130 131 y 37 , 40 y 376 todos del código Orgánico Procesal Penal, seguidamente pasando a identificarse de la forma siguiente: BARRIOS MONTANA J.J., venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 27-12-89, de 18 años de edad, de estado civil soltero, obrero, segundo año de instrucción, hijo de M.C.M., (V) y J.G.B. (V), residenciado kilómetro 7 de El Junquito, escalera principal casa número 15, y titular de la cédula de identidad número 18.913.979, quien expone: “Yo estaba fuera de mi casa iban bajando un poco de policías petejotas, salieron unos muchachos corriendo ellos se devolvieron, se metieron en la casa, yo estaba con mi mujer que tiene dos meses de embarazo, la agredieron, me agarraron a mí y me subieron, es todo. La Fiscal no pregunta. La defensa Dr. F.M. pregunta ¿Qué te encontraron? R: Nada, mi mujer estaba lavando y yo la ayudaba con la ponchera. Otra: ¿A dónde te llevaron al aprehenderte? R: me subieron a las escaleras y me lanzaron al piso, me golpearon y luego, me montaron en la patrulla. Es todo. Sale del interior el imputado e ingresa J.G.M.T., quien se identifica así: venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 27-02-1982, de 24 años de edad, de estado civil soltero, obrero, grado de instrucción 6º grado, trabajando kilómetro siete El Junquito, hijo de E.M. y A.J.T., ambos vivos, residenciado en el kilómetro 7 El Junquito, escalera principal, Barrio Buenos Aires, y titular de la cédula de identidad número 17.060.515, quien expone: yo no he caído preso y nunca he estado en esto a mi me agarraron lejos de ellos, yo trabajaba cuando me agarraron, estaba trabajando, yo sí conozco al muchacho, pero nunca he tenido represalias hacia él, es todo. La fiscal conforme al artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal pregunta: ¿Cuándo dices que lo conocías a quién te refieres? R: A Sonny. Otra ¿Cuándo fue la última vez que lo viste? R: Yo no vivo por allí. Otra ¿Quién es Castor? R: El otro muchacho que estaba aquí. Es todo. El defensor Dr. F.M. pregunta ¿Cuándo te aprehenden qué hacías? R: Estaba trabajando en la construcción. Otra ¿Desde cuándo conoces a Sonny? R: De toda la vida. Es todo. Seguidamente la defensa Dr. F.M., expone: “Por lo pronto como se desprende del acta policial solicito conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad en cuanto a la aprehensión de mis defendidos, según la sentencia 130 del 01 de febrero del año 2.006, le da lectura a la sentencia, en base a esto a mis representados se les violó el artículo 49 ordinal 1 y 44 de la Constitución, si bien es cierto el artículo 251 parágrafo único, dice la pena superior a diez años, no es menos cierto que el artículo 282 le da la facultad como controladora judicial, conforme al Código Orgánico Procesal Penal, y su primera modificación tampoco existía y en el 2.001 que aparece, los derechos humanos deben ser considerados de forma progresiva, y solicito desaplique conforme al 19 de la Constitución, mi defendido tiene toda la vida viviendo en la zona, sí conocieron a la persona, segundo en los cosos que les imputan del 2.005 y 2.006 no aparecen en esa causa, no tienen antecedentes penales, no tienen problemas con ninguno, han dicho que sí conocen a S.C., solicito cualquiera de las modalidades del 256 ordinal 3 en caso de no decretar la nulidad, es todo.” Seguidamente la ciudadana Jueza cuadragésima de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cumplidas las formalidades anteriores y oídas las partes, Administrando Justicia en nombre de la República y por la Autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Se decreta que la investigación ha de seguir por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos en cuanto al Homicidio Calificado con alevosía, previsto en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, este Tribunal también lo acoge. TERCERO: Se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto están llenos los extremos del artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, no se les han violado sus garantías Constitucionales, aunado a la magnitud del daño causado, la pena a imponer y la posibilidad de obstaculizar las resultas del proceso, en consecuencia acuerda decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad 250, 1, 2, 3, 251 parágrafo primero, y 252 ordinal 1 y 2. CUARTO: En cuanto a la solicitud de la defensa de nulidad de la aprehensión, este Tribunal lo declara procedente, por cuanto se observa que fueron aprehendidos sin orden judicial y sin estar cometiendo un delito Flagrante, sin embargo no es menos cierto que el derecho a la vida es un derecho Constitucional que prela sobre otros derechos y que en la presente causa a través de las investigaciones realizadas se determinó la participación de los hoy presentados ante este Juzgado y el Estado a través del Ministerio Público ha realizado una solicitud que quien aquí decide la consideración ajustada a derecho, por cuanto los administradores de justicia debemos tener por norte los derechos fundamentales y constitucionales. QUINTO: En consecuencia se ordena la reclusión en el Internado Judicial Capital El Rodeo I. SEXTO: Se acuerda librar oficio al organismo Aprehensor y la boleta de encarcelación. Se cierra el Acta siendo las (05:45 p.m). Quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ES TODO, TERMINO, SÉ LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN.

