Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 21 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución21 de Mayo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlejandro José Perillo Silva
ProcedimientoApelación De Sentencias

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 21 de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-006937

ASUNTO : OP01-R-2014-000094

PONENTE: A.J.P.S.

ACUSADOS: ciudadanos M.T.P. y J.A.A.

DEFENSORA PÚBLICA: abogada Y.F.A., Defensora Pública Primera (1ª) en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta

FISCALA: abogada A.G., Fiscala Novena (9ª) del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta

PROCEDENCIA: Juzgado Único de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta

DELITO: Cómplice en el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa y Violencia Sexual en grado de Tentativa

MOTIVO: Apelación contra sentencia

DECISIÓN: Con lugar apelación. Anula sentencia recurrida. Ordena nuevo juicio

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.F.A., Defensora Pública Primera (1ª) en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos M.T.P. y J.A.A., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Único de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 24 de febrero de 2014, que condenó a los prenombrados ciudadanos a cumplir la pena de Ocho (8) años y Nueve (9) meses de prisión, por haberlos encontrado culpables, a la primera de los mencionados, por el delito de Cómplice Necesaria en el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, tipificado en el artículo 43, tercer aparte; y, artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 77, ordinal 8º, 80 y 84, ordinal 3º, del Código Penal; y, al segundo de los mencionados, por la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en grado de Tentativa, descrito en el artículo 43, tercer aparte; y, artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.; en concordancia con los artículos 77, ordinal 8º, y 80, del Código Penal; sustentando su recurso en lo establecido en el artículo 109, numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V..

ANTECEDENTES

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada A.J.P.S., tal como consta en el folio 82 (cuaderno separado).

En fecha 05 de mayo de 2014, esta Superioridad dictó auto (f. 83, cuaderno separado), dándole entrada a la presente causa en los siguientes términos:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto N° OP01-R-2014-000094, constante de ochenta y dos (82) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio N° JVCM-515-14, de fecha treinta (30) de abril del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, interpuesto en fecha treinta y uno (31) de marzo del año dos mil catorce (2014), por la Abogada Y.F.A., en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006937, seguido a los acusados A.A. y M.T.P., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EM GRADO DE TENTATIVA COM AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y 65 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y artículo 80 y 77 numeral 8 del Código Penal y COMPLICE NECESARIA EM EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EM GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y 65 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y artículos 80, 84 numeral 3 y 77 numeral 8 del Código Penal, contra decisión proferida por el Tribunal A Quo, en fecha siete (07) de febrero del año dos mil catorce (2014) y publicada en fecha veinticuatro (24) de febrero del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente A.J.P.S.. Dejándose expresa constancia que se recibió asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006937, constante de cuatrocientos cuarenta y cinco (445) folios útiles, y un cuaderno separado de escabinos signado con el N° OP01-P-2011-006937, constante de treinta y un (31) folios útiles, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación de sentencia. Cúmplase…’

Riela al folio 84 (cuaderno separado), auto de fecha 08 de mayo de 2014, por medio del cual esta Corte de Apelaciones admite el presente recurso de apelación, cuyo contenido es el que sigue:

‘…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Sentencia, signado bajo el Nº OP01-R-2014-000094, interpuesto por la Abogada Y.F.A., en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 numeral 2 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contra la Sentencia dictada en fecha siete (07) de febrero del año dos mil catorce (2014) y publicada en fecha veinticuatro (24) de febrero del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006937, seguido a los acusados A.A. y M.T.P., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y 65 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y artículo 80 y 77 numeral 8 del Código Penal y COMPLICE NECESARIA EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y 65 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y artículos 80, 84 numeral 3 y 77 numeral 8 del Código Penal. Este Tribunal Colegiado ADMITE el presente Recurso de Apelación de Sentencia, en cuanto Ha Lugar en Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. En consecuencia, se ordena fijar la Audiencia Oral para el día miércoles catorce (14) de mayo del año dos mil catorce (2014), a las 10:30 horas de la mañana. Notifíquese a las partes del presente Auto y ordénese el traslado del acusado de autos. Cúmplase…’

Consta del folio 94 al 96, acta de la audiencia oral celebrada ante esta Corte de Apelaciones, en fecha 14 de mayo de 2014.

Este Despacho Judicial Superior, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto OP01-R-2014-000094, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

La abogada Y.F.A., Defensora Pública Primera (1ª) en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos M.T.P. y J.A.A., suscribe escrito recursorio (fs. 01 al 10, cuaderno separado), en los términos que siguen:

‘…Yo, Y.F.A., Defensora Pública Primera en materia de Violencia Contra la Mujer adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en mí carácter de Defensora de los ciudadanos J.A.A. Y M.T.P., en el Asunto signado bajo el N° 0P01-P-2011-006937, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., ocurro ante su competente autoridad, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, conforme a lo dispuesto en el Artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., contra decisión publicada por éste Tribunal, en fecha 24 de Febrero de 2014, mediante la cual, DECLARA CULPABLE A LOS CIUDADANOS J.A.A. Y M.T.P., por ser autor responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENERICA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y articulo 80 y 77.8 del Código Penal; y, COMPLICE NECESARIA EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y articulo 80, 84 numeral 3º y 77.8 del Código Penal, respectivamente; y los CONDENA a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION.

