Decisión nº KP02-N-2010-000386 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 27 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución27 de Octubre de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2010-000386

En fecha 06 de julio de 2010, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.D.C.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.403.440, asistida por el abogado R.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.882, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 13 de julio de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 16 de julio del mismo año, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley. Todo lo cual fue librado el 13 de diciembre de 2010.

En fecha 12 de abril de 2011, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió escrito de contestación presentado por el abogado G.E.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.434, actuando como apoderado judicial del Estado Portuguesa.

En fecha 31 de mayo de 2011, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al recurso, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 08 de junio de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto con la presencia de ambas partes. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 20 de junio de 2011, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellada.

Posteriormente, en fecha 22 de julio de 2011, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

Así, en fecha 29 de julio de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto con la presencia de ambas partes. En la misma se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes, el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Seguidamente, por auto de fecha 05 de agosto de 2011, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 27 de septiembre de 2011, este Juzgado difirió el dictado y publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 6 de julio de 2010 la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 1º de marzo de 1996, ingresó a prestar sus servicios como Operador de Computadora en la Contraloría General del Estado Portuguesa, “(…) originalmente mediante contrato de trabajo a tiempo determinado fechado el 3 de mayo de ese año, contrato éste que se prorrogó cuatro veces consecutivas. Luego, y mediante Oficio Nº 130 de fecha 28 de agosto de 1996 emanado de la extinta Asamblea Legislativa del Estado Portuguesa, fu[e] designada para el cargo de Operador de Equipos de Computación a partir del 2 de septiembre de 1996, a desempeñar en la citada Contraloría estadal, e ingresada a la nómina del personal fijo del órgano de control.

Que “Acto seguido, y según Resolución Nº 08 de fecha 26 de febrero de 1998, fu[e] ratificada como empleada fija con el cargo de Operador de Computadora, siendo reclasificada al cargo de Operador de Soporte Técnico, adscrita a la Dirección Técnica, esto según Resolución Nº 10 de fecha 1º de abril de 2004”.

Que “Más recientemente, y según Resolución Nº 05 de fecha 17 de enero de 2007, fu[e] reclasificada una vez más y llevada al cargo de Operador de Soporte Técnico I, adscrito a la Dirección Técnica, cargo que desempeñ[ó] hasta el pasado 13 de abril de corriente año cuando por decisión de la Contralora General del Estado Portuguesa (…) fu[e] removida y retirada de dicho cargo, por ser calificado por la Resolución objeto de impugnación, como de confianza, y de libre nombramiento y remoción”.

Alega estar “(…) amparada por la sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…)”, mediante la cual se precisó que “(…) los funcionarios que ingresaron en la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, esto con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tienen el carácter de funcionarios públicos”.

Que el acto administrativo mediante el cual la remueve del cargo es inconstitucional, parte de un falso supuesto de derecho; así como de ausencia de base legal.

Que en consecuencia goza de estabilidad provisional en su cargo, hasta tanto la Contraloría decida proveer definitivamente dicho cargo.

Que ciertamente no ingresó a la Administración Pública a través de la presentación y aprobación de concurso público, “Mas sin embargo, la citada sentencia Nº 2008-1596 destaca que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración (…)”.

Por otra parte indica que “Igualmente vicia de nulidad por ilegalidad la Resolución Nº 08 de fecha 12 de abril de 2010 el hecho de haber sido removida y retirada efectivamente de la función pública estando de reposo médico, situación en la que me encuentro desde el 22 de abril de 2008 por presentar padecimiento de plexites cervicobraquial crónica; discopatía L5-S1; arrimia cardíaca controlada”.

Finalmente solicita la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Nº 08 de fecha 12 de abril de 2010, emanada de la Contraloría del Estado Portuguesa, su reincorporación inmediata, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir y “cualquier otro beneficio socio-económico que no implique prestación personal de servicio, tales como bono de alimentación y vacaciones”, además de los intereses de mora.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 26 de mayo de 2011, la parte querellada, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

Que niega, rechaza y contradice que la Resolución Nº 08 sea arbitraria, “(…) pues de la revisión de los antecedentes administrativos que conforman al presente expediente no se evidencia prueba alguna de que la accionante haya ganado un concurso previo a su ingreso, ni mucho menos que haya superado un período de prueba (…)”.

Que para retirar a un funcionario que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, basta la sola voluntad de la Administración en hacerlo a través de un acto administrativo de efecto particular sin la necesidad de aperturar un procedimiento disciplinario sancionatorio de destitución.

Que las Contralorías estadales tienen la facultad de autoformación y que en su defecto están en la potestad de crear sus propios estatutos de personal como normas autónomas capaces de regular las relaciones subjetivas de empleo público.

Que además reiteran la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción de la querellante.

En relación al reposo médico, indica que “(…) queda efectivamente demostrado (…) que al momento en que mi representada Contraloría del estado Portuguesa, removió del cargo de operador de soporte técnico I, a la ciudadana M.G., se encontraba a derecho y debidamente notificada sobre su situación administrativa, la cual hizo caso omiso a la notificación para que se incorporara a sus labores, e igualmente hizo caso omiso al dictamen emanado de la junta médica del Hospital Dr. M.O., el cual tiene carácter vinculante puesto que emana de una institución pública con conocimiento en el área”.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana M.d.C.G.M., mantuvo una relación de empleo público para la Contraloría del Estado Portuguesa, cuya culminación a través de la Resolución de remoción dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.d.C.G.M., asistida por el abogado R.G.R., ambos ya identificados; contra la Contraloría del Estado Portuguesa.