(…)

También cursa a los folios 8 al 11, el auto de esa misma fecha, emitido por el A quo, en el que por separado, se exponen los fundamentos de hecho y de derecho, que sustentan el dictamen emitido, al finalizar el acto de la audiencia de imputación y que se dan, ampliando el de la audiencia respectiva:

(…)

SEGUNDO

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS

La presente investigación tuvo su génesis en fecha 29/03/08, en virtud del fallecimiento del ciudadano S.C.L., en el sector por el kilómetro 07 de la vía que conduce hacia El Junquito, específicamente, en el barrio Buenos Aires, sector Esquina Caliente, luego que dos sujetos quienes portaban armas de fuego le efectuaron 18 disparos, que le causaron la muerte de manera instantánea, iniciando las investigaciones la sub-Delegación del Área Capital subdelegación Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en base a la misma practicaron la aprehensión de los imputados J.J.B.M. y J.G.M.T., en fecha 06 de Junio de 2.008, en el sector por el kilómetro 07 de la vía que conduce hacia El Junquito específicamente en el barrio Buenos Aires sector Esquina Caliente.

TERCERO

DEL DERECHO

Luego de un detenido análisis de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, observa quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, precalificado por el Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues es evidente que en fecha 29/03/2.008, el ciudadano S.C.L., falleció en el sector por el kilómetro 07 de la vía que conduce hacia El Junquito, específicamente en el barrio Buenos Aires, sector Esquina Caliente, luego que dos sujetos quienes portaban armas de fuego, le efectuaran 18 disparos, que le causaron la muerte de manera instantánea, por lo que se está acreditado el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, emergen de las actas fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados J.J.B.M. y J.G.M.T., son autores o partícipes en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, pues fueron aprehendidos por ser sindicados por testigos presenciales y referenciales, de ser las personas que portando armas de fuego le ocasionaron la muerte al ciudadano S.C.L., como son las declaraciones de M.S.L.M. “…Resulta ser que el día viernes 28 de Marzo en horas de la mañana mi hijo de nombre S.A.C.L., salio a trabajar como todos los días, luego se hizo de noche y él no llegaba fue entonces cuando empecé a preocuparme, y como a eso de las 04:22 de la madrugada se escucharon unos disparos y en ese momento escuché la voz de J.B. alias apodado “Castor” y de J.G.M. apodado “Juancito” diciendo “eso es para que seas serio” luego al rato unos vecinos me fueron a avisar a mi casa que le habían dado unos tiros a mi hijo SONY y que estaba tirado afuera en el callejón muerto por el cual salí corriendo hacia el callejón que queda detrás de mi casa y al llegar pude corroborar lo que me habían dicho…”. S.C. YBANE ELENA “… ese día yo venía de una fiesta de pro-graduación que se estaba celebrando en un club hípico por el kilómetro 04 o 05 de El Junquito, con unos compañeros de trabajo por lo que cuando salí de esa fiesta como a las cuatro de la mañana tomé un taxi con otros compañeros de estudio y por el trayecto el taxi que nos llevó, se paró por el kilómetro 04 de El Junquito, por el barrio Buenos Aires y yo me baje del mismo y empecé a bajar por unas escaleras que conducen hacia la residencia de mi tía, y llegando como a una rampa que tenía que pasar para poder llevar a la casa de mi tía vi a mi primo SONY a lo lejos pero de pronto observé a dos sujetos que conozco como JUANCITO y CASTOR que corren hacia donde estaba mi primo SONY portando arma de fuego y a corta distancia le empiezan a efectuar una serie de disparos, en ese momento mi primo cae al suelo ya que no tuvo oportunidad de correr hacia ningún lado y a esos sujetos, cuando se le acabaron las balas, encontrándose ya mi primo tendido en el piso, volvieron a cargar sus armas y le volvieron a disparar por lo que yo me oculté para que no me vieran y cuando miré que esos huyeron del lugar, corrí hasta la casa de mi tía M.L. y le informé lo que había sucedido por lo cual ella sale al lugar, empieza a pedir ayuda, pero ya no se podía hacer nada por mi primo ya que falleció en el sitio…”. THAYNA VERUSKA L.R. “…resulta ser que el día 29-03-08, yo me encontraba en una fiesta cerca de mi casa y me fui para mi casa como a las 3:30 horas de la mañana y mi mamá me estaba esperando y me puse a hablar con ella en el balcón, y luego de pasar una hora escuché varios disparos y nos metimos para la casa luego yo me asomé por la ventana y pude ver a dos muchachos de nombre J.G. y otro que le dicen CASTOR, que estaban gritando “VAMOS A PIRAR” y salieron corriendo, después como a las seis de la mañana escuché varios gritos en la calle y salí para ver que era lo que estaba pasando y me acerqué hasta la esquina y pude ver a un amigo mío de nombre SONY que estaba herido en el piso, porque le habían dado varios tiros los muchachos que mencioné anteriormente, pero ya mi amigo SONY, estaba muerto y ya no podíamos hacer nada.