MOTIVO DEL RECURSO

Conforme a las previsiones insertas en el Artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., denuncio LA FALTA DE MOTIVACION POR CONTRADICCION DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

De la simple lectura de la sentencia recurrida, se evidencia una incongruencia entre el fallo judicial dictado por el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, y los términos en que la Fiscal del Ministerio Publico formulo sus pretensiones, circunstancia esta que vulnera el principio de contradicción y es lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el Articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A este respecto, estimo prudente destacar, que la Representación Fiscal, titular de la acción penal y parte de buena fe en el proceso, Acuso formalmente al ciudadano J.A.A., como autor responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 del Código Penal; y a la ciudadana M.T.P. como COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 y 84 numeral 3º del Código Penal; posteriormente, en la oportunidad de exponer SUS CONCLUSIONES en la celebración del Juicio Oral y Privado, la Representación Fiscal solicitó al ciudadano Juez emitiera un veredicto de CULPABLE, por ser el ciudadano J.A.A., autor responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 del Código Penal; y por ser la ciudadana M.T.P., COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 y 84 numeral 3º del Código Penal, mas sin embargo, el ciudadano Juez sin haber anunciado un cambio de Calificación Jurídica, tal como lo previene el Articulo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y sin haber sido requerido por la Fiscal del Ministerio Publico, emitió un veredicto de culpable por un delito distinto al requerido por la Representación Fiscal, generándose un desajuste entre el fallo judicial dictado y las pretensiones requeridas por la Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de exponer sus conclusiones, conculcándose de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva y el Derecho a la Defensa prevista en los Artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (negrillas del recurrente)

En este orden de ideas, señalaremos los argumentos esgrimidos por la Fiscal del Ministerio Publico y transcritos en la sentencia publicada en fecha 24 de Febrero de 2014, por el ciudadano Juez de Juicio con competencia en Violencia contra la Mujer:

CAPITULO VII

DE LAS CONCLUSIONES

Posteriormente de conformidad con el articulo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa a la recepción de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y por la defensa en su totalidad y una vez llegada la oportunidad procesal pertinente, se les concedió el derecho de palabra a las partes para que expusieran sus conclusiones, manifestando el Ministerio Publico entre otras cosas que: A través del presente debate el ciudadano juez si escuche los testimonios que rindieron los expertos, funcionarios policiales, testigos presenciales de hecho y víctima no cabe duda que quedo totalmente la responsabilidad de los ciudadanos J.A.A., nacido en Ciudad Ojeda, Estado Zulia, en fecha 10/10/1963, de 48 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.037.285, por ser autor responsable del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 43 tercera aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con el articulo 80 del Código Penal y la ciudadana M.T.P., quien es de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 15.296.781, estado civil casada, por ser autor responsable del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 43 tercera aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con el articulo 80 y 84 numeral 3º del Código Penal.... en cuanto a la complicidad demás ciudadano M.T. la perpetración del hecho asistencia para que se realizara tanto ante de las ejecución como durante la misma la cual fue ella la que lleva la niña al lugar del hecho, por todo lo anteriormente expuesto solicito ciudadano juez... declare culpable J.A.A.... por ser autor responsable del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 43 tercera aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relacion con el articulo 80 del Código Penal, y a la ciudadana M.T.P. por ser autor responsable del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 43 tercera aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con el articulo 80 y 84 numeral 3º del Código Penal...”

CAPITULO VII

DEL ANALISIS, COMPARACION Y VALORACION DE LAS

ANTERIORES PRUEBAS SE OBTIENE

  1. EN CUANTO AL TIPO PENAL. ATENDIENDO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

DEL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL.

...En el presente asunto el tipo penal prevé un agravante especifica en los casos que el hecho delictivo se comete en perjuicio de una niña y siendo que efectivamente el delito se cometió en contra de una niña de 10 años de edad cuya identidad se omite de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niña y Adolescentes es por lo que aplica la agravante especifica.

Como circunstancia agravante genérica se presentan las previstas y sancionadas en el articulo 65 numeral 5º de de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 77 numeral 8º del Código Penal, toda vez que todos los hechos que fueron debidamente acreditados en el curso del juicio oral fueron cometidos en grupo de personas toda vez que los participantes como sujetos activos son J.A.A. y M.T.P., así como se cometió el delito abusando y aprovechando la superioridad de la fuerza toda vez que J.A.A. y M.T.P. son personas adultas y la víctima una niña que de acuerdo a su contextura tenia aun menos posibilidades de defenderse mas allá que este tipo de delitos involucran mas que un ataque a la integridad física y sexual es un ataque a la integridad psicológica sexual lo que debilita a la víctima y facilita la perpetración del hecho.

En el presente caso se pudo verificar que tales situaciones de hecho encuadran perfectamente dentro del tipo penal VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENERICA, previsto y sancionado en el Artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujeres a una V.L.d.V., y articulo 80 y 77.8 del Código Penal; cometido por el ciudadano J.A.A.; y el delito de COMPLICE NECESARIA EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el Artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y articulo 80 y 84 numeral 3 y 77.8 del Código Penal cometidos por M.T.P..

... Ahora bien en el desarrollo del juicio oral se determino efectivamente el grado de participación y en consecuencia la responsabilidad de la ciudadana M.T.P. en la ejecución del delito que realizo J.A.A., siendo que la conducta de la acusada anteriormente mencionada se adecua al tipo penal de COMPLICE NECESARIA EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., y articulo 80 y 84 numeral 3 y 77.8 del Código Penal...

De los extractos de la Sentencia transcrita up supra, se evidencia que la Representación Fiscal, solicitó al ciudadano Juez de Juicio emitiera un veredicto de CULPABLE, por ser el ciudadano J.A.A., autor responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 del Código Penal; y por ser la ciudadana M.T.P. COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 y 84 numeral 3º del Código Penal, no obstante ello, el ciudadano Juez de Juicio sin haber anunciado un cambio de calificación jurídica, tal como lo previene el Articulo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, emitió un veredicto de culpable por un delito distinto al requerido por la Representación Fiscal, valga decir, “COMPLICIDAD NECESARIA” y con unas AGRAVANTES GENERICAS Y ESPECIFICAS no requeridas por el Ministerio Publico, generándose una incongruencia entre el fallo judicial dictado y las pretensiones requeridas por la Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de exponer sus conclusiones, conculcándose de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva y el Derecho a la Defensa prevista en los Artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al dictar el ciudadano Juez de Juicio una Sentencia CONDENATORIA contra la ciudadana M.T.P. como COMPLICE NECESARIA EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, le agrava la situación jurídica a la acusada, ya que en primer lugar, no fue requerido por la representación fiscal, en segundo lugar, no fue anunciado como cambio de calificación jurídica por el juez, y en tercer lugar, este calificativo de cómplice necesario que esta previsto en la parte infine del Articulo 84 del Código Penal, implica que no se hace merecedora de la disminución de pena prevista en dicha norma, ya que sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho que contempla la complicidad, siendo que las figuras del cooperador inmediato y del cómplice necesario, son equivalentes en cuanto a la pena que ha de aplicarse; igualmente agrava la situación jurídica de los acusados el hecho de ser sentenciados mis representados con las agravantes genéricas y especificas no anunciadas por la Representación Fiscal, y menos aun por el propio juez a través de lo previsto en el articulo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a lo planteado, estimo prudente citar la Sentencia de fecha 23-11-11, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, Exp. 10-1056. Sent. Nº 1816, se establece:

“....la jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva”, como el 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo mas o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia'...” (Negrillas del recurrente)

De la sentencia transcrita up supra, se evidencia que el Juez vulnera el principio de contradicción y violenta el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando en el fallo judicial, concede mas o concede menos o cosas distintas a lo pedido por las partes, circunstancia esta, que se adecua perfectamente a lo acontecido en la sentencia condenatoria dictada por el juez de Juicio, a quien la Representación Fiscal, solicitó emitiera un veredicto de CULPABLE, por ser el ciudadano J.A.A., autor responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 del Código Penal, sin atribuirles las agravantes genéricas y especificas consagradas en el Articulo 65.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y el articulo 77.8 del Código Penal; y por ser la ciudadana M.T.P. COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 y 84 numeral 3º del Código Penal, más sin embargo, el ciudadano Juez de Juicio sin haber anunciado un cambio de calificación jurídica, tal como lo previene el Articulo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, emitió un veredicto de culpable por un delito distinto al requerido por la Fiscal del Ministerio Público, valga decir, “COMPLICIDAD NECESARIA” y con unas AGRAVANTES GENERICAS Y ESPECIFICAS no requeridas por el Ministerio Publico, generándose un desajuste entre el fallo judicial dictado y las pretensiones requeridas por la Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de exponer sus conclusiones, conculcándose de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva y el Derecho a la Defensa prevista en los Artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (negrillas del recurrente).

Entiéndase que la CONTRADICCION EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, esta dado, por el desajuste entre la sentencia dictada por el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, quien emitió un veredicto de culpable por un delito distinto al requerido por la Fiscal del Ministerio Público, valga decir, “COMPLICIDAD NECESARIA” y con unas ATENUANTES GENERICAS Y ESPECIFICAS no requeridas por el Ministerio Publico, y sin haber anunciado un cambio de calificación jurídica, tal como lo previene el Articulo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y los términos en que la Fiscal del Ministerio Público formulo sus pretensiones en la oportunidad de exponer sus conclusiones.

Con ocasión a lo expuesto, solicito SE DECLARE CON LUGAR ESTA DENUNCIA, con la solución pretendida de ANULACION del fallo recurrido, ya que con esta sentencia se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el Articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A este respecto, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 186, de fecha 04 de Mayo de 2006, lo siguiente: “El principio de la tutela judicial efectiva, no solo garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también tiene que garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva....”

PROMOCION DE PRUEBAS

Conforme a las previsiones que contempla el único aparte del Artículo 440 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como medio de prueba, copia simple de Sentencia publicada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de Febrero de 2014.

PETITORIO

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta:

PRIMERO

ADMITA el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual, DECLARA CULPABLE A LOS CIUDADANOS J.A.A. Y M.T.P., por ser autor responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA CON AGRAVANTE ESPECIFICA Y GENERICA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y articulo 80 y 77.8 del Código Penal; y, COMPLICE NECESARIA EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y articulo 80, 84 numeral 3º y 77.8 del Código Penal, respectivamente; y los CONDENA a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION.

SEGUNDO

Que la denuncia formulada conforme a las previsiones insertas en el Artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., sea Declarada Con Lugar, y consecuencialmente, sea ANULADA la Sentencia dictada por el Tribunal a quo, y se Ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Tribunal de Juicio distinto al que emitió el fallo recurrido…’

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Cursa del folio 69 al folio 77 (cuaderno separado), escrito suscrito por las abogadas A.G. y MAYBA R.S., Fiscalas Novena (9ª) y Auxiliar Novena (9ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por medio del cual dan formal contestación al recurso de apelación, así:

‘…Quienes suscriben, A.G. y MAYBA R.S., actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio Noveno y Fiscal Auxiliar Interino Noveno con competencia en el Sistema de Protección el Niño, Niña, Adolescentes y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, encontrándome dentro del lapso establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., pasamos a dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto por la abogada Y.F.A., Defensora Pública Primera en materia de Violencia contra la Mujer adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora de los ciudadano J.A.A. y M.T.P., en el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2011-006937, en contra de la Sentencia Condenatoria publicada en fecha 24 de Febrero de 2014, por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Nueva Esparta en los siguientes términos:

PRIMERO

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

…OMISSIS…

Al respecto esta Representación Fiscal observa:

En primer lugar, la recurrente parte de un falso supuesto al denunciar que el ciudadano Juez de Juicio emitió una dispositiva incongruente y contradictoria por las siguientes razones:

En primer lugar, la recurrente parte de un falso supuesto al denunciar que el ciudadano Juez de Juicio emitió una dispositiva incongruente y contradictoria por las siguientes razones:

En fecha 13 de Enero de 2012 fue presentada acusación en contra del ciudadano J.A.A. por la comisión del delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte (agravante especifica) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. en relación con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y contra la ciudadana M.T.P. como Cómplice en el delito de Violencia Sexual en grado de tentativa, previsto y sancionado en el articulo 43 tercer aparte (agravante específica) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 y 84 numeral 3° (el cual se refiere única y exclusivamente a la complicidad necesaria) del Código Penal; dicha acusación fue debidamente admitida por el Juez de Control en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, manteniéndose tales calificaciones durante todo el Juicio que concluyó con la publicación, en fecha 24 de febrero del corriente año, de la sentencia recurrida.