A tal efecto, se observa que la pretensión de la querellante está dirigida a obtener la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 08, de fecha 12 de abril de 2010, y que como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo así como el pago de los sueldos dejados de percibir, además de “cualquier otro beneficio socio-económico que no implique prestación personal de servicio, tales como bono de alimentación y vacaciones”, e intereses de mora.

A su vez se evidencia que la parte querellada señala que la Resolución Administrativa impugnada no resulta ser arbitraria ni ilegal, pues fue dictada en uso de la autonomía que poseen las Contralorías estadales, aunado al hecho de que el asunto se subsume a una remoción de una funcionaria con categoría de libre nombramiento.

Ahora bien, como primer fundamento a revisar encuentra esta Juzgadora que la parte querellante señala que “Igualmente vicia de nulidad por ilegalidad la Resolución Nº 08 de fecha 12 de abril de 2010 el hecho de haber sido removida y retirada efectivamente de la función pública estando de reposo médico, situación en la que me encuentro desde el 22 de abril de 2008 por presentar padecimiento de plexites cervicobraquial crónica; discopatía L5-S1; arrimia cardíaca controlada”.

Al efecto quiere señalar este Órgano Jurisdiccional, que ciertamente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, en el caso de los reposos médicos se suspende la relación de trabajo por estar así expresamente consagrado en la mencionada Ley, sin embargo, respecto de la función pública, el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

Se considerara en servicio activo al funcionario o funcionaria pública que ejerza el cargo o se encuentre en comisión se servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia

.

Ello así, advierte esta Sentenciadora que de verificar de las actas procesales que la querellante al momento de ser dictado el acto de remoción y retiro, se encontraba de reposo médico, implica, no que estuviese suspendida la relación funcionarial, por lo que esta situación no afecta la validez de los actos de remoción y retiro, sino que afectaría su eficacia, es decir, que dicho acto comenzaría a surtir efectos a partir del día siguiente al vencimiento del reposo médico otorgado.

Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional ha de aclarar que ha sido jurisprudencia pacífica de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, que si la Administración dicta un acto de remoción o retiro de un funcionario que se encuentre de reposo debidamente otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su notificación no deberá surtir efectos hasta tanto no concluya la vigencia del mismo.

Sobre la base de ello, pasa a analizar este Juzgado los reposos médicos que rielan en autos desde la fecha indicada por la parte actora, vale decir desde el 22 de abril de 2008, para determinar si el acto administrativo de remoción dictado posee o no eficacia desde la fecha en la cual efectivamente fue notificado, vale decir, 13 de abril de 2010. En este sentido, se observa que, formando parte del expediente personal de la querellante de autos riela lo siguiente:

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 21/04/08 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Plexitis Cervicobraquial Crónica + Arritmia (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 22/04/08”. (Folio 148 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 22/05/08 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has + Plexitis Cervicobraquial Crónica + Arritmia (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 22/05/08”. (Folio 151 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 23/06/08 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has + Plexitis Cervicobraquial (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 23/06/08”. (Folio 152 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 23/07/08 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has Plexitis Cervicobraquial Severa - Discopatía Cervical (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 23/07/08”. (Folio 154 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 22/08/08 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has + Plexitis cerviño braquial crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 22/08/08”. (Folio 155 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 22/09/08 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 22/09/08”. (Folio 157 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 21/10/08 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 22/10/2008”. (Folio 160 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 21/11/2008 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has + Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 21/11/2008”. (Folio 161 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 20/12/08 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has + Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 21/12/08”. (Folio 163 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 20/01/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has + Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 20/01/09”. (Folio 164 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 19/02/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 19/02/09”. (Folio 165 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 20/03/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 20/03/09”. (Folio 166 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido a la ciudadana M.G., suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Portuguesa, en fecha 02 de abril de 2009, indicándole que “(…) usted cumplió cincuenta y dos (52) semanas de reposo médico ininterrumpido, razón por la cual este Organismo realizará los trámites para el otorgamiento de Pensión de Invalidez ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por tal motivo debe consignar ante esta Dirección dos (02) planillas 14-08 “Evaluación de Incapacidad Residual” (originales) (…)”. Cabe destacar que el mismo se encuentra recibido por la ciudadana M.G. en fecha 07 de abril de 2009, tal y como se desprende de su parte in fine. (Folio 167 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 20/04/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has grado II + Discopatía L5-S1 - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 20/04/09”. (Folio 168 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 21/05/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 25/05/09”. (Folio 169 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde indica que “M.G. (…) asistió hoy 22/06/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 22/06/09”. (Folio 170 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido a la ciudadana M.G., suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Portuguesa, en fecha 04 de junio de 2009, indicándole que “En fecha 07/04/2009, su persona fue notificada según oficio (…) mediante la cual se le solicitó la consignación de dos (02) planillas 14-08 (…) Posteriormente según audiencia solicitada por su médico tratante, Dr. J.R.R., se pudo conocer que el mencionado especialista estaba encargado de realizar los referidos trámites, por lo tanto se hizo responsable de realizar todas las gestiones que conciernen al caso. Ahora bien, es el caso que este Órgano de Control Fiscal fue notificado mediante oficio (…) de fecha 21/05/2009, remitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en el que hacen saber que hasta la presente fecha no existe solicitud alguna por parte de su persona o su médico tratante con respecto al otorgamiento de su pensión de invalidez. Por todo lo antes expuesto, este organismo solicita brevedad posible le sea suministrada toda la información posible que permita aclarar esta situación o en su defecto, remita los documentos solicitados con anterioridad”. Cabe destacar que el mismo se encuentra recibido por la ciudadana M.G. en fecha 09 de junio de 2009, tal y como se desprende de su parte in fine. (Folio 171 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde hace constar que “M.G. (…) asistió hoy 22/07/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 22/07/09”. (Folio 179 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Portuguesa, suscrito por la Jefe de la Oficina Administrativa de Guanare del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 07 de septiembre de 2009, a través del cual informa que “(…) la Ciudadana M.D.C.G.M. (…) no ha tramitado solicitud de pensión de incapacidad por esta oficina administrativa”. (Folio 183 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde hace constar que “M.G. (…) asistió hoy 21/08/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 21/08/09”. (Folio 184 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido a la ciudadana M.G., suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Portuguesa, en fecha 11 de septiembre de 2009, indicándole que “No obstante, este Órgano de Control Fiscal fue notificado mediante oficio (…) de fecha 07/09/2009, remitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) que hasta la presente fecha no existe solicitud alguna por parte de su persona o su médico tratante con respecto al otorgamiento de su pensión de invalidez. Por estas razones, se le solicita con carácter de urgencia la consignación de alguna constancia que justifique la tramitación de su incapacidad por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o en su defecto, deberá remitir por ante esta Dirección (…) los documentos correspondientes con el fin de agilizar a través de este organismo el proceso (…)”. Cabe destacar que el mismo se encuentra suscrito con firma ilegible, en señal de recepción, aparentemente por la ciudadana M.G., en fecha 11 de noviembre de 2009, tal y como se desprende de su parte in fine, sin que ello sea desconocido o impugnado por la parte actora, por lo que este Juzgado entiende que el mismo fue efectivamente conocido por la parte actora en la oportunidad referida. (Folios 185 y 186 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde hace constar que “M.G. (…) asistió hoy 21/09/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 21/09/09”. (Folio 187 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido a los Miembros de la Junta Evaluadora de Incapacidad e Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital General Dr. P.O.R., Barquisimeto Estado Lara, y suscrito por la Contralora del Estado Portuguesa en fecha 22 de septiembre de 2009, mediante el cual expresa lo siguiente: “Por estas razones y en vista que existe información que los referidos trámites en algunos casos son tramitados directamente por ante su dependencia, se recurre ante su competente autoridad con el objeto de solicitar alguna información o constancia referente a la referida ciudadana que permita corroborar o comprobar a la existencia de una posible solicitud de evaluación de incapacidad consignada por ante su despacho”. (Folios 188 y 189 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde hace constar que “M.G. (…) asistió hoy 20/10/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 21/10/09”. (Folio 190 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde hace constar que “M.G. (…) asistió hoy 20/11/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 20/11/09”. (Folio 192 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde hace constar que “M.G. (…) asistió hoy 21/12/09 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 21/12/09”. (Folio 194 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde hace constar que “M.G. (…) asistió hoy 20/01/2010 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 20/01/2010”. (Folio 203 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde hace constar que “M.G. (…) asistió hoy 19/02/2010 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 19/02/2010”. (Folio 204 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido a la Contralora del Estado Portuguesa, suscrito por la Coordinadora de la Junta Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 05 de marzo de 2010, a través del cual informa que “(…) Al respecto le informo que dicha Ciudadana no aparece en las solicitudes emanadas a nuestro Departamento de las diferentes Cajas Regionales”. (Folio 205 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido al Director del Hospital Dr. M.O.d.G., y suscrito por la Contralora del Estado Portuguesa en fecha 15 de marzo de 2010, mediante el cual expresa -entre otras particularidades- lo siguiente: “Por estas razones y en virtud que este organismo lo que persigue es la búsqueda de la verdad y soluciones justas para ambas partes e esta situación, es por lo que se recurre ante su competente autoridad con el objeto de solicitar sus buenos oficios en el sentido de facilitarnos la designación de una junta médica evaluadora que permita valorar a la ciudadana M.G. con el fin de determinar el porcentaje de incapacidad o no, o cualquier otra sugerencia que a bien pueda colaborar en la resolución del referido caso”. (Folios 206, 207 y 208 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido a la ciudadana Contralora del Estado Portuguesa, suscrito por tres (03) miembros de la Junta Evaluadora del Hospital Dr. Migeul Oraá, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social, de fecha 24 de marzo de 2010, a través del cual manifiestan que: (Folios 209 y 210 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

(…) en reunión de la Junta Médica Evaluadora del Hospital Dr. M.O. reunidos el día 24-03-2010 concluimos los (sic) siguiente:

1. El expediente no tiene soportes técnicos (…) que avalen el Diagnóstico del Dr. R.R. (Médico Particular).

2. El Dr. R.R.M.I., ha debido referir a la paciente a un Especialista (…)

3. Así mismo a partir del mes de agosto del 2009 la arritmia se encuentra controlada.

4. Llama la atención que durante tanto tiempo la paciente no fue tratada debidamente, ya que la Plexitos es una enfermedad fácilmente controlable (…)

En vista de las múltiples solicitudes realizadas a la Ciudadana: M.d.C.G.M. (…) para que formalice ante el IVSS la Solicitud de Pensión por Incapacidad, la cual no ha tramitado, se presume que existe una imprudencia médica y simulación de hecho punible, ya que es evidente que no quieren resolver su problema desde ningún punto de vista, por lo tanto se sugiere el reintegro a sus funciones