Acreditado así el numeral segundo del artículo 250 eiusdem.

Y por último, una presunción razonable del peligro de fuga, por cuanto los mismos pudieran obstaculizar la investigación, habida cuenta que los mismos conocen a las víctimas por residir en el mismo sector, pudiendo influir en los testigos o víctimas, para que los mismos se comporten de manera desleal o reticente, aunada la circunstancia de que no tienen arraigo en el país, determinado por la insuficiencia en la dirección que los mismos aportaran, así como la pena que eventualmente pudiera llegar a imponérseles, la cual sería de QUINCE AÑOS en su límite inferior. Acreditado el numeral tercero del referido artículo.

Corolario de lo expuesto, considera esta Juzgadora, que en el presente caso se observa que al momento de la aprehensión, fue violado el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela tal y como lo refirió la Fiscal 35 del Ministerio Público y la Defensa Privada, sin embargo no es menos cierto que el derecho a la vida es un derecho constitucional que prela sobre otros derechos y que en la presente causa a través de las investigaciones realizadas se determinó la participación de los hoy presentados y siendo, que se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 paragráfo primero y 252 numerales 1 y 2 eiusdem, es por lo que se acuerda Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los mismos, tal y como fue solicitado por la Fiscal 35 del Ministerio Público, haciéndose la salvedad que se decreta la nulidad de la aprehensión pero dándole valor a las actuaciones practicadas por los órganos de investigación actuando bajo las órdenes del Representante Fiscal y en base a eso se decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad. ASÍ SE DECLARA.

(…)

MOTIVA

Ha argumentado la defensa, recurrente, que la aprehensión de los encausados, se llevó a cabo, sin que se hubiera producido el delito en forma flagrante, ni en virtud de un mandato judicial que los autorizara, aseverando igualmente que menos aún, pueden ser considerados suficientes los datos que se han obtenido, en ese procedimiento policial efectuado, para presumir válidamente la participación o la autoría por parte de los encausados de autos, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA), previsto y sancionado en el numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal, porque en su opinión, existen contradicciones entre las deposiciones aportadas por los supuestos testigos del hecho punible, por cuya comisión fueron imputados sus defendidos, sosteniendo que en virtud de ello, se ha violentado lo dispuesto tanto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo establecido en el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como puede observarse, primeramente se alegó, la violación del mandato constitucional que determina, las únicas dos circunstancias en las que puede la autoridad policial, detener o privar de la libertad a una persona, según se prevé en el dispositivo legal número 44.1 de rango constitucional, que contempla

Inviolabilidad de la libertad y excepciones.

