Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 07453

Mediante escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día 03 de octubre de 2014, el abogado C.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 144.632, actuando en su carácter de apoderado judicial de M.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V-10.869.167, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE).

En fecha 20 de octubre de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, ordenándose en fecha 22 de octubre de 2014, emplazar al INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE), de conformidad con el artículo 99 eiusdem. Asimismo, el Tribunal solicitó la remisión de los antecedentes administrativos y el expediente personal de M.A.G.. Igualmente se ordenó notificar al ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, y al ciudadano SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

En fecha tres (03) de febrero de dos mil quince (2015), se abocó al conocimiento de la causa E.L.M.P., en virtud de su designación como Juez de este tribunal, mediante sesión de la Comisión Judicial de fecha 23 de enero de 2015, y con tal carácter suscribe la presente decisión (Ver folio 140 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 21 de abril de 2015, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre 1a solicitud de la parte querellante a que se le ordene al Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE) cumplir con lo establecido en la Cláusula 53 de la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (2005-2006), y en consecuencia, se realice el pago efectivo del beneficio laboral de la diferencia de sueldo por ocupar el cargo de Consultora Jurídica Encargada, desde la segunda quincena de enero de 2014 hasta el momento de la resolución de ésta sentencia. Adicional a esto, el pago de cualquier aumento salarial o bonificación cancelada a los funcionarios públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador.

En este sentido debe señalarse que no aparece controvertido en autos que M.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V-10.869.167, es funcionaria adscrita al INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE) de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, desde el 01 de junio de 1996, desempeñándose como Consultora Jurídica Encargada.

De manera que, para resolver el fondo de lo peticionado, conviene en primer lugar aclarar que al tratarse en el caso concreto de una actuación lesiva a los derechos e intereses de un funcionario adscrito al INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE) de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, su régimen estatutario es el que se contiene en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, la representación de la parte querellante alega, que ingresa a el INSTITUTO antes identificado en fecha 01 de junio de 1996, y que en el año 2010 se le asigna el cargo de Abogado Jefe.

En fecha 06 de septiembre de 2010, se le designa el cargo de Consultor Jurídico Encargado, mediante Resolución Nº 037 publicada en Gaceta Municipal Nº 3308-A; y en fecha 07 de septiembre del mismo año, la Gerencia de Recursos Humanos de dicho INSTITUTO, cumpliendo con la Cláusula Quincuagésima Tercera (53), pasa a autorizar a M.A.G., a realizar las Funciones de Consultor Jurídico Encargado.

Señalan que a partir de la primera quincena del mes de septiembre de 2010 hasta la primera quincena del mes de enero de 2014, disfrutaba del beneficio establecido en dicha Convención Colectiva, es decir, del pago de diferencia de sueldo por la suplencia a realizar autorizada por la Gerencia de Recursos Humanos.

Indican que en el mes de junio del año 2013, la parte querellante, presento problemas serios de salud, surgiéndole dolencia en la columna cervical, generando esto reposo médico obligatorio desde el 25 de junio de 2013, manteniéndose a la fecha 02 de octubre de 2014; los reposos han sido continuos por un lapso de 21 días cada uno. En fecha 09 de octubre de 2013 fue intervenida quirúrgicamente de la columna cervical.

Alegan que en todo momento se remitió dentro del lapso legal a la Gerencia de Recursos Humanos del INSTITUTO ya identificado, los reposos médicos.

Por otra parte, arguyen que a partir de la segunda quincena del mes de enero de 2014, no fue depositado completo el sueldo que venía percibiendo y solicitó a la Gerencia de Recursos Humanos antes identificada, la corrección de la omisión incurrida por la Administración, al no incluirle la diferencia de sueldo que venía devengando. A pesar de haber informado del error involuntario en la exclusión de la diferencia de sueldo, la Gerente de Recursos Humanos del INSTITUTO antes identificado, no procedió a dar respuesta.

Explanan que el beneficio que se le venía pagando conforme a la Convención Colectiva, le fue suprimido, sin existir acto administrativo alguno, por lo que se le ha vulnerado el derecho a la defensa y el derecho a la salud, ya que no tiene conocimiento del motivo, ni las razones de hecho y de derecho en que se basó la Administración para eliminar el derecho que le correspondía. La Administración tampoco cumplió con la notificación que establece las normas que rigen la actuación de la Administración.

En fecha 12 de agosto de 2014, ejercieron el derecho a la Petición y de O.R., solicitando los motivos de hecho y de derecho que tuvo la Administración para incumplir con el pago de la diferencia de sueldo que venía percibiendo como beneficio laboral desde el año 2010, al igual que solicito la cancelación de dicho beneficio.

