Decisión nº 130-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 17 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 17 de Mayo de 2010

200º y 151º

Decisión: (130-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-09-2661

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.G.E., Defensora Pública Novena (9º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.M.J.A., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de marzo de 2010, a cargo de la Jueza M.A.G., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 12/04/2010, la Dra. M.G.E., Defensora Pública Novena (9º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.M.J.A., interpuso escrito de Apelación (Folios 01 al 09 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE L.A.

La Defensa ejerce Recurso de Apelación al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones. Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: …omissis…

En el caso de marras, la Defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuese el caso.

En relación al requisito del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que convenza racionalmente al juez de lo sucedido; es de hace notar que tanto el acta policial de aprehensión, así como las entrevistas rendidas por las supuestas victimas (sic), no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de carácter instructivo, que solo hace fé de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-

…omissis…

Al no reunir el carácter de fundado (sic) elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Derecho de Privación Judicial Preventiva de libertad.

En este orden de ideas, del estudio del Acta policial de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos Dirección (sic) de Operaciones de la Alcaldía del Municipio Chacao, se observa que se establecen los hechos de la manera siguiente: “…nos encontrábamos en labores de patrullaje preventivo…avistamos a tres ciudadanos identificados como H.O.R. JOSE… H.O.J. ALBERTO…Y LEDEZMA CORDERO JOSÉ ARCÁNGEL… que nos indicaron que a pocos momentos habían sido objeto de un arrebatón de sus pertenencias por parte de dos sujetos en la Avenida San J.B.…quienes lo (sic) habían agredido y los habían convidado a través de amenazas de muerte…manifestando que portaban un arma de fuego oculta bajo la ropa, por lo que nos vimos en la obligación de realizar un recorrido constante por todas las adyacencias… avistamos a dos sujetos con las descripciones antes mencionadas y quienes al percatarse de la comisión… lanzaron algunos objetos al suelo… por lo que procedimos a interceptarlos de inmediato, momentos después hicieron acto de presencia los ciudadanos presuntamente agraviados quienes señalaron a estos dos sujetos indicando que fueron ellos…se procedió con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndole incautarle entre sus genitales un chaleco color negro de tela…un teléfono celular marca Black Berry modelo 8100…y dos carteras color marrón…” (Subrayado y negrillas de la Defensa).

La Defensa observa que existen evidentes contradicciones entre el Acta policial y las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos H.O.R.J. y LEDEZMA CORDERO J.A., toda vez que los funcionarios aprehensores señalan situaciones no señaladas por las supuestas victimas (sic), en el sentido de que los mismos, jamás refieren en sus declaraciones que fueron dos las personas que los interceptaron saliendo de la discoteca, más bien señalan que fueron abordados por ocho (8) personas; tampoco las victimas (sic) hacen mención que fueron amenazados de muerte con una supuesta arma de fuego; como el hecho que se evidencia que las victimas (sic) no presenciaron la aprehensión ni inspección corporal realizados a los aprehendidos. Aunado al hecho que se puede observar en el Acta de aprehensión que los funcionarios aprehensores no especifican qué objetos supuestamente lanzaron al piso los supuestos sujetos ni refieren a cual de los dos aprehendidos se le incautó sorprendentemente, (que la defensa le parece inverosímil) entre sus “genitales” un chaleco color negro de tela…un teléfono celular marca Black Berry modelo 8100…y dos carteras color marrón.

Se observa de igual manera que la comisión aprehensora no se hicieron (sic) acompañar por testigos, prescindiendo en consecuencia del elenco de facultades contenidas en las reglas de actuación policial para preservar la validez y eficacia procesal de sus actuaciones, a los fines de que el Ministerio Público asegure todos los elementos necesarios para la investigación de la verdad, e identificación de los autores de los hechos, todos éstos establecidos en los artículos 112, 283, 284 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de los Órganos de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su artículo 15 el cual es del tenor siguiente: …omissis…

La flagrante omisión de los funcionarios aprehensores, no garantiza la pulcritud, transparencia y legalidad de la actuación realizada, lo cual nos lleva a preguntarnos, será que no había testigos o sí habían pero no le convenía a los funcionarios aprehensores identificarlos, porque al momento de que estas personas fueran entrevistadas iban a manifestar que los hechos no ocurrieron en las circunstancias expuestas en el acta policial.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: …omissis… Esta por ende, prohibida cualquier interposición amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legales establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho como es la libertad, ello sería totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.

Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos supuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se haya preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.

Igualmente dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de formalidades y garantías para la inspección de Personas, en los siguientes términos: …omissis… la cual no fue señalada en actas que uno de los aprehendidos tuviese algo abultado entre sus genitales más bien se percatan de ello según los funcionarios cuando se le hace la inspección corporal.

Es evidente que adolece dicha actuación policial el cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, es claro su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algún ilícito penal. Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las parte ni por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respecto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “Proceso Penal”, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidas de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso.

Es cuanto el pretenso peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática- como pretende el Ministerio Fiscal- quien por lo demás no motivo (sic) suficientemente en audiencia en qué consistía el peligro de fuga y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación “objetiva y razonable”, ya que ello equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero no fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesadle (sic), igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa.

Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentos en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250 y 251, ordinal 2º y 252, numeral 2º todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico. Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no se está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral 1 de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta puede satisfacerse con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de inocencia expresa:

…omissis…

Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad, decretada en contra del ciudadano L.M.J.A., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derecho y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1º del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos exigidos en los artículo 250 y 251, ordinal 2º y 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa privada por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

…omissis…

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Cuadragésimo Séptimo en funciones de Control, en fecha 27/03/2010 en contra del ciudadano L.M.J.A. y le sea concedida LA L.S.R. al referido ciudadano.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE

APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 10 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 12/04/2010 emanado del Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.G.E., Defensora Pública Novena (9º) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.M.J.A.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 51) donde quedó asentado que en fecha 14/04/2010 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de marzo de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. M.A.G., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado (Folios 25 al 32 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: En base a la nulidad solicitada por la defensa del imputado, por cuanto consideró violaciones constitucionales en las actas de entrevistas, considera esta Juzgadora ajustado a derecho declarar sin lugar dicha solicitud, por cuanto primeramente la defensa no ha fundamentado dicha solicitud en base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no ha expresado la defensa a este Juzgado cuales son las violaciones constitucionales que afectan la intervención, asistencia y representación del imputado, así como se establece en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, pero tomando en consideración que todos los Jueces de Control somos jueces constitucionales, así como lo establece el artículo 282 de la N.A. esta Juzgadora al evaluar las actas de entrevistas del expediente se ha determinado que las mismas no son violatorias de los derechos constitucionales, ni legales que afecten la intervención, asistencia y representación del imputado, ni ninguna otra violación constitucional, en tal efecto considera quien aquí decide declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa del imputado. PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por cuanto la misma es una precalificación y esta puede cambiar en el transcurso de la investigación. Se niega la solicitud de la defensa en cuanto a que se realice un cambio de precalificación, ya que considera esta Juzgadora que de las actas del expediente se evidencia que la presunta conducta desplegada por el imputado encuadra en el tipo penal precalificado. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a tenor de lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal a la cual se opuso la defensa, a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1° del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como es el ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, presuntamente cometido por el ciudadano L.M.J.A., que merecen pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, así como se puede evidenciar del acta de aprehensión, así con respecto al numeral 2° del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe de los hechos que le son imputados, representados por el Acta Policial de suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal, Dirección General Jefatura de los Servicios, Alcaldía del Municipio Chacao, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy presentado, que es concordante con el acta de Entrevista realizadas a los ciudadanos J.A.L.C., R.J.H.O. ante Instituto Autónomo de la Policía Municipal, Dirección General Jefatura de los Servicios, Alcaldía del Municipio Chacao, y la Inspección Técnica Fotográfica Nº IT10-0172, realizada por el Detective S.M., adscrito a la Policía de Chacao, a ello se le aúna la presunta incautación, según se expresa en el acta de policial de elementos de interés criminalístico como es un teléfono celular marca BlackBerry, modelo 8100, elaborado en material de color plateado con negro, código IMEI 359675015101286, así como se determinó de las actas del expediente; asimismo con respecto al numeral 3° del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y se afectó su derecho a la propiedad, derechos ambos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en su numeral 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 455 del Código Penal, que tiene una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión; así como el numeral 3º, por la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito pluriofensivo, por cuanto se puso en peligro la vida de la ciudadana quien es víctima en estos hechos y se afectó su derecho a la propiedad, derechos ambos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el parágrafo primero por cuanto la pena que podría llegarse a imponer es de 06 a 12 años de prisión, siendo el limite máximo superior a diez (10) años de prisión, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2°, por cuanto el imputado podría influir en las víctimas de que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, ya que las tuvieron a la vista, siendo lo procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado L.M.J.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-19.720.580, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al 251, numerales 2 y 3, y parágrafo primero, 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se ordena como lugar de Reclusión La Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, se niega en consecuencia las solicitudes de la defensa, en el sentido que se le acuerde a su defendido la l.s.r., por cuanto considera esta juzgadora que lo alegado debe ser dilucidadas en la investigación y en el juicio oral y público en el caso de llevarse a cabo el mismo. CUARTO: Se deja constancia que la medida judicial privativa preventiva de libertad será fundamentada por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…” (SIC)

En la misma fecha 27/03/2010, el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano L.M.J.A. (Folios 33 al 47 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente:

…omissis…

FUNDAMENTACION

PUNTO PREVIO:

En base a la nulidad solicitada por la defensa del imputado, por cuanto consideró violaciones constitucionales en las actas de entrevistas, considera esta Juzgadora ajustado a derecho declarar sin lugar dicha solicitud, por cuanto primeramente la defensa no ha fundamentado dicha solicitud en base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no ha expresado la defensa a este Juzgado cuales son las violaciones constitucionales que afectan la intervención, asistencia y representación del imputado, así como se establece en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, pero tomando en consideración que todos los Jueces de Control somos jueces constitucionales, así como lo establece el artículo 282 de la N.A. esta Juzgadora al evaluar las actas de entrevistas del expediente se ha determinado que las mismas no son violatorias de los derechos constitucionales, ni legales que afecten la intervención, asistencia y representación del imputado, ni ninguna otra violación constitucional, en tal efecto considera quien aquí decide declarar sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa del imputado.

Por otra parte:

Por todo lo que antecede, el criterio de este Tribunal, es que el hecho enunciado en las actas que conforman el presente expediente, el cual ratifica la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, se encuentra acreditado en autos por la presunta comisión del injusto penal señalado por el Representante del Ministerio Publico en el acto de la Audiencia para oír al imputado de autos, en la cual le precalificó el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cuya precalificación jurídica fue admitida por este Juzgado, por cuanto la misma es una precalificación y esta puede cambiar en el transcurso de la investigación, negando la solicitud de la Defensa en cuanto a que se realice un cambio de precalificación, ya que considera esta Juzgadora que de las actas del expediente se evidencia que la presunta conducta desplegada por el imputado encuadra en el tipo penal precalificado. Así mismo se le decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251, numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y 252, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de ROBO GENERICO, merece una PENA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, y no se encuentra prescrita la acción penal para su enjuiciamiento. Así mismo considera esta Juzgadora que los elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es el autor o participe de los hechos de los cuales se le está acreditando, los cuales se fundamentan en que en fecha 27 de Marzo de 2010, se inició la presente causa, en v.d.A.P., suscrita por el funcionario A.M., Adscrito a la Dirección de Operaciones, Precinto Dos del Institutito Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del estado Miranda, en la cual deja constancia de lo siguiente: “…aproximadamente las 05:30 horas de la mañana del día de hoy…en labores de patrullaje…en compañía del funcionario VALERO Gerson…en el sector de Altamira…en la avenida San J.B. con segunda transversal, avistamos a tres ciudadanos quienes identificados como H.O. Rafael… H.O.J. Alberto…y LEDEZMA CORDERO José Arcángel…nos indicaron que a pocos momentos habían sido objeto de un arrebatòn de sus pertenencias por parte de dos sujetos en la Avenida San J.B. con Tercera trasversal, uno de ellos vestía para el momento pantalón jeans de color azul, camisa manga larga de color a.c., de tez blanca, color de cabello negro corto, de 1.80 mts de alto, el otro vestía para el momento pantalón jeans de color azul, camisa manga larga negra de rayas, zapatos de color negro, de tez blanca, de cabello de color negro rizado a la altura del cuello de largo, quienes lo habían agredido y los habían convidado a través de amenaza de muerte a que le hicieran entrega de sus pertenencias, manifestando que portaban un arma de fuego oculta bajo la ropa, por lo que nos vimos en la obligación de realizar un recorrido constante por todas las adyacencias donde a pocos metros de lugar, avistamos a dos sujetos con las descripciones antes mencionadas y quienes al percatarse de la comisión policial tomaron una actitud vehementemente evasiva, lanzando algunos objetos al suelo e intentando ocultarlos debajo del Kiosco de revista ubicado en la f.d.m. con avenida San J.B. acera norte…procedimos a interceptarlos…momentos después hicieron acto de presencia los ciudadanos presuntamente agraviados quienes señalaron a estos dos sujetos indicando que fueron ellos los que los despojaron de sus pertenecías…procedimos a aprehenderlo solicitándole que nos exhibiera cualquier objeto que pudiese tener oculto entre sus pertenecías, su ropa o adherido a su cuerpo, pero ante la negativa…se procedió de conformidad con …el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle entre sus genitales un chaleco color negro de tela de siete botones sin marca, un teléfono celular marca BlackBerry, modelo 8100, elaborado en material de color plateado con negro, código IMEI 359675015101286,…su respectiva batería serial número 11004-001.LOT code: G0801C, y forro de protección color ámbar con un logo de los leones del caracas, de cuero sin memoria. Y dos carteras color marrón de cuero una marca toxic vale y la otra marca victorinox, ambas con documentos varios sin relevancia alguna y deterioradas, se le puso de vista y manifiesto lo incautado a los….agraviados quienes de inmediato reconocieron los objetos como…su pertenencias, dichos ciudadanos quedaron identificados como: L.M.J. Addys…y RIVAS GONZÀLEZ Marlon Andrés…es todo”.- Inserta al folio 3 del presente expediente.-

Entre los otros elementos de convicción que cursan a las actas del expediente y que al principio de esta decisión fueron transcritos.-

Este Tribunal fundamenta en cuanto a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad establecida en los Artículos 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º, artículo 251, numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y artículo 252, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal:

En cuanto al artículo 250, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos de dicho artículo, que expresa en su encabezamiento que se “podrá decretar la privación preventiva de liberad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”

En su Numeral 1º, en virtud de que nos encontramos ante un hecho punible, que merece la Pena Privativa Preventiva Judicial de Libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer como lo es, el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, presuntamente cometido por el ciudadano L.M.J.A., cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como se puede evidenciar de las actas, cursantes en el presente expediente, por cuanto dicho hecho fue cometido en fecha 27-03-10.-

En su Numeral 2º, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas del presente expediente que hace presumir que el hoy imputado, ciudadano L.M.J.A., ampliamente identificado al principio de esta decisión, es autor o participe del hecho que le es imputado, como ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tal como se evidencia del ACTA POLICIAL, suscrita por el funcionario A.M., Adscrito a la Dirección de Operaciones, Precinto Dos del Institutito Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del estado Miranda, en la cual deja constancia de lo siguiente: “…aproximadamente las 05:30 horas de la mañana del día de hoy…en labores de patrullaje…en compañía del funcionario VALERO Gerson…en el sector de Altamira…en la avenida San J.B. con segunda transversal, avistamos a tres ciudadanos quienes identificados como H.O. Rafael… H.O.J. Alberto…y LEDEZMA CORDERO José Arcángel…nos indicaron que a pocos momentos habían sido objeto de un arrebatòn de sus pertenencias por parte de dos sujetos en la Avenida San J.B. con Tercera trasversal, uno de ellos vestía para el momento pantalón jeans de color azul, camisa manga larga de color a.c., de tez blanca, color de cabello negro corto, de 1.80 mts de alto, el otro vestía para el momento pantalón jeans de color azul, camisa manga larga negra de rayas, zapatos de color negro, de tez blanca, de cabello de color negro rizado a la altura del cuello de largo, quienes lo habían agredido y los habían convidado a través de amenaza de muerte a que le hicieran entrega de sus pertenencias, manifestando que portaban un arma de fuego oculta bajo la ropa, por lo que nos vimos en la obligación de realizar un recorrido constante por todas las adyacencias donde a pocos metros de lugar, avistamos a dos sujetos con las descripciones antes mencionadas y quienes al percatarse de la comisión policial tomaron una actitud vehementemente evasiva, lanzando algunos objetos al suelo e intentando ocultarlos debajo del Kiosco de revista ubicado en la f.d.m. con avenida San J.B. acera norte…procedimos a interceptarlos…momentos después hicieron acto de presencia los ciudadanos presuntamente agraviados quienes señalaron a estos dos sujetos indicando que fueron ellos los que los despojaron de sus pertenecías…procedimos a aprehenderlo solicitándole que nos exhibiera cualquier objeto que pudiese tener oculto entre sus pertenecías, su ropa o adherido a su cuerpo, pero ante la negativa…se procedió de conformidad con …el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle entre sus genitales un chaleco color negro de tela de siete botones sin marca, un teléfono celular marca BlackBerry, modelo 8100, elaborado en material de color plateado con negro, código IMEI 359675015101286,…su respectiva batería serial número 11004-001.LOT code: G0801C, y forro de protección color ámbar con un logo de los leones del caracas, de cuero sin memoria. Y dos carteras color marrón de cuero una marca toxic vale y la otra marca victorinox, ambas con documentos varios sin relevancia alguna y deterioradas, se le puso de vista y manifiesto lo incautado a los….agraviados quienes de inmediato reconocieron los objetos como…su pertenencias, dichos ciudadanos quedaron identificados como: L.M.J. Addys…y RIVAS GONZÀLEZ Marlon Andrés…es todo”.- Inserta al folio 3 y su vto del presente expediente.-