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

  1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Sin embargo, esa actuación fue subsanada por el Órgano Jurisdiccional, cuando anuló el acto de la detención que realizara la autoridad policial, lo cual, como bien, lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia que fuera invocada en la recurrida, cuya ponencia corresponde al Magistrado Dr. I.R.U., no puede limitar a la Instancia Judicial, para que ante el planteamiento que se le haga, resuelva del modo más ajustado a la justicia y al derecho, lo que estime procedente, puesto que concebir lo contrario, sería desconocer la realidad presente y las eventualidades, que surgen día a día, por el mismo devenir de las cosas y del acontecer humano; sin que ello implique, una incertidumbre, sino más bien la imposición de la autoridad judicial, por encima de los criterios tanto del Ministerio Público, como de la policía, en lo que a la aprehensión de los ciudadanos se refiere, precisamente porque el derecho a la libertad y su disfrute, inclusive durante el procesamiento judicial penal, debe ser resguardado por esta entidad, pues para ello se le conceden las más amplias facultades, en su vigilancia y control de cumplimiento efectivo.

Aduce también la defensa, que la representación del Ministerio Público, debía haberle solicitado al Juez A quo, la apertura de una investigación a los funcionarios policiales actuantes en este caso, por la detención que alegan fue arbitrariamente ejecutada en este caso, pero, es esencial advertir que esa parte, que representa al Estado y a la colectividad, en la persecución de los delitos perpetrados, tiene la potestad conferida en el mismo texto constitucional, de investigar e iniciar los procedimientos tanto administrativos como penales, a los cuales haya lugar, de acuerdo a las evaluaciones que considere hacer como titular de la acción penal, además acorde a lo previsto en los Artículos 111, 113, 114 y 116 del Código Orgánico Procesal Penal, las autoridades de policía de investigaciones penales, están subordinados a la Fiscalía del Ministerio Público, teniendo aparte la facultad, el Fiscal General de la República, de aplicar la sanción que corresponda, que según la ley aplicable le proceda cuando en esa misma institución, no se cumpla con el mandato legal respectivo.

Por lo que la Representación Fiscal, no depende de la autorización del Juez, para iniciar las averiguaciones, conducentes al establecimiento de las sanciones que les sean aplicables, por incumplir con el mandato constitucional o realizar aprehensiones en contra, de lo estatuido en la normativa legal aparte el incumplimiento de alguna disposición del ordenamiento jurídico; en la cual, según denuncia el recurrente, ha incurrido el representante del Ministerio Público, en este caso, debe ser tramitado conforme lo prevé el texto normativo, que rige su actuación y no traerlo, al recurso como un motivo de denuncia en el recurso incoado, como si consistiese parte del acto jurisdiccional cuya invalidación se pretende lograr, por lo que este planteamiento debe tenerse como no hecho, toda vez que no es atinente al objeto de esta revisión.

Los otros planteamientos presentados por el recurrente, están relacionados con las diligencias de investigación, que se realizaron en este proceso y la valoración que en su criterio, procedía que hiciera el Juzgador, por cuanto a su modo de ver, al existir contradicciones o imprecisiones en su contenido, esa información no podía ser tenida como suficiente para decretar una medida tan gravosa, como la privación de libertad; sin embargo, es importante tener presente que esta causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho varias consideraciones, la primera de ellas está expuesta en sentencia número 2560 de fecha 05/ 08/ 2.005, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. y señala:

En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye *el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración*.

Incluso ha dictaminado esa misma instancia judicial a nivel nacional, en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. E.A.A., en relación con las diligencias de investigación, que:

(…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte

.

Siendo que los datos relativos a la presunta comisión del hecho punible investigado, pueden ser analizados por el Juzgador, pero el estudio que se hace respecto, a la convicción que con ellos pueda obtenerse o no, es de menor rigurosidad, que en las fases posteriores del proceso, ya que la disposición legal que dispone esta actuación, contenida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, impone únicamente al Juzgador, se deduzca una presunción de autoría o participación en el delito, en contra del encausado, que acorde a la conclusión a la que le conduzcan esos elementos de convicción, encontrándolos procedentes para sustentar su criterio, pero tal apreciación sólo se emite a los fines exigidos en la misma normativa.