Del análisis de la sentencia se evidencia, que el Juez de Juicio consideró que quedó demostrada la culpabilidad del ciudadano J.A.A. por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA CON AGRAVANTE ESPECÍFICA Y GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. y artículo 80 y 77 del Código Penal; y la ciudadana M.T.P. por el delito de COMPLICE NECESARIA EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre los derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. y artículo 80, 84 numeral 3° y 77.8 del Código Penal. Siendo congruente dicho fallo con lo expuesto en el Escrito Acusatorio, realizando el Cómputo de la pena de la siguiente manera:

…OMISSIS…

Resulta incomprensible para esta Representación Fiscal que la Defensa alegue que la ciudadana M.T. fue condenada por un delito distinto al atribuido por el Ministerio Público, ya que en todo momento la calificación Jurídica otorgada a la acción ilegal cometida por la misma fue encuadrada por el Ministerio Público en el supuesto establecido el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, y fue precisamente éste y no otro, el delito por el cual fue condenada por el Juez de Juicio. Por lo tanto no le fue aplicada la rebaja referida por la Defensa, en virtud de que su condición de COMPLICE NECESARIA la excluye de la misma. En este orden de ideas es menester traer a colación, sentencia emanada del tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal (decisión del 25 de Abril de 2011) con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, la cual expone:

…OMISSIS…

En este sentido, es evidente que el Juez de Juicio motivó adecuadamente su sentencia en relación a la Complicidad Necesaria de acuerdo a lo solicitado por el Ministerio Público y en base a las disposiciones legales y máximas de experiencia con respecto a tal figura y el cómputo de la pena lo realizó estrictamente apegado a la disposición legal contenida en el Artículo 84 numeral 3° del Código Penal.

En relación con la aplicación de la AGRAVANTE ESPECÍFICA a ambos penados, esta agravante también fue calificada por el Ministerio Público, ya que la misma se encuentra debidamente prevista en el tercer aparte del Artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y de manera contundente el Ministerio Público fundamentó su acusación en esta agravante por ser la victima una niña de apenas 09 años de edad en el momento que ocurrieron los hechos, e igualmente así lo solicita en sus conclusiones cuando taxativamente indica:

…OMISSIS…

Por lo tanto, mal podría afirmarse, tal y como lo hizo la Defensa Pública en su Escrito de Apelación, que la aplicación de la agravante específica contenida en el Artículo 43 en su tercer aparte no fue solicitada por el Ministerio Público ni anunciada por el Juez de Juicio durante el Debate Oral, sino durante el P.P..

Por otro lado, en lo que respecta a las AGRAVANTES GENÉRICAS del Artículo 65numeral 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. y Artículo 77 numeral 8 del Código Penal, si bien es cierto que el Ministerio Público no las solicitó ni las contempló en su escrito de Acusación, no es menos cierto que SI se estipuló la agravante del Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dicha agravante de conformidad con Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 247 de fecha 30/05/2006 (Exp C06-0210) todos los Jueces tienen la obligatoriedad de observar al momento de Dictar una Sentencia Condenatoria; razón por la cual quienes suscriben consideran que el Juez de Juicio equiparó la agravante genérica prevista en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a las contempladas tanto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. como el Código Penal, y ello no alteró de ninguna forma el cómputo de la pena anteriormente transcrito sino que su mención fue únicamente a los fines de crear conciencia de la magnitud del daño causado, en razón de que, como ya se mencionó, la victima en el presente caso es una niña de apenas 9 años de edad para el momento en que ocurrieron los hechos preliminar y sin embargo haya sido valorado por el Juez de Juicio.

Entonces yerra la defensa en señalar que el Juez vulneró el principio de contradicción y la Tutela Judicial Efectiva, ya que con lo anterior queda suficientemente demostrada la congruencia entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon las pretensiones, obteniendo en definitiva una sentencia razonada y suficientemente motivada donde prevaleció la perfecta adecuación de los Hechos al Derecho, habiéndose garantizado la tutela judicial efectiva en todo momento, cumpliendo así con la premisa contenida en la Decisión Nº 186 de fecha 04 de Mayo de 2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual indica: “El principio de la tutela judicial efectiva no solo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución y acceso al planteamiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también tiene que garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

En este sentido, se aprecia, que el Juez de Juicio realizó el debido análisis, comparación y concatenación de cada medio probatorio evacuado en el Juicio Oral, y por lo tanto, no le asiste razón a la defensora recurrente, se cumplió en la sentencia con la exigencia legal de motivación y contradicción la cual es expresa, clara, completa, lógica, coherente y suficiente, con estricta sujeción de la sana critica, en la apreciación de las pruebas, siguiendo de esta forma el criterio pacifico y reiterado de nuestro m.T., señala:

…OMISSIS…

Por lo que se constata de las conclusiones efectuadas por el Juez de Juicio, que las mismas se efectuaron según las normas de valoración de los elementos de prueba, concatenando todos y cada uno de estos elementos antes mencionados.

En consecuencia, esta Representación Fiscal, solicitamos muy respetuosamente, declare SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Defensa Pública de los los(sic) ciudadanos J.A.A. y M.T.P., en el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2011-006937

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente, declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública del ciudadano J.A.A., por ser autor responsable de la comisión del Delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el Artículo 80 del Código Penal; y de la ciudadana M.T.P. por ser CÓMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el Artículo 80 y 84 numeral 3 del Código Penal.