Asimismo con el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de Marzo de 2010, correspondiente al ciudadano JOSÈ A.L.C., ante la Dirección de Prevención y Control del delito del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “ Estaba en La Plaza F.d.A. en compañía de …(03) amigos debido que habíamos salido de una Discoteca y nos disponíamos a retirarnos a nuestras casas, cuando Jesús llamaba por teléfono solicitando servicio de taxi, como…(08) personas de sexo masculino llegaron hasta donde estábamos nosotros y nos empezaron a buscar problema…todos empezaron a pedirnos los teléfonos y las carteras, diciéndonos que estábamos robados, de repente sentí que me dieron un golpe en la cara, los otros compañeros míos logré ver que empezaron a parar los carros y los sujetos que nos estaban robando salieron corriendo, cuando me paré salí en busca de la Policía…nos los encontré…como…(05) minutos…pasó una patrulla de La Policía Municipal de Chacao, los paré y les conté lo que había pasado…inmediatamente se fueron en busca de esos chamos, pasarían diez (10) minutos cuando ellos regresaron y traían en a patrulla a dos (02) de los que nos habían robado y uno de esos era el que me había dado l golpe en la cara, los funcionarios nos mostraron varias carteras y un teléfono, los cuales reconocimos cada uno de nosotros como nuestras pertenencias, a esos dos chamos se los llevaron detenidos... es todo”.- Inserta al folio 5 del presente expediente.-

Con el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de Marzo de 2010, correspondiente al ciudadano RAFAEL JOSÈ H.O., ante la Dirección de Prevención y Control del delito del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Me encontraba en compañía de mi hermano y un amigo esperando un taxi en la Avenida Don Bosco, frente a la Plaza Altamira, ya que veníamos de compartir en el local Aria Club, ubicado en la Torre Lara…frente al restaurante el Budare, observé que venían la cantidad de ocho personas …se nos acercaron y sin mediar palabras comenzaron a darnos golpes y nos manifestaban que nos estaban robando, luego que se cansaron de golpearnos se dieron a la fuga, nos levantamos del piso y comenzamos a caminar…venía una Patrulla de la Policía de Chacao, la paramos…le manifestamos que unos sujetos a punta de golpes nos robaron nuestras pertenencias , por lo que procedimos a montarnos con los funcionarios en la unidad, interceptando a dos de los sujetos que nos robaron cerca de la estación del metro de Altamira y cuando los funcionarios lo revisaron le encontraron nuestras pertenencias…a mi compañero lo llevaron hasta la sede de salud chacao para que le brindaran atención medica y luego teníamos que acompañarlos hasta la sede de su despacho para rendir declaración, es todo”.- Inserta al folio 6 del presente expediente.-

Con la INSPECCIÓN TÉCNICA FOTOGRÁFICA IT10-0172, suscrito por el funcionario SANDY MARTÌNEZ, adscrito a la Sala Técnica del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda.- Inserta al folio 9 del presente expediente.-

En cuanto Numeral 3º, considera quien aquí decide que en el presente caso existe una presunción razonable, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, ya que el delito de ROBO GENERICO, es pluriofensivo, por cuanto se puso en peligro la vida de las víctimas en este hecho, ciudadanos JOSÈ ARCÀNGEL LEDEZMA CORDERO, RAFAEL JOSÈ H.O. y JESÙS A.H.O., y asimismo se afectó sus derechos a la propiedad, derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 43 “…El derecho a la vida es inviolable…” y 115 “…Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce disfrute y disposición de sus bienes…”, igualmente otro derecho Constitucional como el derecho al respeto de los derechos humanos, asimismo el imputado de autos, ciudadano L.M.J.A. podría influir en la investigación y Obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, el mismo podría intervenir de alguna u otra manera en la obstaculización en el entorno de las víctimas, ya que se desprende de las Actas Policiales en las cuales se encuentra plasmada la conducta desplegada por el mencionado imputado en este hecho.

En cuanto al Numeral 2º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora considera que la presente medida está ajustada a derecho, por cuanto se encuentran llenos los extremos de dicho artículo, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, ya que estamos hablando del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual le fuere imputado al ciudadano L.M.J.A., que tiene una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÒN, por lo que la pena de dicho delito excede de (03) (tres) años en su límite máximo, y tal como lo establece el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, es improcedente imponer una Medida menos gravosa, asimismo nos encontramos en presencia de un delito contra la propiedad (ROBO GENERICO), en agravio del ciudadano (sic) L.M.J.A. (sic).-

En su Numeral 3º, el cual nos tipifica, la Magnitud del Daño Causado, en el caso que hoy nos ocupa esta Juzgadora considera que se puso en peligro la vida de las víctimas en este hecho, ciudadanos JOSÈ ARCÀNGEL LEDEZMA CORDERO, RAFAEL JOSÈ H.O. y JESÙS A.H.O. y se afectó sus derechos a la propiedad, lo cual se verifica de las actas de entrevistas cursantes en el presente caso, derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 43 “…El derecho a la vida es inviolable…”, y 115 “…Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce disfrute y disposición de sus bienes…”.-

En cuanto al PARAGRAFO PRIMERO, el cual establece que: “Se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”, y en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un delito cuya pena en su término máximo excede de los DIEZ (10) AÑOS, como lo es delito de ROBO GENERICO, cuya pena en de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÒN.-

El Articulo 252 Numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual advierte el Peligro de Obstaculización, como lo es influir para que Coimputados, Testigos, Victimas, o Expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia, esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2º, por cuanto el imputado podría influir en las victimas, ciudadanos JOSÈ ARCÀNGEL LEDEZMA CORDERO, RAFAEL JOSÈ H.O. y JESÙS A.H.O., de que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, por cuanto podría influir en la victima, el mismo podría intervenir de alguna u otra manera en la investigación, ya que se desprende del Acta Policial y de las Actas de Entrevistas, en las cuales se encuentra plasmada la conducta desplegada por el mencionado imputado en este hecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos L.M.J.A..-