Arguye la defensa, que el Juzgador violentó el Principio de Presunción de Inocencia, empero tal aseveración, no procede en este caso, visto que, como ya se explicó, de considerar el Juzgador, que de las actas surgen plurales y fundados indicios, en contra del procesado, que hacen presumir su participación o autoría en la comisión del acto punible investigado, esta determinación obedece al mandato legal impuesto, conforme puede comprobarse al leer el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de ningún modo, esta valoración que se hace, en esta fase del proceso es lesiva al derecho que tiene todo habitante de este país, a que se le trate como persona inocente de la comisión de un delito, hasta tanto se produzca una sentencia condenatoria y que esté definitivamente firme, que así lo determine.

En cuanto al Principio de Presunción de Inocencia o lo que, E.M.J., en su texto cuyo título es “Derechos del Imputado” (2.005, Rubinzal-Culzoni Editores S. A., pp. 101-102), denomina Estado de inocencia, que ampara al encausado hasta tanto se haya establecido, mediante la decisión respectiva antes precisada, su culpabilidad por ello, explicando lo siguiente:

El imputado mantiene como persona su estado de inocencia durante todo el proceso penal hasta tanto se demuestre con certeza su culpabilidad y consecuentemente sea condenado por sentencia firme. En cuanto a la normativa, este principio se desprende de la garantía constitucional de la necesariedad del juicio previo para poder ser condenado… omissis… A pesar de que el hecho y su participación puedan ser verosímiles, y hasta in fraganti, evidentes, o aun cuando la persona hubiere confesado, el trato general que debe recibir el habitante imputado, salvo las restricciones necesarias del proceso, es el de inocente. Sólo el Estado, mediante sus órganos judiciales predispuestos, luego de la necesaria y efectiva comprobación objetiva y material de su culpabilidad declarada por una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, puede quebrar su estado de inocencia, pasando a ser condenado, lo que importa haber cometido una conducta típica antijurídica y culpable. La condena declara así su participación en un delito

.

Por lo que como puede confirmarse, con lo antes expuesto, ese estado de inocencia, no impide se tomen las medidas, que a los efectos del proceso sean necesarias para garantizar su culminación, acorde a la normativa jurídica aplicable, las cuales implican incluso su privación de libertad, pues lo que comporta a ese tratamiento, señala el autor en la obra citada, implica que:

El principio de inocencia tiene como efecto el derecho del imputado de ser tratado como inocente y el deber de los demás habitantes y del Estado de respetar y no vulnerar de ningún modo ese estado mediante expresiones o resoluciones que lo consideren prematuramente culpable; de manera tal que la mera imputación oficial en su contra y el consecuente proceso no pueden en modo alguno tomarse en cuenta para que ningún organismo del Estado se sirva de ellos para alterar, restringir o extinguir ninguna situación de su vida, como tampoco ningún habitante o institución, incluido el periodismo, pueden efectuar manifestaciones que lo consideren como culpable del hecho que se le atribuye. Todo ello, hasta que no exista una sentencia condenatoria firme.

Ello así, en tanto el principio enuncia y consagra no la inocencia del imputado con significación real y sustancial, porque tras la iniciación del proceso en su contra precisamente se tiende a develar perfectiblemente esa incertidumbre, sino la imposición constitucional de garantizarle su estado y situación jurídica de inocente del que goza todo habitante hasta que no se compruebe fehacientemente su culpabilidad y se lo condene por ello. Antes de tal decisión judicial, ninguna consecuencia penal puede aplicársele. En tal sentido desde ya se aclara que la imposición de ciertas restricciones procesales y hasta eventualmente en casos de delitos graves el sometimiento a prisión preventiva durante la substanciación de la causa, no tienen la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar

(pp. 103-104).

Comprobándose que las medidas procesales, de sujeción al proceso del encausado, inclusive la privación de libertad o de incautación de bienes, objetos pasivos del delito, están dispuestas con esos fines y no involucran, la determinación de la culpabilidad de la persona, sino un análisis previo de la situación planteada y la aplicación de las normas legales, que disponen esos medios para garantizar se alcance la finalidad de la administración de justicia, en forma responsable y expedita, en consecuencia el Órgano Jurisdiccional, cuya actuación se revisa por la interposición del recurso incoado, en modo alguno ha incumplido los mandatos constitucionales relativos al Estado de Inocencia, de los encausados en este proceso, por lo menos hasta este momento, por ende esta denuncia debe ser desestimada debido a su no correspondencia con la realidad procesal de esta causa.