. (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

.- “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, donde hace constar que “M.G. (…) asistió hoy 22/03/2010 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 22/03/2010”. (Folio 212 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido a los Miembros de la Junta Evaluadora de Incapacidad e Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital General Dr. P.O.R., Barquisimeto Estado Lara, y suscrito por la Contralora del Estado Portuguesa en fecha 06 de abril de 2010, mediante el cual expresa lo siguiente: “En base a lo antes expuesto, esta Contraloría de Estado recurre nuevamente ante su competente autoridad con el objeto de solicitar sus buenos oficios en el sentido de estudiar el referido caso y a la vez se sirva pronunciarse sobre el resuelto emitido por la Junta Médica de la Dirección del Hospital Dr. M.O.. Guanare y el carácter vinculante que pueda tener para ejercer las acciones pertinentes con la referida funcionaria. Conjuntamente en la búsqueda de una pronta solución con el referido caso y en base a lo remitido se le solicita la posibilidad de realizarle la evaluación a la referida funcionaria y de ser necesario se nos informe los documentos obligatorios para agilizar la misma”. (Folios 213, 214 y 215 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido a la ciudadana M.G., suscrito por la Contralora del Estado Portuguesa, en fecha 06 de abril de 2010, indicándole que “Por ello y todo lo antes expuesto, en acatamiento directo, referido en el respectivo informe médico de fecha 26/03/2010, suscrito por la Dra. Grisette La Riva, en su condición de Médico Director del Hospital Universitario Dr. M.O.. Guanare, en la que se evidencia el diagnóstico y evolución de su patología actual, el cual goza de plena validez y ejecución, esta Contraloría de Estado le notifica que debe incorporarse en el día hábil siguiente a la fecha de su notificación, a las 08:00 a.m. a sus labores asignadas conforme a su cargo”. Cabe destacar que el mismo se encuentra suscrito con firma ilegible, en señal de recepción, aparentemente por la ciudadana M.G. en fecha 07 de abril de 2010, tal y como se desprende de su parte in fine, sin que ello sea desconocido o impugnado por la parte actora, por lo que este Juzgado entiende que el mismo fue efectivamente conocido por la parte actora en la oportunidad referida. (Folios 216 y 217 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Oficio dirigido al Médico Internita, Dr. R.R.P., suscrito por la Contralora del Estado Portuguesa, en fecha 07 de abril de 2010, indicándole que “Por estas razones y en virtud de lo antes expuesto se le exhorta abstenerse de continuar emitiendo reposos médicos a la funcionaria M.G. y conjuntamente se le solicita con carácter de urgencia se sirva consignar por ante la Dirección de Recursos Humanos de este órgano de control fiscal en un lapso de tres (03) días hábiles contados a partir de la presente notificación la forma 14-08 debidamente firmado y sellado, contentiva del informe y de no cumplir con la referida solicitud esta Contraloría de Estado procederá a ejercer todos los recursos que considere pertinentes para resolver el presente caso”. Cabe destacar que el mismo se encuentra suscrito con firma ilegible, en señal de recepción, aparentemente por el ciudadano R.R.P., tal y como se desprende de su parte in fine, sin que ello sea desconocido o impugnado por la parte actora, por lo que este Juzgado entiende que el mismo fue efectivamente conocido por el aludido ciudadano en la oportunidad referida (Folios 218, 219 y 220 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Acta de fecha 08 de abril de 2010, suscrita por la Directora Técnica, la Coordinadora del Área de Planificación y el Secretario de la Contraloría del Estado Portuguesa, “(…) a los fines de dejar constancia de inasistencia de la ciudadana Graterol M.d.C. (…) a sus labores de trabajo en la Dirección Técnica de la Contraloría (…)”. (Folio 221 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Acta de fecha 09 de abril de 2010, suscrita por la Directora Técnica, la Coordinadora del Área de Planificación y el Secretario de la Contraloría del Estado Portuguesa, “(…) a los fines de dejar constancia de inasistencia de la ciudadana Graterol M.d.C. (…) a sus labores de trabajo en la Dirección Técnica de la Contraloría (…)”. (Folio 222 de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

.- Resolución Nº 08, de fecha 12 de abril de 2010, suscrita por la Contralora del Estad Portuguesa, a través de la cual resuelve remover y retirar a la ciudadana M.G. del cargo que venía desempeñando para la referida Contraloría. (Folios 223 y siguientes de la segunda (2º) pieza de antecedentes)

Establecido lo anterior, se hace necesario atender a lo previsto en los artículos 59 al 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -aún vigentes en virtud de no haber sido derogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, los cuales establecen el procedimiento a seguir en los casos en que razones de enfermedad hagan necesario el otorgamiento de reposos médicos a funcionarios que presten sus servicios en la Administración Pública, en ese sentido, dichos artículos prevén lo siguiente:

Artículo 59: En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancia. En Ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social

.

Artículo 60: Ppara el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los Organismos si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

(Subrayado de este Tribunal).

”Artículo 61: Los permisos por enfermedad serán concedidos por un máximo de 15 días continuos, prorrogables si fuere el caso, y sometidos a lo controles que establezca el organismo”.

Artículo 62: En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social. A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de lo Organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso. Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social

.

Conforme a las disposiciones antes transcritas en aquellos casos en los cuales razones de enfermedad impliquen necesariamente el otorgamiento de un reposo médico que impidan al funcionario la prestación del servicio público, éste debe dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -si el funcionario está asegurado- o al Servicio Médico del Organismo en caso de no estarlo, a los fines de ser evaluado y que se le otorgue el correspondiente reposo; pudiendo sólo excepcionalmente, cuando no se den las anteriores circunstancias, presentar los comprobantes del médico privado que lo atiende.