Por estar pendiente en la práctica de diligencias de investigación fundamentales, que podrían desvirtuar la imputación que le formula el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, y así garantizarle todos los derechos y garantías que les prevé las leyes, en especial nuestra Carta Magna. Es por lo que se ACUERDA, que la presente causa se prosiga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo esto en virtud de la solicitud hecha por el ciudadano Representante del Ministerio Publico, dándose fiel cumplimiento a lo establecido en el Articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

(Vista la solicitud formulada por el DR. M.A. DIEZ RODRÌGUEZ, Abogado en ejercicio y de este domicilio en su carácter de Defensor del ciudadano L.M.J.A. este Tribunal, NIEGA la solicitud formulada por la Defensa antes mencionada, en el sentido de que le conceda la l.s.r. o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que consideró que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).-

Por todo lo antes expresado es por lo que, esta Juzgadora considera que lo mas primordial para una sociedad justa y equitativa, a fin de impartir Justicia y lo mas ajustado a derecho, en el presente caso es decretar la mencionada MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, Numerales 1º, 2º y 3º, 251 Numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y 252 Numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano L.M.J.A., por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.- ASÍ SE DECLARA.-

…omissis…

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos y consideraciones anteriormente expuestos, este Juzgado CUADRAGÉSIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del ciudadano L.M.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.720.580, plenamente identificado al principio de este auto, por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los Artículos 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º, 251 Numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y Articulo 252 Numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

(SIC)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del escrito de Apelación interpuesto en fecha 12/04/2010, por la Dra. M.G.E., Defensora Pública Novena (9º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.M.J.A., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de marzo de 2010, a cargo de la Jueza M.A.G., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

La Defensa fundamenta su escrito recursivo con base al contenido del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, por considerar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es excepcional y alegando que no se encuentran satisfechos “…los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal…” por cuanto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que es necesario que los requisitos contenidos en la referida normativa procesal penal, sean cumplidos en forma concurrente.

Insiste en que no existen los elementos taxativos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su consideración “…se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuese el caso…”

Continúa alegando la Dra. M.G.E. en su condición de Defensora, que en cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual esta referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, sostiene que: “…si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que convenza racionalmente al juez de lo sucedido; es de hace notar que tanto el acta policial de aprehensión, así como las entrevistas rendidas por las supuestas victimas (sic), no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de carácter instructivo, que solo hace fé de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso…”

Además alega, que la comisión aprehensora no se hizo acompañar por testigos, “…prescindiendo en consecuencia del elenco de facultades contenidas en las reglas de actuación policial para preservar la validez y eficacia procesal de sus actuaciones, a los fines de que el Ministerio Público asegure todos los elementos necesarios para la investigación de la verdad…”, por lo que, a su juicio, existe una omisión por parte de los funcionarios aprehensores, al no garantizar la pulcritud, transparencia y legalidad de la actuación realizada.

Igualmente argumenta, que: “…surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos supuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se haya preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo.”, agregando que dicha actuación policial adolece del cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “…cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, es claro su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algún ilícito penal.”

Refiere que el Fiscal del Ministerio Público no acreditó suficientemente en audiencia en qué consistía el peligro de fuga de su defendido, así como tampoco el Juzgador de la recurrida, por cuanto solo se ciñeron con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, señalando que no existe fundamento jurídico alguno en el fallo que hoy impugna, violando éste seriamente la seguridad jurídica así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal, igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa.

Continúa insistiendo la Defensa en que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, decretada al imputado de marras, carece de los fundados elementos de convicción para decretarla por cuanto a su decir, “…se han violentado derecho y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente…” Solicitando finalmente que sea admitido y declarado Con Lugar el presente recurso y se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27/03/2010 en contra del ciudadano L.M.J.A. y le sea concedida LA L.S.R. al referido ciudadano.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, fue emplazado para que ejerciera su derecho de contestar el recurso de apelación interpuesto por la Dra. M.G.E., Defensora Pública Novena (9º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.M.J.A., transcurriendo el lapso legal correspondiente sin el ejercicio de dicho derecho, tal como consta al folio 51 del cuaderno de incidencia.

Ahora bien, el recurso de apelación interpuesto por la Dra. M.G.E., Defensora Pública Novena (9º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.M.J.A., se basa específicamente en la infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido. Por lo que resulta pertinente en este punto transcribir el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, luego de la revisión exhaustiva realizada a la causa que nos ocupa, que la Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 27 de marzo de 2010, fundamentó la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.M.J.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2°, 3° y artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal vigente para la ocurrencia de los hechos, al considerar la Juez A quo que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito antes mencionado por parte del hoy imputado y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados por la Representación Fiscal ocurrieron en fecha 27 de marzo del año que discurre, tal como consta en actas. Estimando la Juez de Mérito que en el presente caso existen los fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano L.M.J.A., pudiera ser el autor o partícipe en la presunta comisión del delito supra señalado.

En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, de los folios 29 al 32 del cuaderno de incidencia, así como de los folios 39 al 47 del mencionado cuaderno, que la recurrida razonó suficientemente su resolución judicial tanto en la audiencia oral de presentación para oír al imputado como por auto separado, expresando las razones de hecho y de derecho, que a su juicio, la llevaron a concluir en el fallo emitido en fecha 27 de marzo de 2010.

Ello así, en razón de la impugnación objetiva intentada en el caso que nos ocupa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que cursan en actas como fundados elementos de convicción (que guardan relación con el hecho) los siguientes: 1) Acta Policial levantada en fecha 27 de Marzo de 2010, suscrita por el funcionario A.M., adscrito a la Dirección de Operaciones, Precinto Dos del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda; 2) Acta de Entrevista de fecha 27 de marzo del presente año, realizada al ciudadano J.A.L.C., ante la Dirección de Prevención y Control del Delito del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda; 3) Acta de Entrevista de fecha 27 de marzo del 2010, realizada al ciudadano R.J.H.O., ante la Dirección antes mencionada; 4) Inspección Técnica Fotográfica IT10-0172, suscrita por la funcionaria S.M., adscrita a la Sala Técnica del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda, así tenemos que la recurrida apoyó su fallo en los elementos de convicción antes referidos, decidiendo de la siguiente manera:

…omissis…

En esta misma fecha 27 de Marzo del año 2010, se inició la presente causa, en v.d.A.P., suscrita por el funcionario A.M., Adscrito a la Dirección de Operaciones, Precinto Dos del Institutito Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del estado Miranda, en la cual deja constancia de lo siguiente: “…aproximadamente las 05:30 horas de la mañana del día de hoy…en labores de patrullaje…en compañía del funcionario VALERO Gerson…en el sector de Altamira…en la avenida San J.B. con segunda transversal, avistamos a tres ciudadanos quienes identificados como H.O. Rafael… H.O.J. Alberto…y LEDEZMA CORDERO José Arcángel…nos indicaron que a pocos momentos habían sido objeto de un arrebatòn de sus pertenencias por parte de dos sujetos en la Avenida San J.B. con Tercera trasversal, uno de ellos vestía para el momento pantalón jeans de color azul, camisa manga larga de color a.c., de tez blanca, color de cabello negro corto, de 1.80 mts de alto, el otro vestía para el momento pantalón jeans de color azul, camisa manga larga negra de rayas, zapatos de color negro, de tez blanca, de cabello de color negro rizado a la altura del cuello de largo, quienes lo habían agredido y los habían convidado a través de amenaza de muerte a que le hicieran entrega de sus pertenencias, manifestando que portaban un arma de fuego oculta bajo la ropa, por lo que nos vimos en la obligación de realizar un recorrido constante por todas las adyacencias donde a pocos metros de lugar, avistamos a dos sujetos con las descripciones antes mencionadas y quienes al percatarse de la comisión policial tomaron una actitud vehementemente evasiva, lanzando algunos objetos al suelo e intentando ocultarlos debajo del Kiosco de revista ubicado en la f.d.m. con avenida San J.B. acera norte…procedimos a interceptarlos…momentos después hicieron acto de presencia los ciudadanos presuntamente agraviados quienes señalaron a estos dos sujetos indicando que fueron ellos los que los despojaron de sus pertenecías…procedimos a aprehenderlo solicitándole que nos exhibiera cualquier objeto que pudiese tener oculto entre sus pertenecías, su ropa o adherido a su cuerpo, pero ante la negativa…se procedió de conformidad con …el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle entre sus genitales un chaleco color negro de tela de siete botones sin marca, un teléfono celular marca BlackBerry, modelo 8100, elaborado en material de color plateado con negro, código IMEI 359675015101286,…su respectiva batería serial número 11004-001.LOT code: G0801C, y forro de protección color ámbar con un logo de los leones del caracas, de cuero sin memoria. Y dos carteras color marrón de cuero una marca toxic vale y la otra marca victorinox, ambas con documentos varios sin relevancia alguna y deterioradas, se le puso de vista y manifiesto lo incautado a los….agraviados quienes de inmediato reconocieron los objetos como…su pertenencias, dichos ciudadanos quedaron identificados como: L.M.J. Addys…y RIVAS GONZÀLEZ Marlon Andrés…es todo”.- Inserta al folio 3 y su vto del presente expediente.-

Riela al folio 5 del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de Marzo de 2010, correspondiente al ciudadano JOSÈ A.L.C., ante la Dirección de Prevención y Control del delito del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “ Estaba en La Plaza F.d.A. en compañía de …(03) amigos debido que habíamos salido de una Discoteca y nos disponíamos a retirarnos a nuestras casas, cuando Jesús llamaba por teléfono solicitando servicio de taxi, como…(08) personas de sexo masculino llegaron hasta donde estábamos nosotros y nos empezaron a buscar problema…todos empezaron a pedirnos los teléfonos y las carteras, diciéndonos que estábamos robados, de repente sentí que me dieron un golpe en la cara, los otros compañeros míos logré ver que empezaron a parar los carros y los sujetos que nos estaban robando salieron corriendo, cuando me paré salí en busca de la Policía…nos los encontré…como…(05) minutos…pasó una patrulla de La Policía Municipal de Chacao, los paré y les conté lo que había pasado…inmediatamente se fueron en busca de esos chamos, pasarían diez (10) minutos cuando ellos regresaron y traían en a patrulla a dos (02) de los que nos habían robado y uno de esos era el que me había dado l golpe en la cara, los funcionarios nos mostraron varias carteras y un teléfono, los cuales reconocimos cada uno de nosotros como nuestras pertenencias, a esos dos chamos se los llevaron detenidos... es todo”.-

Riela al folio 6 del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de Marzo de 2010, correspondiente al ciudadano RAFAEL JOSÈ H.O., ante la Dirección de Prevención y Control del delito del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Me en compañía de mi hermano y un amigo esperando un taxi en la Avenida Don Bosco, frente a la Plaza Altamira, ya que veníamos de compartir en el local Aria Club, ubicado en la Torre Lara…frente al restaurante el Budare, observé que venían la cantidad de ocho personas …se nos acercaron y sin mediar palabras comenzaron a darnos golpes y nos manifestaban que nos estaban robando, luego que se cansaron de golpearnos se dieron a la fuga, nos levantamos del piso y comenzamos a caminar…venía una Patrulla de la Policía de Chacao, la paramos…le manifestamos que unos sujetos a punta de golpes nos robaron nuestras pertenencias , por lo que procedimos a montarnos con los funcionarios en la unidad, interceptando a dos de los sujetos que nos robaron cerca de la estación del metro de Altamira y cuando los funcionarios lo revisaron le encontraron nuestras pertenencias…a mi compañero lo llevaron hasta la sede de salud chacao para que le brindaran atención medica y luego teníamos que acompañarlos hasta la sede de su despacho para rendir declaración, es todo”.-

Riela al folio 9 del presente expediente, INSPECCIÓN TÉCNICA FOTOGRÁFICA IT10-0172, suscrito por el funcionario SANDY MARTÌNEZ, adscrito a la Sala Técnica del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En base a lo antes expuesto, aprecian estos Decisores que en razón de los fundados elementos de convicción antes transcritos, se permite en esta etapa procesal, acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y cuyos hechos encuadran dentro de la adecuación típica contenida en el artículo 455 del Código Penal, tal como lo es el delito de ROBO GENÉRICO, así como para estimar la participación del imputado L.M.J.A., en el hecho ilícito atribuido, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, no le asiste la razón a la defensa en su alegato de la falta de elementos de convicción y de motivación por parte de la recurrida al caso objeto de examen por parte de este Tribunal Ad quem, advirtiéndose que los elementos de convicción en esta etapa procesal como es la de investigación, no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, como bien lo señaló el Representante del Ministerio Público, en razón de que tal actividad solo corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, sin embargo resulta impretermitible que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, pues sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría del imputado en los hechos que le son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el Debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, pues todavía faltan diligencias que practicar por parte del Titular de la Acción Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, por cuanto el procedimiento se sigue por la vía ordinaria, tal como quedó plasmado en el pronunciamiento PRIMERO (F.29) de la recurrida en fecha 27 de marzo de 2010.