Asevera la defensa que existen contradicciones en las deposiciones, tomadas en cuenta por la Juzgadora A quo, para presumir la intervención de los encausados, en la perpetración del acto delictivo investigado, procediendo esta Alzada a revisar la recurrida, para verificar lo denunciado, así pudo observarse la misma contiene la transcripción de lo presuntamente expuesto por los testigos presenciales y referenciales del hecho punible, que origina esta prosecución penal, dando por acreditada con esta información, la exigencia del numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, esta Alzada y a los fines de la debida fundamentación de esta decisión, porque ante el alegato de tipo fáctico y de naturaleza lógica, planteado por quienes recurren en este caso, debe la Sala evaluarlos, atendiendo a lo expresado en la recurrida, que por ser referente a las exposiciones supuestamente hechas por los testigos en este caso, impone un análisis de esas deposiciones, para poder establecer si hay correspondencia con lo denunciado o no, en la recurrida o el acto de juzgamiento efectuado, a los fines de poder dar la respuesta exigida, revisando así la actuación del ente judicial y su conformidad con los parámetros legales exigidos, vale explicar acorde con la realidad presentada y el derecho aplicable, por lo que tratándose de esos aspectos, amerita se aborde su estudio, expresándose el razonamiento empleado, para que se pueda entender y se acepte, como válida la deducción que permite llegar a la conclusión, a la cual se arriba, producto de ello o a la decisión emanada de esta Alzada.

Evidenciándose en la decisión cuya impugnación se busca, que en el auto dictado en fecha 7/06/2.008, por el Juzgado A quo, se lee la transcripción de las declaraciones tomadas a las personas que aparentemente tuvieron conocimiento de lo acontecido, el día 29/03/2.009 en horas de la madrugada, cuando se llevó a cabo el acto delictivo de cuya comisión fueron imputados los procesados de autos, en la que se señala cursa el acta de entrevista, realizada a la ciudadana M.S.L.M., quien aparentemente es la madre del hoy occiso, que acorde a lo expuesto, la misma manifestó, que ese día, encontrándose en su casa y esperando a su hijo, S.C.L., preocupada porque aún no había llegado y ya eran las 04:22 de la madrugada, oyó la voz de los encausados J.B. acorde a lo que se indica cuyo alias es “Castor” y J.G.M. apodado “Juancito”, cuando le advertían a alguien “eso es para que seas serio”, escuchando luego unos disparos.

Lo antes expresado, aunado a lo señalado por las ciudadanas YBANE E.S.C. y THAYNA VERUSKA L.R., siendo que la primera, afirma haber visto a los imputados de autos, cuando ese día, se dirigía a casa de su tía, es decir la ciudadana madre del hoy occiso, a la hora antes precisada, que al encontrarse cerca, logró ver a su primo (el hoy occiso) y a los encausados, disparándole, indicando que recargaron inclusive sus respectivas armas y le continuaron efectuando disparos, que ya se encontraba tirado en el piso, por las heridas que de forma casi inmediata le causaron la muerte, refiriendo la última de ellas, ciertos eventos que revelan correspondencia con lo dicho por las dos anteriores y es el momento, cuando supuestamente los imputados de autos, salen huyendo del sitio, al parecer, luego de haber perpetrado la conducta punible imputada, siendo concordantes en casi todos y cada uno de sus relatos.

Ahora bien, puesto que estas tres personas afirman, haber visto y/u oído, cuando esa acción se desplegó, señalando la segunda que vio y oyó, cuando los encausados que desplegaron ese acto delictivo, indicando la primera que oyó a los imputados cuando proferían una advertencia y los disparos efectuados, revelando esa amenaza que la acción a ejecutarse por estas personas, era un castigo por el no acatamiento de valores no reconocidos por la sociedad, muy propia de grupos informales que se rigen por códigos, no ajustados a los ordenamientos jurídicos sino a otros estándares, lo que por su proximidad, permite confirmar la correspondencia con lo narrado por la otra persona, vecina del lugar, quien refiere también algunos eventos, que reflejan esta misma coincidencia y que, por lo que señala, supo por lo descrito por otros residentes de ese sitio.