A tal efecto, solicito CONFIRME la sentencia definitiva dictada en el juicio oral, publicada el 24 de Febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer de esta misma Circunscripción Judicial, que declaró culpable al ciudadano J.A.A., por ser autor responsable de la comisión del Delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el Artículo 80 del Código Penal; y a la ciudadana M.T.P. por ser CÓMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el Artículo 80 y 84 numeral 3 del Código Penal en perjuicio de una niña de 09 años de edad, cuya identidad se omite de conformidad con el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…’

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA EN LA CORTE DE APELACIONES:

Del folio 94 al folio 96 (cuaderno separado), aparece acta de la audiencia oral y privada celebrada ante esta Alzada, la cual dejó constancia de lo siguiente:

‘…En el día de hoy, miércoles catorce (14) de mayo del año dos mil catorce (2014), siendo la hora fijada por este Despacho Judicial Colegiado para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública convocada de conformidad con lo ordenado en el artículo 111 Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en el Asunto Penal seguido a los acusados J.A.A. y M.T.P., en el asunto signado con el N° OP01-R-2014-000094, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a cargo de la Jueza Presidenta, Y.C.M., quien ostenta la condición de Jueza Ponente, y los Jueces Integrantes A.P. y M.L.M., en compañía de la Secretaria, MIREISI MATA LEÓN. A continuación, la Jueza Presidenta solicita a la Ciudadana Secretaria verificar la presencia de las partes, constatando la misma que se encuentran presentes: Los Acusados J.A.A., venezolano, natural de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, nacido en fecha 10/10/1963, Titular de la Cédula de Identidad N° 8.037.285 y residenciado en el Sector Achipano 1, Calle la Loma Cerca del cerro, Rancho S/N cerca de la Antena, Porlamar, Municipio Mariño y M.T.P., Venezolana, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 15-11-1974, Titular de la Cédula de Identidad N° 15.296.781 y residenciado en el Sector Achipano 1, Calle la Loma Cerca del cerro, Rancho S/N cerca de la Antena, Porlamar, Municipio Mariño, debidamente asistido por la Defensora Pública Primera en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de defensa Pública de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta Abogada Y.F.A.. Dejándose expresa constancia que no se encuentran presentes la Fiscala Novena del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta, Abogada A.G., quien fue debidamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta al folio noventa y tres (93) del presente asunto ni la Apoderada Judicial de la víctima (identidad omitida), quien fue debidamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta al folio noventa y uno (91) del presente asunto. Seguidamente la Jueza Presidenta de Sala antes de iniciar el debate señalo que por tratarse de delitos que va en contra de la moral y de las buenas costumbre anuncia que el acto se va a realizar a puertas cerrada seguidamente declara abierto el acto, no sin antes hacer una exposición sucinta del objetivo de la Audiencia y de las actuaciones que integran la causa. De manera inmediata se le cede la palabra a la Parte Recurrente Y.F.A., quien expuso: “Ratifico en todo y cada una de sus partes el recurso de apelación de sentencia ejercido de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, en fecha 24 de Febrero de 2014, mediante la cual, declara culpable a los ciudadanos J.A.A. y M.T.P., por ser autor responsable de la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Tentativa con la Agravante Especifica y Genérica, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y articulo 80 y 77.8 del Código Penal; y Cómplice Necesaria en el Delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Tentativa, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte y 65.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y articulo 80, 84 numeral 3º y 77.8 del Código Penal, respectivamente; y los condena a cumplir la pena de ocho (08) años y nueve (09) meses de prisión. En este ato recurso denuncio la falta de motivación por contradicción de la sentencia recurrida, ya que se observa de la simple lectura una incongruencia entre el fallo judicial dictado por el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, y los términos en que la Fiscal del Ministerio Publico formulo sus pretensiones, circunstancia esta que vulnera el principio de contradicción y es lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el Articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De los extractos de la Sentencia transcrita up supra, se evidencia que la Representación Fiscal, solicitó al ciudadano Juez de Juicio emitiera un veredicto de culpable, por ser el ciudadano J.A.A., autor responsable de la comisión del delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 del Código Penal; y por ser la ciudadana M.T.P., Cómplice en el Delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa, tipificado en el Artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. con la agravante 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 y 84 numeral 3º del Código Penal, no obstante ello, el ciudadano Juez de Juicio sin haber anunciado un cambio de calificación jurídica, emitió un veredicto de culpable por un delito distinto al requerido por la Representación Fiscal, valga decir, “Complicidad Necesaria” y con unas agravantes genéricas y especificas no requeridas por el Ministerio Publico, generándose una incongruencia entre el fallo judicial dictado y las pretensiones requeridas por la Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de exponer sus conclusiones, conculcándose de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva y el Derecho a la Defensa prevista en los Artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al dictar el ciudadano Juez de Juicio una Sentencia condenatoria contra la ciudadana M.T.P. como Cómplice Necesaria en el Delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Tentativa, le agrava la situación jurídica a la acusada, ya que en primer lugar, no fue requerido por la representación fiscal, en segundo lugar, no fue anunciado como cambio de calificación jurídica por el juez, y en tercer lugar, este calificativo de cómplice necesario que esta previsto en la parte in fine del Articulo 84 del Código Penal, implica que no se hace merecedora de la disminución de pena prevista en dicha norma, ya que sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho que contempla la complicidad, siendo que las figuras del cooperador inmediato y del cómplice necesario, son equivalentes en cuanto a la pena que ha de aplicarse; igualmente agrava la situación jurídica de los acusados el hecho de ser sentenciados mis representados con las agravantes genéricas y especificas no anunciadas por la Representación Fiscal, y menos aun por el propio juez a través de lo previsto en el articulo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a lo planteado, estimo prudente citar la Sentencia de fecha 23-11-11, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, Exp. 10-1056. Sent. Nº 1816. en este caso en particular el Ciudadano Juez aplico la parte in fine del artículo 84 del Código Penal, lo que implica que no la hace merecedora de la disminución de pena prevista en dicha norma, por todo lo antes expuesto solicito a esta honorable Corte de Apelaciones que sea Declarada Con Lugar el presente recurso de apelación de sentencia, y consecuencialmente, sea ANULADA la Sentencia dictada por el Tribunal a quo, y se Ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Tribunal de Juicio distinto al que emitió el fallo recurrido. “Es todo”. Es todo”. Seguidamente, la Jueza Presidenta en atención al Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y los Derechos y Garantías Constitucionales que asisten al acusado y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le cede la palabra al Acusado J.A.A., quien expone: “dejo lo que estableció mi Defensora, con el debido respeto quiero decir a esta Corte de Apelaciones que soy inocente en este caso habido muchas falla pero quiero pedirle en nombre de Dios todo poderoso que toque su corazón en base al debido proceso lo que corresponde a nosotros. “Es todo” Seguidamente se le cede la palabra a la acusada M.T.P., quien expone: “No deseo declarar”. Se deja constancia que la acusada se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar. Es todo”. Acto seguido la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones le preguntó a los Jueces integrantes si iban a efectuar alguna pregunta, indicando los mismos que no realizaran preguntas. Oídos los fundamentos de la Apelación interpuesto por la Abogada Y.F.A., Defensora Pública Primera en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la complejidad del caso se reserva el lapso de establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., con el objeto de decidir sobre lo planteado. ASÍ SE DECIDE. Quedan las partes presentes notificadas de lo decidido conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasando la Ponencia al Juez Ponente A.J.P.S.. Se declara concluido el acto siendo las 11:10 horas de la tarde. Es todo…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Cursa del folio 364 al folio 370 (causa principal), acta de fecha 07 de febrero de 2014, que dejó constancia del cierra de la audiencia de juicio, en la cual se dictó el correspondiente dispositivo, en los siguientes términos:

‘…PRIMERO: Se DECLARA CULPABLE al ciudadano J.A.A., quien es de nacionalidad Venezolano, nacido en Ciudad Ojeda, estado Zulia, en fecha 10/10/1963, de 48 años de Edad, Titular de la cedula de identidad Nº 8.037.285, estado Civil Soltero, Profesión u Oficio, pescador, residenciado en sector Achipano 1, calle La Loma, cerca del cerro, Rancho S/N, cerca de la antena, Porlamar, Municipio Mariño, por ser autor responsable del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA CON AGRAVATE ESPECIFICA Y GENERICA, previsto y sancionado en el articulo 43 tercera aparte, 65. 5 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. y artículo 80 y 77. 8 de Código Penal, en perjuicio de la niña (identidad omitida); en consecuencia lo CONDENA a cumplir pena privativa de libertad de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN., la que cumplirá en el sitio de reclusión que designe el tribunal de ejecución, conforme a la artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. Y Se DECLARA CULPABLE a la ciudadana M.T.P., quien es de nacionalidad Venezolana, nacido en Mérida, estado Mérida, en fecha 10/11/1974, Titular de la cedula de identidad Nº 15.296.781, estado Civil casada, residenciada en sector Achipano 1, calle La Loma, cerca del cerro, Rancho S/N, cerca de la antena, Porlamar, Municipio Mariño por ser autor responsable del delito de COMPLICE EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el articulo 43 tercera aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., con la agravante 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con el articuló 80 y 84 numeral 3° de Código Penal, en perjuicio de la niña (identidad omitida); en consecuencia lo CONDENA a cumplir pena privativa de libertad de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN la que cumplirá en Reten Femenino de los Robles, conforme a la artículo 69 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: Se prohíbe a los agresores, a los ciudadanos J.A.A. y M.T.P. ya identificados, por si mismo o por terceras personas, el acercamiento a la mujer victima, al lugar de trabajo, de estudio y residencia, conforme al artículo 87.5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. TERCERO: Se le impone a los ciudadanos J.A.A. y M.T.P. ya identificado, la obligación de participar en programas de orientación, atención y prevención, a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá en el Escuela de Formación Socialista para la Igualdad de Género, por espacio de DOS (2) AÑOS. CUARTO: Se decreta la Privación Judicial de Libertad, a los ciudadanos J.A.A. y M.T.P. ya identificados; de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. QUINTO: Se ordena la actualización de los Registros Policiales de los ciudadanos J.A.A. y M.T.P., ya identificados, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que quede firme la presente sentencia. SEXTO: Este Tribunal remite Copia Certificado del expediente a la Fiscal superior. SÉPTIMO: Una vez firma la presente decisión, deberá ser remitida ante el Juez de Ejecución, a los fines de cumplimiento de la sanción penal que se le impone. Librase las respectivas Boletas de Privación. Concluye el acto siendo 1:00 horas de la tarde. Quedan notificadas las partes presentes, conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Es todo…’

Riela desde el folio 373 al folio 423 (causa principal), texto íntegro de la sentencia recurrida, de fecha 24 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es la siguiente:

‘…PRIMERO: Declara CULPABLE, al ciudadano: J.A.A., venezolano, natural de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, nacido en fecha 10/10/1963, Titular de la Cédula de Identidad N° 8.037.285 y residenciado en el Sector Achipano 1, Calle la Loma Cerca del cerro, Rancho S/N cerca de la Antena, Porlamar, Municipio Mariño por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA CON AGRAVANTE ESPECÍFICA Y GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y 65. 5 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. y artículo 80 y 77. 8 del Código Penal. SEGUNDO: En consecuencia se condena a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN y la accesoria de ley prevista en el artículo 66 numeral 2, relativa a la inhabilitación política. TERCERO: Declara CULPABLE, a la ciudadana M.T.P., Venezolana, natural de Mérida, Estado Mérida, nacido en fecha 15-11-1974, Titular de la Cédula de Identidad N° 15.296.781 y residenciado en el Sector Achipano 1, Calle la Loma Cerca del cerro, Rancho S/N cerca de la Antena, Porlamar, Municipio Mariño por el delito COMPLICE NECESARIA EN EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte y 65. 5 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. y artículo 80, 84 numeral 3° y 77. 8 del Código Penal. CUARTO: En consecuencia se condena a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN y la accesoria de ley prevista en el artículo 66 numeral 2, relativa a la inhabilitación política. QUINTO: No se condenan en Costas Procesales de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se decreta la Privación Judicial de Libertad, a los ciudadanos J.A.A. y M.T.P. ya identificados; de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEPTIMO: Se dictan las medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. OCTAVO: De conformidad con el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. debe participar bajo la SUPERVISIÓN DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO DE LOS TRIBUNALES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER PROGRAMAS DE ORIENTACIÓN ATENCIÓN Y PREVENCIÓN DIRIGIDOS A MODIFICAR LAS CONDUCTAS VIOLENTAS Y EVITAR LA REINCIDENCIA, POR UN LAPSO DE DOS (02) AÑOS. Dada, firmada, sellada, refrendada, leída y publicada en la Sala de Audiencias N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. NOTIFÍQUESE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN. En la Asunción a los Veinticuatro (24) días del mes de Febrero de 2014…’

ESTE ÓRGANO COLEGIADO RESUELVE:

Incumbe a esta Sala imponerse del recurso de apelación ejercido por la abogada Y.F.A., Defensora Pública Primera (1ª) en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos M.T.P. y J.A.A., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Único de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 24 de febrero de 2014, que condenó a los prenombrados ciudadanos a cumplir la pena de Ocho (8) años y Nueve (9) meses de prisión, por haberlos encontrado culpables, a la primera de los mencionados, por el delito de Cómplice Necesaria en el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, tipificado en el artículo 43, tercer aparte; y, artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 77, ordinal 8º, 80 y 84, ordinal 3º, del Código Penal; y, al segundo de los mencionados, por la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en grado de Tentativa, descrito en el artículo 43, tercer aparte; y, artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.; en concordancia con los artículos 77, ordinal 8º, y 80, del Código Penal; sustentando su recurso en lo establecido en el artículo 109, numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., explayando, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…el ciudadano Juez sin haber anunciado un cambio de Calificación Jurídica, tal como lo previene el Articulo 333 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y sin haber sido requerido por la Fiscal del Ministerio Publico, emitió un veredicto de culpable por un delito distinto al requerido por la Representación Fiscal, generándose un desajuste entre el fallo judicial dictado y las pretensiones requeridas por la Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de exponer sus conclusiones, conculcándose de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva y el Derecho a la Defensa prevista en los Artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’

Reiterando igualmente, en la audiencia oral celebrada ante esta Corte de Apelaciones (fs. 94 al 96, cuaderno separado), que soporta la apelación por cuanto,

‘…el ciudadano Juez de Juicio sin haber anunciado un cambio de calificación jurídica, emitió un veredicto de culpable por un delito distinto al requerido por la Representación Fiscal, valga decir, “Complicidad Necesaria” y con unas agravantes genéricas y especificas no requeridas por el Ministerio Publico, generándose una incongruencia entre el fallo judicial dictado y las pretensiones requeridas por la Fiscal del Ministerio Público en la oportunidad de exponer sus conclusiones, conculcándose de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva y el Derecho a la Defensa prevista en los Artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al dictar el ciudadano Juez de Juicio una Sentencia condenatoria contra la ciudadana M.T.P. como Cómplice Necesaria en el Delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Tentativa, le agrava la situación jurídica a la acusada, ya que en primer lugar, no fue requerido por la representación fiscal…’

Bien, visto el anterior planteamiento, quienes aquí deciden consideran útil consignar criterios de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

‘…Corresponde la advertencia del cambio de calificación jurídica, cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permitan considerar el apartarse de la calificación jurídica que se le ha dado al hecho, aún cuando se trate de una nueva calificación jurídica que favorezca al imputado, o de un mismo tipo penal, pero con diferente grado de participación, tal y como lo ha sostenido la Sala, y como ocurrió en el caso bajo examen. En efecto, cualquier modificación o cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de preparase para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador. El no hacer esta advertencia, aun en casos en que se favorezcan al imputado con el cambio de calificación jurídica, representaría que el proceso se realizó con violación al debido proceso y al derecho a la defensa, negándose la oportunidad a las partes de presentar nuevos elementos de prueba, que le permitan demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva calificación jurídica…’ (Sentencia Nº 295, de fecha 21 de julio de 2010)

‘…el Tribunal de Juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…’ (Sentencia Nº 070, de fecha 02 de marzo de 2010, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

‘...el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica que consideró, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como, ofrecer nuevas pruebas, éste no puede condenar al acusado por otro delito que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone, como se expresó anteriormente, que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 eiusdem, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica. Lo contrario equivaldría a someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional…’ (Sentencia Nº 258, de fecha 02 de junio de 2009, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

‘...Es obligación del Juez de Juicio hacer la advertencia del cambio de calificación, cuando en el curso de la audiencia ha apreciado, una vez culminada la evacuación de las pruebas, que los hechos dados por probados no se corresponden con la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal, ejemplo de ello, es cuando se modifica la calificación de HOMICIDIO CALIFICADO a HOMICIDIO CULPOSO; en estos casos, es necesario que el acusado ejerza efectivamente su defensa, aun cuando la pena pueda ser menor, toda vez que dicho cambio no constituye un beneficio para el justiciable, ya que se dan circunstancias distintas y requiere preparar con tiempo prudencial los argumentos, para rebatir esta nueva calificación…’ (Sentencia Nº 639, de fecha 28 de noviembre de 2008, en ponencia de la Magistrada Emérita Blanca Rosa Mármol de León)

‘...el Juez de Juicio la obligación de advertir los cambios de calificación jurídica cuando en su convencimiento intimo como juzgador esté en presencia de unos elementos o circunstancias que lo hagan advertir que los hechos pueden encuadrarse en otra conducta típica de lo cual se requiere su exteriorización a las partes en la audiencia para que se le reciba nueva declaración al imputado, se le informe a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio, a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa...’ (Sentencia Nº 389, de fecha 29 de julio de 2008)

‘…esta una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’ (Sentencia Nº 729, de fecha 19 de diciembre de 2005, en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)

‘...le fueron conculcados al acusado flagrantemente, el debido proceso, el derecho a la defensa, en virtud que al mismo le fueron imputados unos hechos, con una calificación jurídica determinada en la ley, (distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) reflejada en el acto conclusivo, se le expuso una serie de elementos de pruebas con los cuales se pretendía demostrar tal conducta y sobre ellos se debatió en el juicio oral; la defensa sustentó sus argumentos y probanzas dirigidos a desvirtuar el delito imputado, condenando el Tribunal de Juicio ... por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin advertir el cambio de calificación, en consecuencia, incongrua con la acusación presentada por el Ministerio Público…’ (Sentencia Nº 389, de fecha 29 de julio de 2008)

Así las cosas, es necesario establecer que la aquiescencia del contenido del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, básicamente, es la de revelar y prevenir a los encartados y su defensa de posibles mutaciones -incluso sorpresivas- de las calificaciones jurídicas del hecho sub iudice; de modo que, la advertencia debe hacerse si el iudex considera que el cambio o modificación de la calificación jurídica pueda, de algún modo, quebrantar el derecho a la defensa de los justiciables, inestimable derecho preceptuado en el artículo 49, numeral 1, de nuestra M.L..