Denuncia la defensa que: “…adolece dicha actuación policial el cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, es claro su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algún ilícito penal. Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las parte ni por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respecto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos.”

Al respecto debe acotar esta Sala, que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 205.- Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Como se observa, el legislador patrio ha previsto la forma en la cual deberá efectuarse la inspección de personas por parte de los diversos Organismos de Seguridad del Estado. En dicha norma se observa claramente las exigencias del legislador, tales como, la existencia de motivos suficientes para presumir que la persona a inspeccionar oculte entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo, cualquier objeto que de alguna forma permita relacionarlo con algún hecho punible y la advertencia previa a la persona a inspeccionar de esta sospecha y del objeto que se presume oculta, para lo cual se solicitará su exhibición antes de proceder con la inspección corporal.

Fuera de estas obligaciones legales, los funcionarios policiales no están condicionados a ninguna otra formalidad o circunstancia que evite o menoscabe la inspección de personas y sus resultas, por lo que la inspección corporal practicada en el presente caso, a juicio de esta Alzada, se realizó conforme a las reglas previstas en el mencionado artículo 205 del Texto Adjetivo Penal, que exige que la persona a ser inspeccionada sea advertida previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, lo cual sucedió en el caso sub examine cuando de la lectura del Acta Policial (folio 03 y su vlto. del expediente original) se lee: “…quienes al percatarse de la comisión policial tomaron una actitud vehementemente evasiva, lanzando algunos objetos al suelo e intentando ocultarlos… por lo que procedimos a interceptarlos de inmediato… hicieron acto de presencia los ciudadanos presuntamente agraviados quienes señalaron a estos dos sujetos indicando que fueron ellos los que los despojaron de sus pertenencias posteriormente procedimos a aprehenderlo solicitándole que nos exhibiera cualquier objeto que pudiese tener oculto entre sus partencias, su ropa o adherido a su cuerpo, pero ante la negativa de este se procedió de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle entre sus genitales un chaleco color negro… un teléfono celular… respectiva batería… dos carteras color marrón…”, cumpliendo de esta manera los funcionarios policiales, con lo pautado en el artículo contenido en el texto adjetivo penal in comento.

En este mismo orden de ideas, considera esta Sala en lo referido por la defensa relacionado con el requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado al peligro de fuga o de obstaculización de la investigación por parte del imputado de autos, que la recurrida motivó (folio 41 al 43 del cuaderno de incidencia) en los siguientes terminos:

En cuanto Numeral 3º, considera quien aquí decide que en el presente caso existe una presunción razonable, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, ya que el delito de ROBO GENERICO, es pluriofensivo, por cuanto se puso en peligro la vida de las víctimas en este hecho, ciudadanos JOSÈ ARCÀNGEL LEDEZMA CORDERO, RAFAEL JOSÈ H.O. y JESÙS A.H.O., y asimismo se afectó sus derechos a la propiedad, derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 43 “…El derecho a la vida es inviolable…” y 115 “…Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce disfrute y disposición de sus bienes…”, igualmente otro derecho Constitucional como el derecho al respeto de los derechos humanos, asimismo el imputado de autos, ciudadano L.M.J.A. podría influir en la investigación y Obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, el mismo podría intervenir de alguna u otra manera en la obstaculización en el entorno de las víctimas, ya que se desprende de las Actas Policiales en las cuales se encuentra plasmada la conducta desplegada por el mencionado imputado en este hecho.

En cuanto al Numeral 2º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora considera que la presente medida está ajustada a derecho, por cuanto se encuentran llenos los extremos de dicho artículo, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, ya que estamos hablando del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual le fuere imputado al ciudadano L.M.J.A., que tiene una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÒN, por lo que la pena de dicho delito excede de (03) (tres) años en su límite máximo, y tal como lo establece el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, es improcedente imponer una Medida menos gravosa, asimismo nos encontramos en presencia de un delito contra la propiedad (ROBO GENERICO), en agravio del ciudadano L.M.J.A..-

En su Numeral 3º, el cual nos tipifica, la Magnitud del Daño Causado, en el caso que hoy nos ocupa esta Juzgadora considera que se puso en peligro la vida de las víctimas en este hecho, ciudadanos JOSÈ ARCÀNGEL LEDEZMA CORDERO, RAFAEL JOSÈ H.O. y JESÙS A.H.O. y se afectó sus derechos a la propiedad, lo cual se verifica de las actas de entrevistas cursantes en el presente caso, derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 43 “…El derecho a la vida es inviolable…”, y 115 “…Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce disfrute y disposición de sus bienes…”.-

En cuanto al PARAGRAFO PRIMERO, el cual establece que: “Se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”, y en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un delito cuya pena en su término máximo excede de los DIEZ (10) AÑOS, como lo es delito de ROBO GENERICO, cuya pena en de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÒN.-

El Articulo 252 Numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual advierte el Peligro de Obstaculización, como lo es influir para que Coimputados, Testigos, Victimas, o Expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia, esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2º, por cuanto el imputado podría influir en las victimas, ciudadanos JOSÈ ARCÀNGEL LEDEZMA CORDERO, RAFAEL JOSÈ H.O. y JESÙS A.H.O., de que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, por cuanto podría influir en la victima, el mismo podría intervenir de alguna u otra manera en la investigación, ya que se desprende del Acta Policial y de las Actas de Entrevistas, en las cuales se encuentra plasmada la conducta desplegada por el mencionado imputado en este hecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos L.M.J.A..