Ahora bien, por otro lado, la representación judicial de la parte querellada alega, que M.A.G. desde el 25 de junio de 2013 hasta la presente fecha, se encuentra de reposo de forma continua e ininterrumpida, y cobrando como Consultor Jurídico (E), hasta la segunda quincena del mes de enero de 2014, lo que representa que tiene mas de un (1) año de reposo médico y el INSTITUTO estaba sin la presencia de un Consultor Jurídico, que representara los derechos e intereses del mismo.

Motivados en lo antes planteado, y considerando que el cargo que ejercía la querellante en razón de las funciones y actividades que desplegaba, así como su clasificación dentro del Manual de Descripción de Cargos, es de los descritos como cargo de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, se procedió a removerla de cargo, regresando a su cargo primitivo, y cancelando el monto del salario que legalmente le corresponde de acuerdo al cargo de Profesional 1, cargo éste que de igual manera no ha desempeñado debido a los reposos que el IVSS le ha expedido.

Siguen señalando que si bien es cierto que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela protege la salud del trabajador y el derecho a un salario digno, por otra parte, no concibe en ningún momento que estas nociones sean fundamento para que un trabajador se ausente de su lugar de trabajo durante un período de tiempo prolongado más allá del permitido, percibiendo un salario que por derecho no le debe corresponder. Y más aun cuando de acuerdo a oficio emanado del Director General del Hospital declaró la nulidad de los reposos que le fueron expedidos a M.A.G..

Por otra parte, la Cláusula 53 de la Convención Colectiva antes identificada, no aplica a la querellante ya que la misma desempeñó una encargaduría, destacando que al no desempeñar M.A.G. una suplencia temporal, no puede ser beneficiario del contenido de la Cláusula 53.

Indica la parte querellada que según los artículos 23 y 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es claro que el sueldo deberá coincidir o corresponder con el cargo desempeñado por el funcionario, de modo que este responderá a las funciones efectivamente ejecutadas, acogiendo además el principio de salario igual a iguales funciones o cargos.

Por otro lado, señalan que resultaría contrario a derecho asignar a un funcionario el sueldo de un cargo que además de no ejercer efectivamente, se encuentre ubicado en una serie o grado superior al que nominalmente le corresponde, independientemente que ello se encuentre previsto en un contrato colectivo, por cuanto, la materia relacionada con la remuneración de los funcionarios públicos es de absoluta reserva legal, y sólo en virtud de expreso mandato constitucional se prevé la posibilidad de que algunos de dichos aspectos sean delegados por la ley a sus reglamentos a fin de ser desarrollado, lo cual cierra cabida a convenir a través de contrataciones colectivas sobre la materia, toda vez que constituye una violación a la reserva legal.

Argumentan que el beneficio contenido en la Cláusula 53 del Contrato Colectivo, es el producto de una liberalidad que sobrepasa los términos de la Constitución y la Ley, y de un error o una falsa apreciación de lo que debe ser considerado un derecho adquirido, el cual nunca puede derivar del desconocimiento o exceso de lo debido y sometido a la reserva legal, y aunque se consideren derechos derivados del reconocimiento de beneficios sociales, son modificaciones de carácter salarial que afectan, en el caso de la función pública, los sueldos, los cuales no pueden otorgarse en desdén de la ley, sobrepasando o sobreponiéndose a sus condiciones.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a analizar la controversia planteada, este Juzgado pasa a resolver el punto previo relacionado con la Falta de Cualidad Procesal de los apoderados de la parte querellada.

En este sentido, con respecto al alegato de la parte querellante relacionado con el hecho de que el poder asignado esta fundamentado en una base legal errónea que no guarda ningún tipo de relación con la presunta facultad que le fuera atribuida al Presidente del INSTITUTO antes identificado para el otorgamiento de poderes o designación de apoderados se observa que, consta en autos Poder Especial, amplio y suficiente, otorgado por el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE), C.E.D.E., a los Abogados A.B.D.C., J.J.C.A. y B.E.H.V., para que los mismos representaran a dicho INSTITUTO en la presente causa.

Dicho poder se fundamenta en las atribuciones conferidas al Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE) mediante la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre el Instituto Municipal de Deporte y Recreación de fecha 13 de marzo de 1997, donde le permite Representar a dicho INSTITUTO por si o por medio de apoderados.

En relación a esto tenemos que, una de las técnicas legítimas traslativas de competencia, es la delegación, vale decir aquella donde el superior jerárquico atribuye el ejercicio de una determinada potestad, de la cual es titular, a un inferior jerárquico, o bien a un funcionario u órgano de la Administración relacionada con este funcionario. Quiere decir que esta técnica traslativa lo que implica es la transferencia o la atribución del ejercicio de la potestad administrativa, pero no de la titularidad.

Por todo lo antes expuesto, este sentenciador desecha los alegatos realizados por la parte querellante, ya que consta en autos que el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE), tiene dentro de sus atribuciones Representar a dicho INSTITUTO por si o por medio de apoderados. Así se declara.

Ahora bien, una vez resuelto el punto previo, pasa este tribunal a pronunciarse con respecto a la violación al derecho a la defensa alegado por la parte querellante, y en consecuencia se observa:

El derecho a la defensa se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal artículo dispone lo siguiente:

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. (...)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete

.

En este mismo orden de ideas, se observa que no es controvertido en la presente causa que el Cargo de Consultor Jurídico Encargado es un cargo de Confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, como lo alegó la parte querellada.

En este sentido, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen lo siguiente:

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza

(…).

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley

.

Al configurar el cargo de Consultor Jurídico Encargado un cargo de confianza, el nombramiento y remoción del funcionario que ocupe dicho cargo se realiza libremente sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.

La querellante, ocupaba dicho cargo de libre nombramiento y remoción con la condición de Encargada, hecho que se desprende de la Gaceta Oficial Nº 3308-A de fecha seis (06) de septiembre de 2010, ya que la misma es un funcionario de carrera y su cargo original es de Profesional 1. Siendo ello así, podía ser removida de dicho cargo en cualquier momento y ser devuelta a su cargo original percibiendo la remuneración que le corresponde según el cargo que desempeña.

Por lo expuesto anteriormente, este sentenciador observa que no hubo violación al derecho a la defensa a M.A.G.. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de la parte querellante relacionado con que se le ordene al Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE) cumplir con lo establecido en la Cláusula 53 de la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio bolivariano Libertador del Distrito Capital (2005-2006), y en consecuencia, se realice el pago efectivo del beneficio laboral de la diferencia de sueldo por ocupar el cargo de Consultora Jurídica Encargada, desde la segunda quincena de enero de 2014 hasta el momento de la resolución de la sentencia, este tribunal observa:

El cargo que ocupaba M.A.G. era bajo la condición de Encargada como lo indica la Gaceta Oficial Nº 3308-A de fecha seis (06) de septiembre de 2010, que riela al folio dieciocho (18) del expediente judicial.

Ahora bien, la Cláusula 53 de la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio bolivariano Libertador del Distrito Capital (2005-2006). Folio treinta y nueve (39) del expediente judicial, establece lo siguiente:

Cláusula QUINCUAGÉSIMA TERCERA (53):

SUPLENCIAS TEMPORALES EN CARGOS DE MAYOR REMUNERACIÓN: LA ALCALDÍA conviene en cubrir las suplencias temporales con funcionarios (as) adscritos (as) a su servicio en cargos permanentes. A tal efecto, cancelará al suplente la diferencia entre su sueldo básico y el cargo suplido. Queda entendido, que el pago de la suplencia se hará efectivo simultáneamente con el sueldo mensual del (la) funcionario (a) sustituto (a).

Las partes convienen que los (as) funcionarios (as) que efectúen suplencias por un lapso superior a seis (6) meses, al retornar a su cargo de origen, lo harán con un sueldo similar al de la suplencia realizada. Igualmente, convienen que la suplencia a realizarse deberá ser autorizada previamente por la Dirección de Personal o de Recursos Humanos, según sea el caso, dicho beneficio no procederá cuando la titularidad del cargo permanezca vacante. (Negritas de este Tribunal).

El texto transcrito anteriormente, señala que aplica a todas aquellas Suplencias Temporales, por lo que en este caso considera este sentenciador, no aplica a la Encargaduría realizada por M.A.G.. Todo ello considerando lo establecido en la Resolución 037 publicada en la Gaceta Oficial Nº 3308-A de fecha seis (06) de septiembre de 2010, que establece lo siguiente:

RESUELVE:

PRIMERO

Se designa al ciudadano AGUIRRE G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.869.167, para desempeñar el cargo de Consultor Jurídico (ENCARGADO), de este Instituto, a partir del seis (06) de Septiembre del Dos Mil Diez (2010). Se le delegan a la mencionada ciudadana las atribuciones y firma de los actos y documentos concernientes a esa Gerencia (…).

Por lo antes señalado, se considera que la Cláusula 53 antes identificada, no es aplicable al caso de M.A.G., toda vez que la misma ocupaba un cargo bajo la condición de ENCARGADA mas no de Suplente, por lo que a su vez al asignarle el cargo a otro funcionario la misma retorna a su cargo de origen con la remuneración que le corresponde según el cargo que desempeña. Así se decide.

II

DECISIÓN

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara SIN LUGAR la querella interpuesta por M.A.G., representada judicialmente por C.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 144.632, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE). A continuación pasa este juzgador a precisar el dispositivo del presente fallo.

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la querella interpuesta por M.A.G., titular de la cédula de identidad Nº V-10.869.167, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERE).

SEGUNDO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

E.L.M.P.,

EL JUEZ

P.M.G.L.,

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las nueve horas exactas de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ____ dando cumplimiento a lo ordenado.

P.M.G.L.,

EL SECRETARIO

Expediente Nº 07453

E.L.M.P./P.M.G.L./s.v.a.e.