Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 25 de Mayo de 2006

Fecha de Resolución25 de Mayo de 2006
EmisorJuzgado Superior Quinto Agrario
PonenteLuis Enrique Simonpietri
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

196º y 147º

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

RECURRENTE: L.M.P.S., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 4.022.791.

ABOGADO: J.L.A.P., en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.912 y de este domicilio.

RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

ABOGADO: J.G.F.M., Venezolano, mayor de edad, y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nª. 48.645 en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas.

ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

PRIMERO

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

  1. - Que desde el mes de Noviembre de 1988, su representado, laboraba en la Alcaldía del Municipio Maturin, como empleado fijo cumpliendo la función Fiscal

  2. - Que a partir del 15 de Octubre de 2004, le fue suspendido el pago del salario a su representado sin que mediara ninguna notificación de Acto Administrativo alguno, que su representado continuo laborando 4 por meses después de la suspensión del salario, sin que se le notificara absolutamente de nada, que su representado en fecha 5 de Septiembre de 2005, presento escrito ante la Oficina de Personal de la Alcaldía del Municipio Maturin, solicitando copia del auto por el cual se le destituyo de su cargo, sin que obtuviera respuesta alguna por parte de la Municipalidad, que en fecha 25 de Octubre de 2005, presento escrito ante el despacho del Alcalde, ratificando la solicitud anterior, sin que se produjera respuesta alguna por parte de la Administración Municipal, que laboro por mas de 15 años en la Administración Publica Municipal lo cual se desempeño como Fiscal adscrito al Departamento de Mercados Municipales de la Alcaldía del Municipio Maturin, en su condición de Funcionario de Carrera según lo pautado en los artículos 19, 20 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y el articulo 49 de la Constitución de la Republica.

  3. - Que acude ante esta Autoridad para interponer la Acción de A.C. conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación.

  4. - Que los derechos Constitucionales denunciados de Trasgresión, es el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

  5. - Hace descripción del hecho lesivo, que en la destitución inconstitucional de su representado que es funcionario de carrera, con la vulneración flagrante del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, además de de la conducta ilegal asumida por la Administración Municipal al menoscabarle el derecho a la defensa por la falta absoluta de notificación, lo que vicia el Acto Administrativo de que se trata, entre otros de ineficacia, la suspensión de salario de su representado, sin que medie decisión alguna producto del procedimiento correspondiente contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo tanto solicita se dicte mandamiento de Amparo por la violación causada por parte de la Administración de la Alcaldía del Municipio Maturin.

  6. - Solicita a este Juzgado solicitar a la Administración Municipal copia certificada del expediente de su representado a fin de fundamentar el recurso de nulidad correspondiente y solicita se declare con lugar el presente recurso de nulidad, se ordene el reenganche definitivo, el pago de los salarios caídos y los posibles beneficios y erogaciones correspondientes al cargo.

La parte recurrida NO dio contestación a la demanda.

SEGUNDO

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1- Promueve planillas 14-02 y 14-100 cuyo vaciado corresponde al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas de fecha 10 de Octubre de 2005, así como también Constancia de de fecha 10 de Marzo de 2006.

2- Promueve las testimoniales de los ciudadanos L.B.E.R. y F.S.R., titulares de las cedulas de identidad N° 3.866.526 y 1.121.732 respectivamente.

3- Promueve Inspección Judicial por lo que solicita al Tribunal trasladarse a la sede de la Alcaldía del Municipio Maturin.

4- Solicita presenciar la evacuación de la Inspección Judicial solicitada.