Ello hace necesario por parte de este Órgano Jurisdiccional Colegiado, transcribir extracto de jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 723 de fecha 15/05/2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, en donde se establece, con referencia al peligro de fuga, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…” (Negrillas de la Sala)

Asimismo, este Tribunal Colegiado, trae a colación el contenido de la Sentencia Nº 5002, de fecha 15-12-2005, proferida por la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en donde señala:

“…esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga.

En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan C.B.G. y otros”), señaló lo siguiente:

(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)

.

De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, visto que en el presente caso el Juez cumplió con los requerimientos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida judicial privativa de libertad contra el accionante, debe concluirse que la demanda de amparo carece del requisito de procedencia que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por ello, en virtud que no existe la vulneración de los derechos y garantías denunciadas, dado que resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar, esta Sala estima que la presente demanda de amparo debe declararse improcedente in limine litis. Así se decide.” (Negrillas de esta Sala).

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 2006-0679, Sentencia Nº 1313, de fecha 30-06-2006, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, ha sostenido, entre otras cosas, lo siguiente:

…En efecto, mediante la acción de amparo la parte accionante está atacando la valoración de los jueces de la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; específicamente, la realizada en aplicación del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual fundamentó su pretensión, por considerar que deben ser concurrentes los supuestos establecidos en el mencionado dispositivo legal, para deducir el peligro de fuga, y que no resulta suficiente que el imputado tenga su domicilio fuera del país, para que se considere que existe tal peligro, circunstancia sobre la cual, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que dicha valoración forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales…

(Negrillas de esta Sala).

En efecto, de lo anteriormente transcrito y acogiendo totalmente las jurisprudencias supra mencionadas, estos Juzgadores evidencian con meridiana claridad que la recurrida estableció, a través de los fundados elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente caso, mientras que la defensa por su parte, no aportó ningún elemento a ser considerado por la Sala, que justifique o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por la Juez A quo.

Alude también la recurrente la “falta de motivación” de la recurrida al transcribir una decisión de la Corte de Apelaciones dictada en fecha 08/09/2003, que entre otras cosas expresa que “La motivación es la exteriorización por parte del Juez o Tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento…”

De lo antes transcrito, considera pertinente esta Alzada precisar que la recurrida, en el caso que hoy se analiza, agotó la fundamentación jurídica del asunto que le tocó decidir en fecha 27/03/2010, cuando a los folios 34 al 36 del cuaderno de incidencia, se constata dicha motivación, en los siguientes términos:

…TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a tenor de lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal a la cual se opuso la defensa, a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1° del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como es el ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, presuntamente cometido por el ciudadano L.M.J.A., que merecen pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, así como se puede evidenciar del acta de aprehensión, así con respecto al numeral 2° del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe de los hechos que le son imputados, representados por el Acta Policial de suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal, Dirección General Jefatura de los Servicios, Alcaldía del Municipio Chacao, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy presentado, que es concordante con el acta de Entrevista realizadas a los ciudadanos J.A.L.C., R.J.H.O. ante Instituto Autónomo de la Policía Municipal, Dirección General Jefatura de los Servicios, Alcaldía del Municipio Chacao, y la Inspección Técnica Fotográfica Nº IT10-0172, realizada por el Detective S.M., adscrito a la Policía de Chacao, a ello se le aúna la presunta incautación, según se expresa en el acta de policial de elementos de interés criminalístico como es un teléfono celular marca BlackBerry, modelo 8100, elaborado en material de color plateado con negro, código IMEI 359675015101286, así como se determinó de las actas del expediente; asimismo con respecto al numeral 3° del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y se afectó su derecho a la propiedad, derechos ambos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en su numeral 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 455 del Código Penal, que tiene una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión; así como el numeral 3º, por la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito pluriofensivo, por cuanto se puso en peligro la vida de la ciudadana quien es víctima en estos hechos y se afectó su derecho a la propiedad, derechos ambos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el parágrafo primero por cuanto la pena que podría llegarse a imponer es de 06 a 12 años de prisión, siendo el limite máximo superior a diez (10) años de prisión, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2°, por cuanto el imputado podría influir en las víctimas de que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, ya que las tuvieron a la vista, siendo lo procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado L.M.J.A., titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.720.580, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al 251, numerales 2 y 3, y parágrafo primero, 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se ordena como lugar de Reclusión La Casa de Reeducaciòn y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, se niega en consecuencia las solicitudes de la defensa, en el sentido que se le acuerde a su defendido la l.s.r., por cuanto considera esta juzgadora que lo alegado debe ser dilucidadas en la investigación y en el juicio oral y público en el caso de llevarse a cabo el mismo. CUARTO: Se deja constancia que la medida judicial privativa preventiva de libertad será fundamentada por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficio al organismo aprehensor notificando lo conducente anexando boleta de Encarcelación a nombre del imputado de autos. Se insta al Fiscal para que presente su acto conclusivo. Quedan las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las 06:10 horas de la tarde,

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos y consideraciones anteriormente expuestos, este Juzgado CUADRAGÉSIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del ciudadano L.M.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.720.580, plenamente identificado al principio de este auto, por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los Artículos 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º, 251 Numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y Articulo 252 Numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

De manera tal, que de acuerdo a todas las consideraciones previamente explanadas y constando en actas que el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, fue dictada en total correspondencia con los fundados elementos de convicción cursantes en el expediente y con los extremos calificantes del delito de ROBO AGRAVADO, precalificado por la Representación Fiscal, así como que la recurrida se encuentra debidamente motivada no violentando, por ende, derechos fundamentales ni garantías constitucionales o legales en la presente causa, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia del imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

. (Subrayado de esta Sala).

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 con Ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.G.E., Defensora Pública Novena (9º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.M.J.A., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de marzo de 2010, a cargo de la Jueza M.A.G., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.G.E., Defensora Pública Novena (9º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano L.M.J.A., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de marzo de 2010, a cargo de la Jueza M.A.G., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2661

JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary.