Decisión nº PJ05820100000011 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 9 de Agosto de 2010

Ratificamos igualmente como lo hicimos en el numeral anterior y a los fines que surta sus efectos legales en el presente cuaderno de Institución Familiar de Custodia, la instrumental promovida junto al escrito libelar marcado con el Nro. “2”, contentivo de otro de los correos electrónicos que ese mismo día, 15 de julio de 2009 le remitiera la demandada de autos, ciudadana M.C.D. al referido ciudadano F.C..

(…omissis…)

Ratificamos y hacemos valer para que surta sus efectos legales en la presente Institución Familiar de Custodia, las instrumentales que fueran promovidas junto al escrito libelar marcadas con el N° “5” y que el copias marcadas con la letra “B”, acompañamos al presente escrito dado que sus originales cursan en el Asunto Principal AP51-V-2009-016281, contentivas de las distintas llamadas y mensajes de textos que salieron del móvil celular 0414-336.49.92, el cual era el utilizado por la madre de los tres menores hasta el momento en que se vio descubierta por parte de su cónyuge y padre de los menores cuando regresó de su viaje en fecha 15 de agosto de 2009, (lo cual quedó demostrado con la instrumental de su tarjeta de presentación que igualmente promovimos junto al libelo de demanda marcada con el N° “6” y cuya copia aconpañamos al presente escrito dado que su original corre en el Asunto Principal), (sic.) hacia el móvil celular 0424-193.96.42 perteneciente al ciudadano E.L., quedando demostrado las constantes comunicaciones mantenidas entre dichos ciudadanos antes que se fueran de viaje el día 30 de julio de 2009.

(…omissis…)

Ratificamos las fotografías que en un folio útil y marcadas con el N° “7”, fueron ya promovidas junto al libelo de demanda y cuya copia acompañamos ahora identificada con la letra “C”, dado que sus originales cursan en el Asunto Principal AP51-V-2009-016281, fotografías estas que fueron tomadas desde las afueras de la residencia que ha servido de último domicilio conyugal de los esposos GUERCIO-CIPRIANO, el día en que la madre de los tres menores partía en un taxi rumbo a su placentero viaje.

(…omissis…)

Ratificamos la documental que marcada con el N° “10”, acompañamos al escrito libelar y cuya copia anexamos al presente escrito marcada con la letra “C”, dado que su original cursa en el Asunto Principal AP51-V-2009-016281, específicamente la relativa al INFORME MÉDICO POST OPERATORIO, suscrito por el Dr. L.O.B..

(…omissis…)

Ratificamos y hacemos valer la transcripción promovida y acompañada al libelo de demanda con el N° “18”, contentiva de los mensajes que vía PIN remitió la demandada M.C.D. desde el celular BlackBerry que ella utilizaba, al celular BlackBerry de nuestro patrocinado, la cual acompañamos al presente escrito en copia marcada “I”.

(…omissis…)

Promovemos con la letra “L” y constante de dos (2) folios útiles, el contrato que el fecha 30 de octubre de 2004, suscribió la demandada de autos con la organización AEROLATIN VENEZUELA…”

La decisión apelada, de fecha 01/12/2009, dictada por la Juez Unipersonal VIII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Nacional de Adopción Internacional, es del tenor siguiente:

…Vistas y revisadas las actas procesales que conforman el presente asunto, específicamente el escrito de pruebas presentado por la abogado en ejercicio L.M., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.824, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.R.G.M., titular de la cédula de identidad N° 6.974.625 esta Juez Unipersonal N° 8, en lo relativo a las documentales promovidas las ADMITE cuanto ha lugar en derecho por no ser contrarias al orden público, a las buenas costumbres, ni a disposición expresa de la Ley, salvo su apreciación en la definitiva…

En fecha 09/10/2009, la ciudadana M.C.D., debidamente asistida por la abogado D.C.A. inscrita en el Inpreabogado bajo el número 23.426 consignó escrito en el cual apela el auto de fecha 01 de diciembre de 2010, dictado por la Juez Unipersonal VIII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional lo cual hizo en los términos siguientes:

…APELO FORMALMENTE el (sic.) auto de este Tribunal que en fecha 1° de diciembre de 2009, admite (sic.) las pruebas documentales promovidas en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora, en la presente incidencia de custodia, alegando el Tribunal que no son contrarias al orden público, a las buenas costumbres, ni a disposición expresa de la Ley las reproducciones fotostáticas promovidas por la parte actora en su capítulo de documentos de su escrito de promoción (…omissis…) ya que además de tratarse de reproducciones fotostáticas no se refieren a documentos públicos ni privados reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos, sino a presunta correspondencia privada de la parte demandada con un tercero, la cual desconozco formalmente, a través de un medio informático, cuya obtención y aprovechamiento viola flagrantemente las prohibiciones contenidas en los artículos 48, 49 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viola las prohibiciones contenidas en la Ley sobre Protección de las comunicaciones privadas (sic.)y la Ley contra delitos informáticos (sic.) (…omissis…) Apelamos igualmente de la admisión que se hace de la promoción de relación de presuntas llamadas telefónicas, por los mismos argumentos expuestos respecto de los presuntos mensajes de datos, Apelamos (sic.) de la admisión de la fotografía promovida con el numeral Quinto, que utiliza la imagen de mis menores hijos en mi contra en flagrante violación al Artículo (sic.) 65 de la Ley de Protección que rige la materia, que en innumerables veces hemos denunciado al Tribunal el cual no parece querer percatarse de esas violaciones; y que además viola mi constitucional derecho a la imagen, intimidad y vida privada, y ninguna pertinencia guarda en esta incidencia de custodia donde la parte actora pretende ahora se dirima la demanda principal (igual alegatos iguales pruebas) , (sic.) Apelamos (sic.) de la admisión de un presunto informe médico post-operatorio que ninguna pertinencia guarda en esta incidencia de custodia. (…omissis…) Apelamos de la admisión de la prueba promovida como numeral (sic.) Undécimo, es altamente violatoria de mis derechos constitucionales a la intimidad, correspondencia privada , (sic.) y viola expresas prohibiciones constitucionales y legales además que las desconozco, Apelamos (sic.) de la admisión de la presunta prueba que se pretende con un contrato suscrito con un gimnasio debido a la impertinencia de la misma en estas incidencias, lo único que se puede probar con un contrato es la relación contractual entre las partes, no suposiciones y elucubraciones sobre conductas personales sin fundamente ni lógico ni jurídico…

En fecha 15/12/2009, se oyó la apelación del auto de fecha 01/12/2009 en un solo efecto.

Admitido el presente recurso en esta Alzada, en fecha 24/05/2010 se fijó la oportunidad para la dictar sentencia en el presente asunto, y en fecha 10/06/2010 se difirió el dictado del fallo a tenor de lo pautado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil por el lapso de 30 días calendario.

III

MOTIVA

En el caso de autos corresponde a esta Juzgadora pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto dictado en fecha 01 de diciembre de 2009, dictado por la Juez Unipersonal VIII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual admitió pruebas promovidas por la parte actora por considerarlas la apelante, algunas ilegales y otras impertinentes.

Dicho lo anterior, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

En principio, debe advertir esta Juez Superior que para la admisión de las pruebas sólo se necesita que estas no aparezcan como manifiestamente impertinentes o ilegales, ello con la finalidad que surta su efecto específico, es decir, lograr la convicción del juez, y para ello deben cumplir ciertos requisitos que el sentenciador en la oportunidad de decidir debe tomar muy en cuenta.

Como regla general, el derecho venezolano posterga para la sentencia la apreciación de la prueba con todos sus atributos, mientras que la admisibilidad es la garantía que tienen las partes de poder demostrar los hechos que han alegado. Esta discrepancia se explica por la circunstancia de que el legislador patrio acogió la tesis de la admisión condicional de las pruebas, mediante la cual el juez admite la prueba, pero sin que ello quiera decir que le dará pleno valor probatorio en la sentencia.

Así pues, la providencia de admisión de pruebas no es definitiva, máxime si está respaldada con la socorrida frase “cuanto ha lugar en derecho”, de antiguo y unánime empleo en las contiendas judiciales.

La admisión condicional de pruebas ha sido practica constante, aceptada e impuesta por la necesidad, con miras a una más cabal averiguación de la verdad que aconseja liberalidad en la admisión, pues conforme a la ley y como ya se dijo sólo deben desecharse las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegales; y ello seguramente porque es posible subsanar cualquier error en la admisión, en tanto que la negativa de una prueba puede causar un gravamen irreparable, así se obtenga éxito en el respectivo recurso.

Los requisitos para la validez de las pruebas en nuestro derecho son: que sea procedente; que sea pertinente; que sea legal; que sea oportuna; que se hayan cumplido las formalidades de lugar, tiempo y modo procesales; que la persona que la promueva esté facultado para ello; que el juez o el comisionado sea competente; que el juez, las partes y los auxiliares de la administración de justicia sean capaces; y que la prueba sea practicada sin violencia ni dolo.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha indicado la obligación de los jueces de admitir todas las pruebas que se les promuevan al expresar: “Los jueces de instancia están en el deber de admitir todas las pruebas cuya admisión no esté prohibida por la ley, a reserva de apreciarlas en la sentencia, y sin poderlas rechazar por la circunstancia de no demostrar los hechos que con ellas se pretenden demostrar”.

Es decir, la norma exige que sólo pueden descartarse en la oportunidad de la admisión, aquellos medios probatorios o pruebas manifiestamente ilegales o impertinentes.

Así, la manifiesta ilegalidad por fuerza ha de fundarse en norma expresa de la Ley que restrinja los medios probatorios en atención a la naturaleza de la causa, en la palpable y evidente prescindencia de requisitos necesarios para promover la prueba.

Por su parte, la manifiesta impertinencia, según la Doctrina y la Jurisprudencia atañe a la falta de conexión, notoria y fácilmente reconocible de los medios probatorios, y más exactamente de los hechos que con ellos se pretende demostrar, con lo debatido en el litigio.

En tal sentido, el principio favorabilia amplianda, manda al Juez a evacuar las pruebas promovidas, a reserva de descartarla luego, pues este principio es el que le permite una interpretación laxa de las normas jurídicas que regulan el derecho de defensa, es decir, en forma extensiva y no restrictiva, a fin de no correr el riesgo de menoscabarlo o vulnerarlo, para acatar así, el mandato constitucional que ordena mantener la inviolabilidad de la defensa en todo estado y grado del proceso.

Así pues, en materia probatoria, la jurisprudencia se ha inclinado en establecer que en principio deben admitirse cualquier tipo de prueba con fundamento al principio de la libertad probatoria salvo las excepciones que la propia ley prevé como ilegales o impertinentes, (art. 398 Código de Procedimiento Civil), conceptos que la propia doctrina ha venido definiendo.

Ahora bien, en el caso bajo examen se ha de resaltar que de los medios probatorios aportados por el actor, contenidos en los puntos quinto, sexto, y décimo cuarto, relativos a fotografías, informe médico post operatorio y contrato suscrito por la demandada con la empresa Aerolatin, respectivamente, observa esta Superioridad que las mismas no son manifiestamente ilegales o impertinentes, siendo que en base al principio de libertad probatoria contenido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil la parte puede valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente en el ordenamiento jurídico y que considere conducente a la demostración de sus pretensiones, salvo por su puesto y como ya se aclaró que las mismas quedan sujetas a la apreciación o valoración que la Juez de la causa le pueda dar en la sentencia definitiva.

Por su parte, la valoración de los mensajes de datos, entendidos estos como toda información inteligible generada por medios electrónicos o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio, se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4. Dicho dispositivo establece:

Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

En concordancia con la previsión anterior, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que enuncia el principio de libertad probatoria:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez

.

De acuerdo a los dispositivos transcritos se colige que tratándose de mensajes que han sido formados y transmitidos por medios electrónicos, éstos tendrán la misma eficacia probatoria de los documentos.

Sin embargo, su promoción, control, contradicción y evacuación deberá regirse por lo que el legislador ha establecido para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. Así, para tramitar la impugnación de la prueba libre promovida, corresponderá al juez emplear analógicamente las reglas previstas en el referido texto adjetivo sobre medios de prueba semejantes, o implementar los mecanismos que considere idóneos en orden a establecer la credibilidad del documento electrónico.

Dicho esto, y volviendo al caso de autos, observa esta Juzgadora que el valor probatorio de las impresiones de los mensajes de datos consignadas, es el que debería darse a las pruebas documentales.

En este sentido, se aprecia que los referidos mensajes de datos fueron enviados desde el correo electrónico ciprianogioia@hotmail.com al correo electrónico heczubert_contreras@hotmail.com y viceversa, manifestando el promovente que dichas cuentas de correo pertenecen a la demanda de autos, la primera y a un tercero que no es parte en el juicio, la segunda.

Ahora bien, al respecto se ha pronunciado el doctrinario patrio A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” Tomo III, puntualizando lo siguiente:

“…el Código Civil, en la prueba por escrito, prohíbe que una parte pueda requerir la presentación de una carta dirigida a un tercero por alguno de los interesados en el juicio, o por personas extrañas, si el tercero y el autor de la carta no prestan su consentimiento para ello (Art. 1372 del C.C.).

Aquí la legalidad del medio está sometida a un requisito expreso (el consentimiento expreso del tercero y del autor de la carta) de modo que la promoción de la prueba sin acreditar el cumplimiento del requisito, la hace ilegal, y por lo tanto inadmisible.

Lo mismo ocurre con las cartas misivas, dirigidas y recibidas entre terceros, las cuales no pueden, en ningún caso, emplearse como medios de prueba en juicio por personas que no son causantes ni mandatarios del tercero; por lo que, la promoción de estas misivas sin acreditar la cualidad de causantes o mandatarios, las hace ilegales, y en consecuencia inadmisibles.

Y también las cartas misivas de carácter confidencial, que requieren el consentimiento del autor y de la persona a quien fueron dirigidas (Art. 1373 C.C.). En estos casos, el juez debe desestimar las cartas misivas que se hayan presentado en contravención de la ley, sin perjuicio de los derechos que correspondan al agraviado por violación del secreto debido a la correspondencia epistolar (Art. 1374 C.C.). (negrillas de esta superioridad)

Del mismo modo, esta Superioridad observa que el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 5, supedita la eficacia y valor probatorio de éstos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan el derecho a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal, en este sentido, considera esta Juez Superior Tercera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual expresa lo siguiente:

Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso

.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 60 Ejusdem, estableciendo lo siguiente:

toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos

.

Al respecto, se evidencia que la Carta Magna establece límites en relación a los mecanismos que se utilizan para la revisión de la correspondencia, cartas, e-mail y demás documentos que pertenecen a la vida privada de los ciudadanos en general, otorgándoseles el derecho a la protección de su honor, intimidad, confidencialidad entre otros.

Referido lo anterior, resulta evidente que las pruebas promovidas por el actor, referidas a los correos electrónicos presuntamente enviados desde el correo electrónico de la demandada y cuyo destinatario resultaba ser un tercero que no es parte en el juicio así como la relación de llamadas que hace alusión el promovente en los puntos primero, segundo, cuarto y undécimo de su escrito, menoscaba el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en cualquiera de sus formas, previsto en el artículo 48 constitucional. Aunado al hecho que para evacuar la primera de éstas probanzas ha debido acudirse por analogía al régimen que sobre las cartas misivas prevén los artículos 1372 y 1373 del Código Civil, que exigen el consentimiento tanto del autor como del destinatario de la carta para su legal promoción en juicio.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Juzgadora que deberá prosperar en parte el presente recurso tal y como de manera expresa y precisa se hará en el resolutivo del fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

IV

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana M.C.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.916.230, debidamente asistida por las abogados D.C.A. y J.T., inscritas en el Inpreabogado bajo los números 23.426 y 23.972, respectivamente, contra la decisión interlocutoria de fecha 01/12/2009, dictada por la Juez Unipersonal VIII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Se REVOCA EN PARTE la sentencia interlocutoria de fecha 01/12/2009, dictada por la Juez Unipersonal N° VIII de la suprimida Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En tal sentido quedan desechadas del acervo probatorio promovido por el actor los contenidos en los puntos primero, segundo, cuarto y undécimo de su escrito por ser manifiestamente ilegales y por consiguiente inadmisibles y se declaran admisibles contenidos en los puntos quinto, sexto, y décimo cuarto, salvo su apreciación en la definitiva por la Juez de la causa. Y así se establece.

Publíquese y Regístrese:

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto del año dos mil diez (2.010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ SUPERIOR,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA SECRETARIA,

DRA. LISBETTY CORREIA.

En horas de despacho del día de hoy, se registró y publicó la anterior decisión, siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

DRA. LISBETTY CORREIA.

Asunto: AP51-R-2009-021502

YYM/LC