TERCERO

Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: La parte actora tiene como finalidad en presente Juicio de Nulidad, lograr la reposición al cargo o reenganché y el pago de los salarios caídos del ciudadano: Ingeniero L.M.P.S., quien ha venido prestando sus servicios en la Dirección de Mercados de la Alcaldía del Municipio Maturín desde hace aproximadamente 17 años ocupando el cargo de Fiscal de Mercados esta finalidad tiene sus bases en la violación de la garantía Constitucional al debido proceso y al derecho legal de la estabilidad en el trabajo, hecho en virtud de haber la Alcaldía suspendido los pagos que normalmente le hacia a su representado, sin que mediaran procedimiento disciplinario o Administrativos algunos y sin que fuera notificado el Fiscal de Mercadeo Recurrente, que no presenta las condiciones exigidas para llevar un expediente Administrativo de Funcionario obviando el Principio de Legalidad Administrativa al no estar foliado, lo que permite agregar o sustraer actuaciones administrativa en dicho expediente, de igual manera no consta en dicho expediente procedimiento disciplinario alguno o Administrativo fundamentado en una destitución, que dichos fiscales entre ellos el recurrente hacen carrera Administrativa dentro de la Municipalidad y que ascienden de graduación de acuerdo a sus meritos, lo cual no es propio de la Función de Libre Nombramiento y Remoción, por todo lo antes expuesto y por cuanto se violaron garantías Constitucionales y Derechos Legales al recurrente, es por lo que solicito la presente causa declare con lugar con todo sus pronunciamientos de Ley. Tiene la palabra el apoderado del Municipio de la siguiente manera: Que rechaza de forma categórica las aspiraciones de la parte Recurrente de ser considerado como un empleado que goza de la Carrera Administrativa y de la Estabilidad que de ella emana por cuanto tal lo expresa el Apoderado de la Parte Recurrente como el escrito contentivo de su Recurso el demandante desempeñaba el la función de Fiscal adscrito a la Dirección de Abastecimiento de la Alcaldía del Municipio Maturín, cargo que efectivamente dentro del organigrama de este Alcaldía es desempeñado por la figura del Fiscal en sus diversas categorías, y que señala que la actividad de tal funcionario esta constituida por Actividad de Fiscalización, Supervisión, y Vigilancia, actividades todas que configuran con los cargos que a criterio del Legislador son considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de los cuales destaca de manera clara las actividades de Fiscalización la que en caso que nos ocupa, es desempeñada precisamente por la figura del Fiscal, por lo que solicitamos al Tribunal Supremo de Justicia que en aplicación de lo anteriormente mencionado dispositivo declare que el recurrente era funcionario de Libre Nombramiento y Remoción. Señala el representante de la parte recurrente que la Administración Municipal en la Resolución 546-2.004, se produjo violación al debido proceso a la estabilidad en el trabajo, por cuanto hubo suspensión de pago sin procedimiento, a lo que queremos señalar efectivamente el legislador cuanto en esta Ley Funcionarial vigente clasifica los cargos de los funcionario Publico, los funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, esta dando la potestad al Jerarca en materia de personal a que nombre o en este caso remueva al personal que por la misma Ley es considerado de confianza, sin otro requisito que el pronunciamiento motivado en una resolución, donde se explane las causas de dicha Destitución basados precisamente en la Condición del Funcionario, razón por al que rechazamos tal alegato, por cuanto la suspensión de pago se produjo una ves que fue emitido el Acto Administrativo que hoy se ataca. Rechaza el alegato de la parte recurrente donde insiste que no se introdujo el procedimiento para la remoción de su representado, que no hay constancia en el expediente Administrativo consignado por la Administrativa del inicio del debido procedimiento a lo que señala tal y como lo solicito este Tribunal se consignaron los antecedentes Administrativo del Referido caso y no se consigno expediente administrativo, por cuanto no se dio inicio al mismo, ya que por la categoría del funcionario de libre nombramiento y remoción, en la Resolución motivada, por la cual es removido de su cargo, fue suficiente para dar por concluida la relación laborar, señala a este Tribunal que tome en consideración al momento de producir su Sentencia, Resolución en la cual redestituye a este funcionario la cual fue emitida por el Alcalde D.U., y que fue ratificada por la declaración de uno de los testigos promovidos por la Recurrente y se señale que sino hubo continuidad en la relación laboral el ingreso de este funcionario a la Administración, debió efectuarse por concurso tal como lo señala Ley Funcionaria y que no rellenaron estos extremos que este Tribunal no considere a este Ex trabajador de libre nombramiento y remoción, declare que no posee estabilidad por cuanto anteriormente se dijo, no cumplió con los requisitos para el ingreso en la Administración Publica, solicita a este Tribunal declara sin lugar en todo y cada una de su presentesiones la demanda intentada en contra de mi representada. El Tribunal pasa a interrogar al Apoderado del Municipio de la siguiente manera: Al Referirse a la Actividad de supervisión, verificación y vigilancia, que realizaba el recurrente señale cual era el objeto de tal supervisión, verificación y vigilancia. Contesto: La Actividad de los fiscales adscritos a la Dirección de Abastecimiento esta circunscrita a la verificación de los instrumentos, de pesos y medidas con que son expendidos los alimentos en los mercados Municipales, a la supervisión de los precios en que son vendidos los productos que allí se venden al control del horario en que son abierto y cerrado los Mercados Municipales y a la vigilancia de que los alimentos que allí se vende estén en condiciones aptas para el consumo humano o que este en buen estado. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, la demanda intentada en contra de la Alcaldía del Municipio Maturin del Estado Monagas, ANULA: la Resolución 546-2004 y ORDENA: el reingreso del funcionario a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir.

MOTIVOS DE LA DECISION

I

De La Notificación y La Tespestividad De Este Recurso.

Aún cuando lo relativo a la tempestividad del recurso no fue cuestionado por la Recurrida, este Tribunal observa que debe pronunciarse al respecto, pues la forma como se ejecutaron las acciones fueron de tal confusión, que en efecto es necesario tal pronunciamiento.

El recurrente denuncia, en primer que le fue suspendido el salario en Octubre de 2.0004, sin razón ni motivación alguna y sin notificación alguna, pero siguió bajo la relación de servicio, bajo una supuesta promesa de solvencia de la Que el cinco de septiembre presentó un escrito ante la Jefatura de personal de la Alcaldía del Municipio Maturín situación solicitando se le hiciera entrega del acto administrativo de una destitución sin respuesta y el 25 de Octubre de 2.005 presentó escrito ante el despacho del Alcalde, solicitando respuesta y estar en evidente situación de indefensión y ante la falta de respuesta, introdujo su recurso en fecha 09 de Diciembre, el cual fue un recurso de nulidad de acto Administrativo conjuntamente con Acción de A.C. y a{un cuando no lo expuesto el recurrente, esta acción tiene su fundamento en el artículo 5 de la ley Orgánica de a.S.D. y Garantías Constitucionales que establece:

Artículo 5: La acción de a.c. procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones, omisiones que violen o amenacen con violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la administración podrá formularse ante el juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. El estos casos el juez, en forma breve, sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la ley y no será necesario el agotamiento previo d ela vía administrativa.

En efecto en este caso se ejerció el recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con la acción de a.c. del car{acter cautelar, razón por la cual ab initio, no se consideraron, los lapsos que para la caducidad del recurso contencioso funcionarial, establece la Ley.

Sin embargo además en efecto se había dictado una Resolución de Remoción, de la cual el recurrente nunca tuvo conocimiento y no aparece de autos que haya sido notificada, encontrándose el recurrente ante la suspensión del salario, su permanencia en la Administración, sin ninguna justificación de la actuación de la Administración.

La ley del estatuto de la Función Pública establece al respecto:

Artículo 92: Los actos Administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, , sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Le, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso en conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

Artículo 94: Todo recurso con fundamento a esta Ley solo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Es evidente, que en el desarrollo de lo narrado por el recurrente existe una terrible confusión sobre su situación desde el 15 de Octubre de 2.004, que finalmente quedó dilucidada al presentar la Administración una Resolución de fecha 19 de Noviembre de 2.004, de la cual no se evidencia que el recurrente haya tenido conocimiento, pues no se acredita haber cumplido con el mandato del artículo 94 de la ley del estatuto de la Función Pública de notificar en conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, por lo que el Tribunal considera que existe una falta absoluta de notificación de la decisión administrativa, que tiene como consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 73 de la mencionada Ley Orgánica que no surtan los efectos del acto.

Ciertamente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a señalado que “debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005)

Pero en el caso de autos, no se evidencia que el interesado se haya en efecto enterado de decisión alguna, sino que se realizaron actuaciones u omisiones por parte de la Administración, que en efecto pusieron en peligro el ejercicio del derecho a defenderse por no conocer cuál era su situación funcionarial y por tanto considera este Tribunal, que ante la ausencia de notificación, el Recurrente podía acudir al tribunal a solicitar la nulidad, una vez que constatare que éste existía y que era violatorio de sus derechos, por lo que considera que la presente causa fue presentada tempestivamente ante este Tribunal, al no correr para el interesado, los lapsos debido a la falta absoluta de notificación del acto. Así se decide.

II

De la Determinación de la Condición de Funcionario de Carrera

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “ la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus c argos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Ahora bien, los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

En el caso de autos, la recurrida, señala en la Audiencia definitiva, que el recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministro, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

El recurrente ingresó a la Administración, mediante nombramiento que le comunicó el jefe de Personal del entonces Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas en fecha 01 de Noviembre de 1.988, para ocupar el cargo de supervisor de ejido ( folio 221) y consta al folio 214 que se transfirió posteriormente al departamento de Trasporte Urbano como fiscal y al folio 198 que fue transferido al departamento de abastecimiento en el mismo cargo de fiscal y como puede desprenderse de varias comunicaciones del expediente administrativo, ( folios 50, 51, 52) se desempeñaba exactamente como fiscal de mercados.

Ahora bien, a los fines de determinar si el funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1,988, era de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Para el momento del ingreso del funcionario, no existía la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín y posteriormente fue dictada en 1.992 y reformada en 1.996 y estas establecían en su artículo 4 que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín:

  1. Los Directores de la alcaldía y demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Alcalde.

  2. El Consultor Jurídico de la Alcaldía.

  3. El Secretario privado del Alcalde.

  4. El Jefe de Prensa.

  5. Los Fiscales Reparadores.

  6. Los Adjuntos a las Direcciones.

  7. Los Asesores de la Alcaldía.

  8. Los Jefes de Departamento, Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía, así como sus auxiliares.

  9. Los Cobradores y Fiscales Recaudadores.

  10. Los regidores o Administradores de los Mercados Municipales.

  11. Las máximas autoridades directas y administrativas de los órganos de la Alcaldía.

  12. Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la administración municipal y que por la índole de sus funciones el Alcalde excluya, mediante decreto, de carrera administrativa.

Es evidente que el cargo de Fiscal, no se encuentra dentro de los señalados como de Libre nombramiento y Remoción, desde el momento que se regularon las relaciones funcionariales mediante Ordenanza y que por mandato del artículo 8 de la ley Orgánica del trabajo de 1.991 y luego de 1.997, a los funcionarios públicos municipales se les aplicaría el régimen establecido en sus respectivas ordenanzas respecto de la clasificación de cargos.

Ahora bien, aún cuando el recurrente no se refirió a las funciones que efectivamente desempeñaba, la recurrida en la Audiencia Definitiva, señaló que las funciones e.d.S., Fiscalización y vigilancia y al final de la Audiencia Definitiva, el Tribunal interrogó al Apoderado de la recurrente sobre la verdadera realización de las funciones y señaló que la actividad de los fiscales era control de los puestos y horario en el mercado municipal; vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y vigilancia de los precisos establecidos por la Dirección de Abastecimiento.

Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.

Pues bien, si bien es cierto que dentro del mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se consideran como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejerzan la función fiscalizadora, esta función ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad.

En el ejercicio de una función administrativa que integre los elementos antes descritos, habrá una actividad de fiscalización.

Ahora bien, las actividades descritas como propias del cargo del recurrente, son mas una actividad de verificación de acontecimientos o de constatación, que una actividad de control para ejercer autoridad y aún cuando el término con el que se denomina el cargo sea el de Fiscal, no ejerce una función fiscalizadora en el sentido de la definición antes anotada, en consecuencia y en concordancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, para definir los cargos de alto nivel o de confianza que podrán ejercer los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, es necesario concluir que el cargo de fiscalización en el sentido propio de que su ejercicio requiere de un funcionario que por su nivel de autoridad, de la jefatura que ejerza y de la actividad de control, deba tener en atención a la confianza y el alto nivel, por tanto debe concluirse que el recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esta categoría y que debe ser tenido como un cargo de carrera.

Las declaraciones de testigos que corren a los folios 223 y 225 tienen necesariamente que rechazarse como pruebas de lo decidido por el Tribunal para definir la condición funcionarial del accionante, ya que la condición del funcionario no resultará de los dichos de los testigos aseverando su condición funcionarial y por ello tales declaraciones se desechan como prueba de la condición funcionarial del recurrente.

La sola denominación del cargo, como ya se ha sostenido no es suficiente para definir si la actividad es propia de un funcionario que debe ser, por las necesidades del servicio administrativo, catalogado de Libre Nombramiento y Remoción, ya que eso se dirigirá siempre a constatar la efectiva actividad del funcionario.

Ahora bien, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza ( Artículo 20 de la citada Ley), debemos concluir que , el recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, debemos concluir que la recurrente no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley del Estatuto de la Función Pública y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, les permitía a los funcionarios designados, adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la Ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo constante la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y las situaciones jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contencioso Administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, no pueden ni deben tener igual suerte. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en abril de 1.988 mediante nombramiento y permanecer en diferentes cargos de Fiscal ( Terminal, Parques, Abastecimiento)en el mismo hasta su “remoción” en noviembre de 2.004, según la Resolución que corre al folio 45 del expediente, debe concluirse que, como solución de justicia, que el recurrente es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

III

Del Acto Impugnado

Determinado que el recurrente es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera y que el cargo que ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue removido.

Al folio 45 del expediente y dentro del expediente administrativo, corre inserta la Resolución No. 546-2.004, de fecha 19 de Noviembre de 2.004, publicada en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual el Alcalde del Municipio Maturín, en base al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por considerar dentro de los supuestos de dicho artículo (Personal de Libre Nombramiento y Remoción por ocupar un cargo de Confianza) procedió a removerlo.

Habiéndose determinado en esta decisión, que el cargo ocupado por la recurrente no era de confianza, ni ejercía en ese sentido, una función de fiscalización y además determinado como fue que era un funcionario de Carrera que tenía derecho a la estabilidad en el cargo, no era susceptible de ser removido.

Al efecto la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Artículo 30: Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, solo podrán ser retirados del servicio por causales contempladas en la Ley.

Artículo 78: El retiro de la Administración Pública, procederá en los siguientes casos:

  1. Por renuncia del funcionario o funcionaria pública debidamente aceptada.

  2. Por pérdida de la nacionalidad.

  3. Por interdicción civil.

  4. Por jubilación y por invalidez en conformidad con la ley.

  5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en C.d.M., por los consejos legislativos de los estados, por los concejos municipales en los municipios.

  6. Por estar incurso en causal de destitución.

  7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Como puede observarse, el Alcalde del Municipio Maturín, dictó un acto de remoción, propio de la aplicación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción del jerarca administrativo, pero por ser el recurrente un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, no podía ser removido, ya que sólo podía ser retirado del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citado y al no adaptarse el Alcalde del Municipio Maturín de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, la resolución dictada es contraria a la Ley y por tanto debe ser declarada nula y así se declara.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

Primero

CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el Ciudadano L.M.P.S., Identificado, representado por el abogado J.L.A.P., Identificado, en contra el Municipio Maturín del estado Monagas,

Segundo

NULO el acto administrativo contenido en la Resolución No. 546-2.004 de fecha 19 de Noviembre de 2.004, mediante la cual removió al recurrente del cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas y

Tercero

ORDENA, el reingreso de la recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo.

No hay condenatoria en costas por la especialidad del recurso intentado.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Déjese transcurrir un día de despacho que falta del lapso para sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veinticinco (25) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.E.B...

En esta misma fecha siendo las 01:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.

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