Asimismo, en los casos en que la enfermedad lo amerite, el reposo será prorrogado mensualmente por igual periodo -sin exceder lo previsto en la Ley del Seguro Social-, no obstante, a partir del tercer (3º) mes la Administración solicitará al referido Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), o del servicio médico del organismo o a la Junta Médica que se designe a tal efecto, el examen del funcionario a los fines de determinar la evolución de su enfermedad y la prórroga de sus permisos.

Precisado lo anterior, esta Sentenciadora observa que los reposos médicos otorgados de manera mensual desde el 22 de abril del año 2008, fueron expedidos por un médico particular, y no por el Instituto inicialmente facultado para otorgarlos conforme al tiempo que en el caso particular implicó.

Ahora bien, mucho mas allá de ello, este Órgano Jurisdiccional observa que, tras haber obtenido informe por parte de la Junta Evaluadora del Hospital Dr. M.O.d.G., la “(…) Contraloría de Estado le notific[ó] [a la ciudadana M.G. que debía] incorporarse en el día hábil siguiente a la fecha de su notificación, a las 08:00 a.m. a sus labores asignadas conforme a su cargo”; no obstante y a pesar de que la referida ciudadana fue notificada de tal consideración en fecha 07 de abril de 2010, la misma hizo caso omiso al requerimiento, no presentándose a su lugar de trabajo.

De allí que, aun cuando consta en autos la consignación de “CONSTANCIA”, suscrita por el “Médico Internista” Dr. J.R.R., “CLÍNICA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ”, mediante la cual indica que “M.G. (…) asistió hoy 22/03/2010 a consulta (…) Presentando Diagnóstico de Has - Plexitis Cervicobraquial Crónica (…) por lo que se indica Reposo por 30 Días a partir de la presente Fecha: 22/03/2010”; el mismo no llena los extremos requeridos por Ley a los efectos de su validez ante el Organismo al cual presta el servicio, conforme fue analizado supra, y considerando que la ciudadana fue debidamente informada de lo acaecido e investigado por el Ente hoy querellado, sin presentar en todo caso prueba alguna que justificara lo anterior; considera este Tribunal que debe tenerse como no válido el referido reposo a los efectos de justificar su inasistencia, por no cumplir con lo exigido por Ley.

Cabe agregar además que a la ciudadana M.G., le fue requerida en diversas oportunidades el trámite de su incapacidad, -puesto que se mantuvo por más de un (01) año y diez (10) meses de reposo mediante constancias emitidas por un médico privado-, no siendo consignada ni en la instancia administrativa ni por ante esta sede judicial constancia alguna, debiendo destacar además que la misma no hizo uso del lapso probatorio en el presente asunto.

En mérito de ello, esta Juzgadora desecha el argumento de “nulidad” y falta de eficacia aducido por la parte actora por encontrarse de reposo médico, pues el recuento realizado trae consigo que para tanto la fecha en la cual se dictó el acto administrativo como para la oportunidad de su notificación, la ciudadana M.G. se encontraba a derecho, y sin reposo médico válido alguno conforme lo exige la Ley. Así se decide.

No obstante, visto los términos de la litis, en especial la alegada estabilidad provisional por la cual la parte actora solicita la reincorporación al cargo, pasa esta Sentenciadora en primer lugar a precisar la naturaleza del ente emisor del acto recurrido.

  1. - De la Contraloría Estadal y de las potestades de administración de personal.

    Por tratarse de un asunto en el cual la Contralora Estadal removió a una funcionaria de la Contraloría, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicho Ente.

    Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:

    Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público

    .

    Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo cual a criterio de este Juzgado abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, tal fundamento ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

    En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que “La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitano y de los Municipios”.

    De hecho, observa este Juzgado que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de la Corte Segunda, Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: M.G.V.. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).

    En similar forma, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2008-514, de fecha 14 de abril de 2008, al indicar que:

    Ahondando en lo expuesto, oportuno resulta para esta Corte referir la Sentencia Número 2007-2057 del 9 de octubre de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: I.M.R.M. vs. Contraloría General del Estado Monagas, en el sentido siguiente:

    Al respecto, deben realizarse algunas consideraciones con respecto a la autonomía de la Contralorías Estadales, para lo cual debe indicarse, que el artículo 163 de la Carta Magna le confiere rango constitucional a las Contralorías Estadales, atribuyéndoles autonomía orgánica y funcional, determinando de forma general las principales competencias de dichos órganos, cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Estadal, designado mediante concurso público. Es decir, que por estar atribuida directamente por la Constitución, en cuanto a la autonomía orgánica y funcional de las Contralorías Estadales referida, estamos en presencia de una autonomía de primer grado, la cual puede ejercerse directamente sin necesidad de intermediación de norma legal establecida en el ordenamiento jurídico general.

    …Omissis…

    Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía funcional, organizativa y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, aceptado por esta Corte en diversos fallos, razón por la cual se sostiene que, ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores en lo estatal, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.

    …Omissis…

    (…) [En] el caso de las Contralorías Estadales se considera que se debe aplicar en primer lugar su Estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.

    (Subrayado de este Juzgado)

    Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los estados gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, entre otras cosas, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

    De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines, así se declara.

    2.- De la naturaleza del cargo desempeñado por la hoy querellante.

    I. Forma de ingreso al ente estadal, fecha y cargos desempeñados.

    Inicialmente se observa que la querellante comenzó a prestar servicios como “Operador de Computadora”, para la Contraloría del Estado Portuguesa, mediante “contrato” celebrado en fecha 03 de mayo de 1996, por espacio de dos (02) meses, contados a partir del día 1º de marzo del mismo año. (Folios 01 y 02 de la primera (1º) pieza de antecedentes administrativos)

    Dicho cargo lo continuó desempeñando según contratos de fechas 17 de junio, 18 de julio y 16 de agosto del año 1996. (Folios 03 al 09).

    Posteriormente, al folio once (11) de la primera (1º) pieza de antecedentes administrativos se observa oficio Nº 130, suscrito por el Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Portuguesa, en fecha 28 de agosto de 1996, a través del cual le informa a la ciudadana M.G. que fue designada a partir del 02 de septiembre del mismo año, para el cargo de “Operador de Equipos de Computación” en la Contraloría del Estado.

    En fecha 24 de abril de 2003, mediante Memorando de la misma fecha, “(…) con ocasión de la entrada en vigencia de la nueva estructura orgánica y funcional de éste Órgano Contralor, de conformidad a Resolución Organizativa Nº 07 de fecha 27 de marzo de 2003 (…) a partir de la presente notificación estará prestando sus servicios en la Dirección Técnica (…)”.

    Seguidamente se observan diversas planillas de permisos, inasistencias y retardos, que reflejan a la ciudadana M.d.C.G., como “Operador de Soporte Técnico”, lo cual la referida ciudadana aduce en su escrito libelar se debió a la clasificación otorgada mediante “Resolución Nº 10 de fecha 1º de abril de 2004”.

    En fecha 07 de marzo de 2007, la hoy querellante, fue notificada de la reclasificación al cargo de “Operador de Soporte Técnico I”, como consecuencia de la Resolución Nº 04 de fecha 17 de enero de 2007. (Folio 39 de la segunda (2º) pieza de antecedentes).

    Finalmente, mediante Resolución Nº 08, de fecha 12 de abril de 2010, la ciudadana Contralora del Estado Portuguesa, remueve y retira a la ciudadana M.G., del cargo que venía desempeñando como “Operador de Soporte Técnico I”, adscrita a la Dirección Técnica “(…) cargo éste de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción (…)”.

    Ahora bien, de los elementos referidos supra, se desprende que la hoy querellante ingresó a la Contraloría del Estado Portuguesa bajo el cargo denominado “Operador de Computación”, según contrato con vigencia desde el 1º de marzo de 1996, y egresó como “Operador de Soporte Técnico I” en fecha 13 de abril de 2010.

    Así pues, se observan como funciones del último de los cargos desempeñados las siguientes (folio 35 del expediente principal, formando parte de los elementos consignados anexos al escrito libelar):

    Instala y opera unidades periféricas de entrada y salida

    , “Presta asistencia técnica a los usuarios en el mantenimiento de los sistemas informáticos”, “Ejecuta el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos y sistemas informáticos”, “Realiza respaldos de la base de datos y de cualquier otro archivo”, “Transcribe datos de documentos frente a la base de datos”, entre otras.

    En efecto, la Resolución Nº 04, de fecha 17 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, considera como uno de los cargos del referido organismo de los denominados de confianza, al cargo de “Operador de Soporte Técnico I”. Debiendo indicar además que la misma se encuentra plenamente vigente, y no sujeta a impugnación en el presente asunto.

    A su vez, por Sentencia Nº 2009-828, en fecha 21 de septiembre de 2009, caso: J.A.S.V. contra la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, expediente Nº AP42-R-2009-000124, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que:

    “Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: H.J.N.M., en la cual expresó lo siguiente:

    …Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. (…)

    Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.

    (Subrayado de este Juzgado)

    Visto lo intrínseco de la confidencialidad, considera esta Sentenciadora que se encuentra ajustada al cargo desempeñado, pues el manejo del “respaldo” de información, se entiende como la manipulación de data para su “Apoyo, protección, garantía” (Definición extraída de la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia Española), considerando que el ente Contralor es el encargado de examinar la legalidad y corrección del gasto público, y que como consecuencia de ello recoge información de la cual su propia naturaleza no le permite ser revelada con liberalidad y debe ser resguardada con la debida diligencia, prudencia y discreción; igualmente considera quien aquí juzga que su criterio coincide con la clasificación otorgada en el referido manual al señalar al referido cargo como de confianza.

    En razón de lo referido con anterioridad se verifica que la querellante de autos para el momento de su egreso de la Administración Pública detentaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

    No obstante, por la forma y fecha de ingreso de la referida ciudadana al Ente estadal querellado, se hace de transcendental importancia de seguida abordar ciertas consideraciones.

    II Condiciones a observar conforme a la fecha de ingreso de la querellante a su inicial cargo.

    En tal sentido, en este caso en particular se hace necesario analizar las condiciones existentes a la fecha de ingreso de la querellante a la Contraloría del Estado Portuguesa, vale decir, al 1º de marzo de 1996.

    Así pues, para la fecha de ingreso de la ciudadana querellante a la Administración Pública Estadal, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, a la cual se hará referencia en lo sucesivo.

    La referida Ley preveía en su momento lo siguiente:

    Artículo 2°: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    De forma que, para ser funcionario de carrera implicaba lo siguiente:

    Artículo 3°: Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.

    (Subrayado de este Juzgado)

    Siendo que el artículo 35 eiusdem, exigía para el ingreso a la Administración Pública lo siguiente:

    La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuara mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuara mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificaran a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

    . (Negritas de este Juzgado)

    En tal sentido, se debe precisar que si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les consideraba funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se debe en mayor cuantía a la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.

    Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

    En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

    En este orden de ideas, por haber quedado evidenciado supra que la querellante ingresó a la Contraloría del Estado Portuguesa en fecha 1º de marzo de 1996 mediante contrato de trabajo, y posteriormente, en fecha 28 de agosto del mismo año fue “Designada”, tal como consta en los antecedentes administrativos remitidos, resulta propicio hacer mención a la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, dicha Corte manifiesta que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento o sucesivos contratos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconoce el status de funcionario de carrera.

    La Corte precisó en la aludida sentencia que:

    Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)

    . (Negrillas del Juzgado)

    En sintonía con lo expuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, Exp. Nº AP42-R-2007-000175, precisó que:

    En este orden de ideas, esta Corte advierte que acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), de esta forma se tiene que la recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara

    Dicho esto, es forzoso para esta Sentenciadora concluir que la ciudadana M.G. debe ser catalogada a los efectos de este fallo una funcionaria de carrera, -ocupando al momento de su egreso un cargo de libre nombramiento y remoción- pues las circunstancias que rodean el asunto encuadran perfectamente con lo descrito por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes fallos. Así se decide.

    En efecto, en virtud del status de la querellante de autos, corresponde a esta Sentenciadora entrar de seguidas a revisar la forma de retiro de la Administración Pública Estadal.

    III Forma de egreso del Ente querellado

    Al respecto, se considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, cuando precisó lo siguiente:

    En este punto, es necesario indicar, retomando la solicitud de la parte querellante, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

    Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

    En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

    En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

    (…) cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

    En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

    Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.

    Precisado lo anterior, esto es que un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción se le debe conceder el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, resulta necesario, hacer referencia a las diferencias existentes entre los actos administrativos de remoción y de retiro, en efecto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, los funcionarios de libre nombramiento y remoción y los funcionarios afectados por medidas de reducción de personal.

    La remoción en el caso de los funcionarios de carrera que se encuentren en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público puesto que estos funcionarios pueden ser reincorporados en un cargo de igual o mayor jerarquía y con una remuneración similar al cargo que desempeñaba; mientras que el retiro implica la finalización de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en los casos en que se aplica la medida de reducción de personal.

    De allí, se concluye que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.

    El acto administrativo de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél. Si bien en ocasiones ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios y efectos distintos.

    Ello así, se advierte que en la parte motiva de la sentencia N° 2006-02560 dictada por esta Corte el 31 de julio de 2006, de la cual se solicita “aclaratoria”, se señaló que “(…) el recurrente es un funcionario de carrera, que se desempeñaba en un cargo de confianza Jefe Médico I, calificado así por medio del referido Decreto Presidencial, por lo que se considera que la Administración, para poder removerlo y posteriormente retirarlo, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación. Así se decide”

    Con fundamento en lo anterior, esta Corte se pronunció en su dispositiva, en el ordinal 4.2 de la siguiente manera: “Se declara nulo el acto de retiro, en consecuencia, se ordena la reincorporación del funcionario por el lapso de un (1) mes, a un cargo de igual o superior jerarquía al desempeñado por el querellante, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias”.

    En consonancia con lo expuesto, se observa que el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado”. (Subrayado y Negritas de este Juzgado)

    Igualmente, la referida Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia dictada en fecha 31 de enero del año 2011, en el expediente Nº AP42-N-2003-001235, precisó que:

    “Ahora bien, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió efectuarse dentro del lapso de disponibilidad conferido al ciudadano J.S.G., y al que tenía derecho el querellante, por ser un funcionario de carrera, tal y como lo reconoció la Administración en la notificación del acto de remoción, de fecha 30 de octubre de 2000, notificado en fecha 2 de noviembre de 2000 (Folios 55 y 56 del expediente administrativo), en la cual refirió lo siguiente:

    (…) Asimismo, por cuanto posee usted la condición de funcionario de carrera, ocupando un cargo de Confianza, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, pasa usted a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contados a partir de la presente notificación. En el transcurso del precitado término, esta Dirección de Personal tomará las medidas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración

    .

    En el mismo orden de ideas, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.

    En virtud de lo anterior, advierte esta Alzada, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias.

    Siendo ello así, infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el ente querellado no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.

    En el caso de marras, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines de lograr la ubicación del funcionario en otro órgano o ente de la Administración Pública, en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, debe esta Corte declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.

    Ahora bien, vista la nulidad del acto de retiro, y tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: E.J.V.M.V.. Ministerio del Interior y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: C.J.E.V.. El Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.

    En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: M.E.P.G.V.. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:

    Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara

    . (Destacado de este fallo).

    Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que el Concejo Municipal, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano J.S.G., con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se declara”.

    En tal sentido, de las sentencias antes transcritas, se desprende de manera precisa que cuando un funcionario de carrera ostente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; se entiende que tal desempeño en ningún momento lo “despoja” de su condición de funcionario de carrera, sin embargo, tampoco implica que se mantenga con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios.

    En efecto, cuando un funcionario de carrera administrativa esté desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, se entiende garantizado previo a su “retiro”, tanto el pase a situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, como las gestiones reubicatorias durante el referido período.

    Ello así, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar efectivamente las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, procediendo el retiro sólo si han sido infructuosas las señaladas gestiones, siendo imposible reincorporarlo a un cargo para el cual estuviese calificado.

    Referido lo anterior, por tratarse el caso de marras de una ciudadana con status de funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, procede esta Sentenciadora a revisar el acto administrativo por medio del cual separan a la querellante del cargo que venía desempeñando para la Contraloría del Estado Portuguesa, a cuyos efectos transcribe lo siguiente: (Folio 18 y ss.)