En este sentido, esta Instancia Superior ha revisado las actas que conforman la presente causa, y encuentra que efectivamente hubo vulneración de lo consignado en los artículos 333 y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, se evidencia del folio 36 al folio 46 (causa principal), que el Ministerio Público acusó a la ciudadana M.T.P., por el delito de Cómplice en el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, tipificado en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 80 y 84, ordinal 3º, del Código Penal; y, al ciudadano J.A.A., por la comisión del delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, descrito en el artículo 43, tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.; en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y el tribunal a quo sin realizar advertencia alguna, en la audiencia del día 07 de febrero de 2014 (fs. 364 al 370, causa principal), al momento de imponer a las partes la dispositiva del fallo, modifica la calificación jurídica dada por la acusación a los hechos controvertidos, lo que a su vez vulnera la debida congruencia entre la acusación y la sentencia, ora no podía el sentenciador condenar a los acusados por preceptos legales distintos del invocado en la acusación, siendo que, los condenó a cumplir la pena de Ocho (8) años y Nueve (9) meses de prisión, por haberlos encontrado culpables, a la ciudadana M.T.P., por el delito de Cómplice en el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, tipificado en el artículo 43, tercer aparte; y, artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 77, ordinal 8º, 80 y 84, ordinal 3º, del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y, al ciudadano J.A.A., por la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en grado de Tentativa, descrito en el artículo 43, tercer aparte; y, artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.; en concordancia con los artículos 77, ordinal 8º, y 80, del Código Penal.

Aún más, el mismo tribunal fallador incurre en dilogía cuando al publicar el texto íntegro de la sentencia (24/02/2014), en cuanto a la ciudadana M.T.P., se refiere en su parte dispositiva a la calificación jurídica por la cual la condenada como Cómplice Necesaria en el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, tipificado en el artículo 43, tercer aparte; y, artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 77, ordinal 8º, 80 y 84, ordinal 3º, del Código Penal; es decir, agrega la ‘Complicidad Necesaria’, y no hace referencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Además, impone unas agravantes (genéricas y específicas) no precisadas por la Vindicta Pública en su libelo accionatorio.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ha reiterado lo que sigue:

‘…El debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone que toda persona a quien se le haya iniciado un p.p. está en el derecho de que le sean notificados los delitos por los cuales está siendo investigado, a ser oído, de obtener de los órganos encargados de impartir justicia un pronunciamiento motivado, así como de recurrir contra dicho pronunciamiento, a los fines de que pueda ejercer sus derechos, igualmente el proceso exige la presencia del procesado en determinados actos…’ (Sentencia Nº 292, de fecha 21 de julio de 2010, en ponencia de la Magistrada Emérita Blanca Rosa Mármol de León)

‘...el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto…’ (Sentencia Nº 124, de fecha 04 de abril de 2006)

‘…El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación…’ (Sentencia Nº 269, de fecha 05 de junio de 2002, en ponencia de la Magistrada Emérita Blanca Rosa Mármol de León)

En suma, la recurrida abjuró el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, ya que el tribunal fallador al no advertir sobre el cambio de calificación típica, le impidió a los justiciables la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio, para preparar cabalmente su defensa y ofrecer pruebas si así lo estimaren. No podría el a quo condenar a los acusados por delitos diferentes a los que aparecen en el auto de apertura a juicio, de acuerdo con lo predispuesto en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone que el acusado no puede ser condenado por una disposición legal diferente de la señalada en la acusación, incluida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si preliminarmente no fue advertido, tal y como lo consigna el artículo 333 eiusdem.

Al hilo de lo anterior, el juez de la recurrida tenía la obligación de advertir sobre el cambio de calificación, y, el no hacerlo violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, consignados respectivamente en los artículos 26 y 49.1 constitucionales, así como lo dispuesto en los artículos 333 y 345 del Código Orgánico Procesal Penal. Por esta razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 109.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y, artículos 333 y 345 eiusdem, se anula la sentencia recurrida y se ordena la celebración de un nuevo juicio ante un tribunal de juicio especializado en el cual no se desempeñe como juez, el abogado S.E.A.G.. Se declara con lugar el recurso de apelación. Se mantienen las medidas de coerción personal vigentes para la fecha en que se dictó el fallo recurrido. Se ordena al Juzgado de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que ha de conocer de la presente causa, ejecute la presente decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con los fundamentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara con lugar la apelación interpuesta por la abogada Y.F.A., Defensora Pública Primera (1ª) en Materia de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos M.T.P. y J.A.A., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Único de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 24 de febrero de 2014, que condenó a los prenombrados ciudadanos a cumplir la pena de Ocho (8) años y Nueve (9) meses de prisión, por haberlos encontrado culpables, a la primera de los mencionados, por el delito de Cómplice Necesaria en el delito de Violencia Sexual en grado de Tentativa, tipificado en el artículo 43, tercer aparte; y, artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 77, ordinal 8º, 80 y 84, ordinal 3º, del Código Penal; y, al segundo de los mencionados, por la comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en grado de Tentativa, descrito en el artículo 43, tercer aparte; y, artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.; en concordancia con los artículos 77, ordinal 8º, y 80, del Código Penal; sustentando su recurso en lo establecido en el artículo 109, numeral 2, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V.. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 109.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y, artículos 333 y 345 eiusdem, se anula la sentencia recurrida y se ordena la celebración de un nuevo juicio ante un tribunal de juicio especializado en el cual no se desempeñe como juez, el abogado S.E.A.G.. TERCERO: Se mantienen las medidas de coerción personal vigentes para la fecha en que se dictó el fallo recurrido. Se ordena al Juzgado de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que ha de conocer de la presente causa, ejecute la presente decisión.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad.

Y.D.V.C.M.

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE

M.L.M.

JUEZA DE LA CORTE

A.J.P.S.

JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2014-000094

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