Constatando que hay concordancia en lo referido por estas testigos, que según se desprende de sus deposiciones, observaron y percibieron lo sucedido, de distintos modos aunque de igual forma, son congruentes con lo narrado por las tres y son concordantes en sus dichos, vale decir, en la determinación de los encausados como los individuos que perpetraron esa acción y en el establecimiento de las circunstancias en las cuales se produjo la muerte de la víctima de ese acto punible, así como congruencia en la secuencia referida, en la manera como tuvieron conocimiento de lo sucedido, con lo que se pudo establecer que el día 29/03/2.008, en horas de la madrugada, cuando el ciudadano quien en vida respondía al nombre de S.C.L., se encontraba por el kilómetro 07 de la vía que conduce hacia El Junquito, específicamente en el barrio Buenos Aires, sector Esquina Caliente, le fueron propinados varios disparos con armas de fuego, ocasionándole la muerte de manera instantánea.

Al respecto de la diferencia de las versiones dadas, lo único que se observa en cuanto a lo dicho por la madre del hoy occiso y su sobrina, en relación con el modo, que le llega la información de la muerte de su hijo, quien según lo transcrito, señaló le avisaron unos vecinos y la segunda, indica que después de haber visto lo que ocurría fue a avisarle a su tía, pero esto, no implica necesariamente una contradicción, como lo pretende hacer ver el recurrente, ya que, una situación no excluye la ocurrencia de la otra, pues pudieron haber llegado primero los vecinos, y pudo suceder, que a través de ellos fue efectivamente, que ella, la madre de la víctima, tuvo la noticia de lo acontecido a su hijo, lo que no impide, llegara con posterioridad la sobrina a advertirle lo sucedido, teniendo presente que estos relatos como se dijera, sólo deben ser tenidos en cuenta, a los fines de suponer o una versión aproximada de lo ocurrido, valorado como meras suposiciones y lo cual, deberá ser aclarado con la actuación del titular de la acción penal en este proceso.

De igual modo, se establece que cuando alguien dispara un arma de fuego, en contra de un ser humano, encontrándose al parecer a corta distancia y en forma reiterada, y consecutiva, permite inferir sin duda que su intención al desplegar esa acción, o fin pretendido, es acabar con su existencia o extinguir su vida, siendo presuntamente ambos encausados, quienes pareciera que al mismo tiempo y sin que pudiera defenderse la víctima de tal agresión, o lo que evidencia, dos personas en contra de una, en horas de la madrugada, cuando normalmente nadie transita por las calles de los barrios de Caracas, supuestamente disparando hacia la víctima hasta casi, tal vez acabar con sus municiones, todo lo cual hace inferir, una intención criminosa alevosa por demás, por la ventaja y el exceso de disparos efectuados, como presuntamente fue ejecutada la acción delictiva investigada, lo que sin duda coincide con la conducta descrita en el numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal vigente, que contempla el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA) y que prevé una pena de QUINCE A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN.

Así se puede, establecer entonces que esa acción es típica, por estar contemplada en el ordenamiento jurídico, en el cual se determinan las acciones de carácter delictivo y las sanciones que les proceden, al encontrarse demostrada la culpabilidad, la cual es antijurídica porque va en contra del mandato constitucional que contempla el valor fundamental que para todo ciudadano venezolano, tiene la vida humana y el resguardo que el Estado, advierte debe darle a ese bien jurídico tutelado; por lo que ante la inmediatez del hecho perpetrado, la acción para perseguirlo penalmente, no se encuentra prescrita.

Todo ello, hace ver que sí se encuentran llenos los requisitos dispuestos por el legislador, para que se pueda decretar la medida de privación de libertad, en este caso, establecido como está que las apreciaciones que hace el Juzgador de los datos arrojados por la investigación hasta este momento del proceso, se hace en base a presunciones y no determina culpabilidad alguna del encausado, sino presunciones de su participación en la comisión del delito denunciado; lo que inclusive está así dispuesto expresamente en el dispositivo legal, que determina las circunstancias por las cuales, puede la Instancia Judicial considerar necesario, imponer una medida privativa de libertad, como aspecto objetivo para presumir, el peligro de fuga, la pena que puede llegar a imponerse, con lo que se ha verificado que el dictamen contenido en la recurrida, se encuentra sustentado tanto en la realidad evidenciada como adecuadamente subsumido, en el derecho aplicable en este caso, sin que se encuentren vicios de tal entidad en la actuación de la Instancia Judicial, que conduzcan a su invalidación o revocatoria, por lo que tampoco procedería su declaratoria en ese sentido.

Por otra parte, esta Alzada no comparte el criterio de inconstitucionalidad, expresado por los recurrentes en cuanto al parágrafo único del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, porque las normas legales fundantes, de todo el ordenamiento jurídico deben ser interpretadas, ajustándose a la evolución de la ley y de la realidad, presente en cada colectividad, por lo que al imponerse un nuevo criterio de evaluación, no significa se esté afectando la progresividad de los derechos humanos, o del derecho a la libertad, inclusive durante el juzgamiento, consagrada como está como derecho fundamental, en el texto constitucional, pues allí también se indica que esa situación, queda sujeta a las pautas legales y las estimaciones que al efecto debe hacer el Juez, concibiendo el mismo constituyente su restricción, cuando a criterio judicial, sea procedente.

Se indica a su vez, en el recurso incoado, que el Ministerio Público, en ningún momento de la investigación iniciada en fecha 29/03/2.008, ha ordenado la citación de los imputados, pero sin que esta afirmación pueda corroborarse con las actas cursantes en autos, mal podría esta Sala, entrar a considerarlo, ante la carencia de su sustento.

Por todos los razonamientos anteriormente expresados, esta Alzada deja establecido que la medida judicial decretada en contra de los imputados J.J.B.M. y J.G.M.T., titulares de la cédula de identidad número 18.913.973 y 17.060.515 en su orden correspondiente, se encuentra completamente sustentada en la información que surge de las actas, así como adecuadamente fundamentada en derecho, puesto que sí se cumple con los requisitos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo porque la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene que atendiendo a los principios que rigen la actuación jurisdiccional, en la prosecución penal, en sentencia número 747, de fecha 05/05/2.005.

En consecuencia al comprobarse que en la recurrida sí se verificaron todos los extremos de Ley, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los Abogados en ejercicio A.L.M.E. y F.M.F., actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos J.J.B.M. y J.G.M.T., incoado en contra del decreto de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD emitido en contra de los antes nombrados, emanado del Juzgado cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de Junio del año 2.008, constatado como ha sido que sí surgen de las actas fundados y plurales elementos de convicción que hacen presumir su intervención como autores, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA), previsto y sancionado en el numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal vigente, perpetrado en contra de quien en vida respondiera al nombre de S.A.C.L., dispuesta como tiene, como sanción a imponerse, la pena de QUINCE A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, lo que hace procedente la imposición de esa medida preventiva como se determina en la recurrida, por ser en este caso y hasta este momento del proceso penal iniciado, necesario para evitar que se puedan evadir del proceso o intentar obstaculizar la obtención de la verdad, por ser la única que garantizaría, se alcance la finalidad de la administración de justicia, que es la obtención del pronunciamiento judicial respectivo en tiempo oportuno, por ende, la recurrida DEBE SER CONFIRMADA, actuando esta Sala de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio A.L.M.E. y F.M.F., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 93.490 y 107.343 respectivamente, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos J.J.B.M. y J.G.M.T., titulares de la cédula de identidad número 18.913.973 y 17.060.515 en su orden correspondiente, incoado en contra del decreto de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD emitido en contra de los antes nombrados, emanado del Juzgado cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de Junio del año 2.008, constatado como ha sido que sí surgen de las actas fundados y plurales elementos de convicción que hacen presumir su intervención como autores, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA), previsto y sancionado en el numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal vigente, perpetrado en contra de quien en vida respondiera al nombre de S.A.C.L., dispuesta como tiene, como sanción a imponerse, la pena de QUINCE A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, constatado como ha sido que sí era procedente se impusiera esa medida preventiva como se determina en la recurrida, y que por ende, QUEDA CONFIRMADA, actuando esta Sala, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2273-08

CACM/ALBB/ARB/cms

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