    Resolución Nº 08

    …Omissis…

    En uso de las atribuciones que me confiere la Resolución Nº 01-00-62 (…) emanada del Contralor General de la República (…) a través de la cual se me designa, como Contralora Interventora de la Contraría del Estado Portuguesa (…)

    CONSIDERANDO

    Que es atribución del Contralor o Contralora del Estado Portuguesa, la Administración del Personal Empleado (…)

    CONSIDERANDO

    Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública describe quienes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…)

    …Omissis…

    CONSIDERANDO

    Que la Resolución Nº 04 de fecha 17/01/2007, referente al Manual Descriptivo de Cargos de esta Contraloría del Estado Portuguesa dispone que los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a esta Contraloría de Estado son de confianza, entre estos el cargo de Operador de Soporte Técnico I (…)

    CONSIDERANDO

    (…) En este sentido la funcionaria en cuestión ejecuta trabajos referentes a la examinación y mantenimiento de los sistemas de información e informáticos en general, de acuerdo con las normas de los procedimientos establecidos de la gestión administrativa y de inspección y fiscalización del organismo, lo que conlleva a la confianza y a la confidencialidad en el manejo de toda la información de la Contraloría del Estado.

    RESUELVE

    Artículo 1: Remover a partir de la fecha de la notificación de la presente Resolución, a la funcionaria M.d.C.G. (…) del cargo de Operador de Soporte Técnico I, adscrita a la Dirección Técnica, cargo éste de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en la Resolución Nº 04 (…) además con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…) Tal remoción se hará efectiva a partir de la notificación a la referida ciudadana y en consecuencia queda retirada de este Organismo.

    …Omissis…

    . (Negritas de este Juzgado)

    Ante lo expuesto, se verifica que el Ente querellado, mediante el acto administrativo recurrido, procedió a remover y retirar a la ciudadana M.G., sin garantizarle el derecho a la estabilidad que como funcionaria de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción le correspondía.

    Considerando lo antes examinado, es forzoso para quien juzga anular el acto administrativo recurrido únicamente en lo que respecta al retiro de la ciudadana del Ente querellado, -pues la remoción forma parte de la discrecionalidad que posee todo órgano de la Administración Pública en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento-.

    En consecuencia, lo conducente en el caso de marras sería ordenar su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad; no obstante tanto de los alegatos de las partes como de los elementos probatorios cursantes en autos se observa que en la Contraloría del Estado Portuguesa actualmente no existen cargos considerados como de carrera, por lo que no procede dicha reincorporación bajo estos términos.

    No así, para el caso de marras, lo procedente es ordenar en todo caso que el Ente querellado realice las gestiones reubicatorias a que haya lugar en otros entes de la Administración Pública, con el consecuente pago del salario correspondiente durante el mes respectivo, advirtiendo que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad, sino que por el contrario, están orientadas a dar cumplimiento a dispositivos legales, de forma que es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria. Así se decide.

    Para concluir con el análisis de fondo debe señalar esta Sentenciadora que en virtud de todo el argumento jurídico y jurisprudencial expuesto en el presente fallo, contrario a lo aducido por la parte actora se verifica que la Contraloría Estadal sí posee potestad para declarar qué cargos -dentro de su estructura organizativa, según sus consideraciones- responden a los denominados de libre nombramiento y remoción, siendo que para el caso de marras su decisión la basó tanto en las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en las funciones que desempeñaba la querellante para el ente querellado, además de lo contenido en la Resolución Nº 04, de fecha 17 de enero de 2007, referente al Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa.

    Por lo tanto afirma quien aquí juzga, que con el acto administrativo dictado, específicamente en cuanto a la remoción de la querellante del cargo desempeñado, no se configuró actuación inconstitucional alguna, ni se incurrió en el vicio de falso supuesto, ni mucho en ausencia de base legal. Así se decide.

  2. - De las demás pretensiones

    Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de cancelación de “(…) cualquier otro beneficio socio-económico que no implique prestación efectiva del servicio como bono de alimentación y vacaciones (…)”, esta Sentenciadora estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

    Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

    ...Omissis…

    3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance

    .

    Tal norma establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, no se acuerda lo solicitado por concepto de cancelación de “(…) cualquier otro beneficio socio-económico que no implique prestación efectiva del servicio como bono de alimentación y vacaciones (…)”. Así se decide.

    En lo que respecta a los intereses solicitados, visto que el pago acordado en el presente fallo se circunscribe al sueldo del mes durante el cual se realicen las gestiones reubicatorias, es decir, una causación futura donde actualmente no se verifica mora, resulta forzoso para este Tribunal negar el pago del referido concepto. Así se decide.

    En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.d.C.G.M., asistida por el abogado R.G.R., ambos ya identificados, contra la Contraloría del Estado Portuguesa.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.D.C.G.M., asistida por el abogado R.G.R., ambos ya identificados, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

  1. Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 08, de fecha 12 de abril de 2010, suscrito por la Contralora del Estado Portuguesa, sólo en lo que respecta al retiro de la querellante del cargo desempeñado.

  2. Se ORDENA a la Contraloría del Estado Portuguesa, realizar durante el período de un (01) mes las gestiones reubicatorias correspondientes, con el consecuente pago del salario del referido período.

  3. Se NIEGA el pago reclamado bajo el concepto de intereses de mora.

TERCERO

No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto.

Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Procurador General del Estado Portuguesa conforme lo prevé el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria Temporal,

Anthoanette K. Legisa H.

Publicada en su fecha a las 3:10 p.m.

D2.- La Secretaria Temporal,

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