Sentencia nº 1262 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 10 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2010
EmisorSala de Casación Social
PonenteAlfonso Rafael Valbuena Cordero
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana A.M.L., representada judicialmente por el abogado L.E.G.G. contra las sociedades mercantiles GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., MARKET PLAN PUBLICIDAD, KOEMAN PUBLICIDAD e INST-MAT PUBLICIDAD, representadas judicialmente por los abogados L.M.A. y S.C. de Avendaño; el Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia en fecha 08 de diciembre del año 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación propuestos tanto por la parte demandante como por la accionada y parcialmente con lugar la acción incoada, revocando el fallo impugnado que la resolvió parcialmente con lugar.

Contra la decisión anterior, tanto la parte demandada como la parte actora anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos por el referido juzgado superior, por lo que se ordenó la remisión del expediente a este alto Tribunal.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta del asunto en fecha 05 de febrero del año 2009, y se designó la ponencia al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

Fueron consignados escritos de formalización, tanto, por la parte actora como por la accionada. También presentaron escritos de impugnación ambas partes.

Mediante Resolución N° 2009-0062, de fecha 11 de noviembre del año 2009, emanada de la Sala Plena de este alto Tribunal, fue creada la Sala de Casación Social Especial, a quien correspondió el conocimiento del presente asunto; quedando integrada por el Presidente y Ponente, Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO y los conjueces accidentales principales, abogados J.R.T.P. y E.E. SALAS MORENO. La Sala quedó así constituida con el Secretario Dr. J.E.R.N. y el alguacil R.A. RENGIFO VERENZUELA.

Fijados el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron las partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala especial de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 18 de octubre del año 2010, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

La Sala procederá a realizar el análisis de los escritos de formalización presentados por las partes, atendiendo al orden cronológico en el que fueron consignados. Así las cosas, se resolverá de seguidas, el escrito de la parte actora.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

POR LA PARTE DEMANDANTE

-I-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2º, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción, por la recurrida, del artículo 177 eiusdem, por falta de aplicación.

Aduce el formalizante:

A tenor de lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncio la falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya que el juzgador no acogió la doctrina establecida por la Sala de Casación (sic) en la sentencia número 1795 del 13/12/2005 (caso: E.S.F. contra Inversiones Inmobiliarias IAR 1997, C.A.) ratificada en la sentencia número 1235 del 08/08/2006 (caso: J.R.S.N. contra Schering Plough. C.A.), en las cuales la Sala señaló que “... resulta ajustado a derecho y en ningún caso es violatorio del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es correcto afirmar que para el cálculo del monto que corresponde cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, debe dividirse el monto del salario variable del mes entre el número de días en los cuales éste se generó...”

Ciudadanos Magistrados, el juzgador en la aclaratoria de la sentencia dictada el 07/01/2009 ordenó a pagar los sábados, domingos y feriados con base al salario variable promedio devengado en el último mes de trabajo efectivo y en tal sentido, ordenó al experto dividir las comisiones devengadas en el mes entre 30 días, es decir, entre el número de días consecutivos del mes, cuando lo correcto era ordenar al experto dividir las comisiones devengadas en el último mes de servicios entre el número de días en los cuáles éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles trabajados.

A continuación trascribo lo expuesto en la aclaratoria de la sentencia: “... Respecto al salario base de cálculo de las diferencias reclamadas por sábados, domingos y feriados, se tomará el promedio diario de lo devengado por el actor en el último mes de la relación laboral por concepto de comisiones, siendo que se ordena la designación de un solo experto contable, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a los fines que determine el mismo, debiendo sumar todo lo percibido por el actor por concepto de comisiones en el último mes laborado y lo que resulte deberá dividirlo entre 30 días. Así se establece.”

Ciudadanos Magistrados, para que lo ordenado por el Juzgador estuviese ajustado a derecho la demandante debió haber generado sus comisiones todos los días de la semana, con el esfuerzo de otros, sin embargo esto no fue así, en el presente caso, las comisiones de la demandante fueron causadas en los días que ella prestaba servicios, es decir, de lunes a viernes, y generadas por su único esfuerzo, esto fue admitido por la demandada, por tal razón, el juzgador debió haber ordenado al experto dividir las comisiones devengadas en el último mes de servicios entre el número de días en los cuáles éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles trabajados, para calcular lo que le adeuda el demandado por concepto de los sábados, domingos y feriados, tal como lo establece la doctrina desarrollada en las sentencias señaladas y así solicito que sea declarado por ustedes. (Resaltado y cursivas del formalizante).

Para decidir, se observa:

Alega el formalizante que, el Tribunal de alzada, infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación, al no acoger la doctrina establecida por esta Sala, en la sentencia Nº 1.795, publicada el 13 de diciembre del año 2005, (caso: E.S.F. contra Inversiones Inmobiliarias IAR 1997, C.A.), ratificada en la sentencia Nº 1.235 del 08 de agosto del año 2006, en las cuales se estableció que “…resulta ajustado a derecho y en ningún caso es violatorio del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es correcto afirmar que para el cálculo del monto que corresponde cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, debe dividirse el monto del salario variable del mes entre el número de días en los cuales éste se generó…”.

Ahora bien, el Juzgado Superior consideró procedente el reclamo formulado por la parte actora, respecto al pago derivado de la parte variable del salario devengado por el demandante, de una diferencia por los sábados, domingos y feriados, estableciendo con relación al salario de cálculo que debía tomarse en consideración para establecer el monto adeudado por ese concepto, lo siguiente:

Resuelto lo anterior, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre los conceptos y cantidades reclamadas en los siguientes términos, debiendo establecer primeramente el salario que se tomará como base de cálculo para cada concepto.

Respecto al salario base de cálculo de las diferencia (sic) reclamadas por sábados, domingos y feriados, se tomará el promedio diario de lo devengado por el actor, en el último año de la relación laboral por concepto de comisiones, siendo que se ordena la designación de un solo experto contable, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a los fines que determine el mismo, debiendo sumar todo lo percibido por el actor por concepto de comisiones en el último año y lo que resulte deberá dividirlo en 360 días. Así se establece.-

(Omissis)

Sábados, domingos y feriados: El presente concepto corresponde conforme a lo anteriormente establecido, siendo que a los fines de determinar las cantidades que por este concepto proceden, el experto deberá tomar en cuenta, todos los sábados transcurridos durante el tiempo que duró la relación laboral de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos, 1º de enero, jueves y viernes santos, 1º de mayo y 25 de diciembre, y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y el 12 de octubre) del mencionado lapso, siendo que la totalidad de días que resulten deberá ser multiplicada por el promedio diario de lo devengado por el actor en el último año de la relación laboral por concepto de comisiones establecido previamente por el experto. Así se establece.- (Subrayado del Tribunal Superior).

Luego de publicado el fallo recurrido, el Tribunal de alzada, se vió compelido a dictar una aclaratoria del mismo, en virtud de la solicitud realizada por la parte actora, en la cual se corrigió el error cometido al señalarse como parámetros para el experto contable que debía establecer los montos a pagarse, según lo señalado en dicha sentencia, que para determinar la cantidad debida por sábados, domingos y feriados, debía tomar en cuenta el salario promedio devengado en el último año, cuando lo correcto era tomar en consideración el salario variable devengado en el último mes laborado. (Resaltado de la Sala).

Esto quedó establecido de la siguiente manera:

  1. ) Respecto al salario base de cálculo de los sábados, domingos y feriados esta Alzada observa que efectivamente al establecer los parámetros que el experto debe considerar a los fines de determinar las cantidades que se adeuda a la accionante por este concepto se le indicó que debía tomar en cuenta el salario promedio devengado en el último año, cuando lo correcto es que se debe tomar el salario variable devengado en el último mes laborado, tal como se estableció al resolver los puntos quinto y séptimo objetos de apelación; en consecuencia los siguientes párrafos quedan modificados de la siguiente manera:

Respecto al salario base de cálculo de las diferencias reclamadas por sábados, domingos y feriados, se tomará el promedio diario de lo devengado por el actor en el último mes de la relación laboral por concepto de comisiones, siendo que se ordena la designación de un solo experto contable, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, a los fines que determine el mismo, debiendo sumar todo lo percibido por el actor por concepto de comisiones en el último mes laborado y lo que resulte deberá dividirlo entre 30 días. Así se establece.-

En cuanto a los conceptos condenados a pagar por diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, se tomará como salario base de cálculo el producto de la división de la porción variable del salario del último mes de servicio correspondiente a los sábados, domingos y feriados entre 30 días, más el promedio diario de lo percibido en el último mes por concepto de comisiones. Así se establece.-

(Omissis).

Sábados, domingos y feriados: El presente concepto corresponde conforme a lo anteriormente establecido, siendo que a los fines de determinar las cantidades que por este concepto proceden, el experto deberá tomar en cuenta, todos los sábados transcurridos durante el tiempo que duró la relación laboral, de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos, 1º de enero, jueves y viernes santos, 10 de mayo y 25 de diciembre, y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y el 12 de octubre) del mencionado lapso, siendo que la totalidad de días que resulten deberá ser multiplicada por el promedio diario de lo devengado por el actor en el último mes de la relación laboral por concepto de comisiones establecido previamente por el experto. Así se establece.

(Omissis).

Pago de los días no disfrutados: (...)

Todo ello en base al último salario mixto normal diario del último mes laborado, que deberá determinar el experto, debiendo agregar al salario diario fijo de Bs. 13.416,67, el promedio de lo devengado por la actora en el último mes de la relación laboral por concepto de comisiones, más la porción variable del salario promedio del último mes de servicio correspondiente a los sábados, domingos y feriados entre 30 días. Así se establece. (Subrayado del Tribunal Superior).

Ahora bien, de la transcripción realizada supra de la aclaratoria del fallo recurrido, se evidencia que el sentenciador superior indicó que para establecer el salario base de cálculo de las diferencias reclamadas por sábados, domingos y feriados, debía tomarse en cuenta el salario promedio diario de lo devengado por el actor en el último mes de la relación laboral por concepto de comisiones, debiendo sumar todo lo percibido por el actor por comisiones en el último mes trabajado, y, luego, el total obtenido debía ser dividido entre 30 días.

Es decir que, se aparta el sentenciador superior del criterio sostenido por esta Sala, entre otras, en la sentencia invocada por el formalizante, así como de lo dispuesto por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a la forma en que debe realizarse el cálculo del monto a cancelar por salario variable de los días sábados, domingos y feriados, ya que dicho precepto legal dispone que el descanso semanal, legal y adicional, debe ser remunerado, con el pago equivalente al salario de un día, siendo que, en el caso de trabajadores con salario variable, éstos deberán cancelarse tomando en consideración el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

En este sentido, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia Nº 1.795, publicada el 13 de diciembre del año 2005, lo siguiente:

(…) el promedio diario debe resultar de la división entre el número de días en que éste se generó (…).

En el caso bajo análisis se observa que el Juzgador Superior se apartó del referido criterio jurisprudencial, puesto que, ordenó al experto que para establecer lo adeudado por concepto de sábados, domingos y feriados, dividiera las comisiones devengadas por el demandante en el mes entre treinta (30) días, cuando lo correcto era dividir las comisiones percibidas en el último mes de servicios entre el número de días en los cuales éstas se generaron, es decir, entre los días hábiles laborados.

Siendo así, debe concluirse que la sentencia recurrida infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, motivo por el cual, la presente denuncia resulta procedente. Así se resuelve.

Dada la procedencia de la precedente delación, se hace inoficioso el conocimiento de las restantes denuncias formuladas, así como de las delaciones contenidas en el escrito de formalización de la parte demandada. En consecuencia, resulta con lugar el recurso de casación anunciado por la parte actora, se ANULA el fallo recurrido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa esta Sala a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

La ciudadana A.M.L. interpuso demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales contra las empresas GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A., MARKET PLAN PUBLICIDAD, KOEMAN PUBLICIDAD e INST-MAT PUBLICIDAD.

La demandante en su libelo aduce que en fecha 15/09/1999, comenzó a prestar servicios como ejecutiva de ventas, para la sociedad mercantil GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A., cuyos socios fundadores son M.S.I. deV., M.M. de Fernández, A.I.P.N. y A.J.P., siendo sus actuales accionistas y directores los ciudadanos A.V.I., J.M.F.M., L.C.M.P. y J.R.M.; que su labor consistía en captar nuevos clientes y atender a los que ya lo eran, para que suscribieran contratos de arrendamientos de vallas a los fines de que pudieran exhibir la publicidad de sus productos o servicios, durante un tiempo determinado; que prestaba servicios de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:30 p.m y de 1:30 p.m. a 5:00 p.m., siendo sus días de descanso los sábados y domingos; que el patrono le cancelaba un salario fijo y comisiones, equivalentes al cinco por ciento (5%) del monto de los contratos celebrados con su patrono cuya negociación hubiese gestionado ella; que el pago de dichas comisiones era retenido por el patrono hasta tanto el cliente pagaba lo estipulado en el contrato; que los días de descanso (sábados, domingos y feriados) le eran cancelados con base en el salario básico fijo devengado mensualmente, sin considerar la parte variable del sueldo; que tanto las vacaciones, como los bonos vacacionales, utilidades, la prestación por antigüedad, le fueron pagadas con base en el salario fijo devengado, sin tomar en consideración las comisiones y la incidencia de éstas en los días de descanso y feriados, motivo por el cual reclama el pago de tal incidencia en los días de descanso y feriados y la diferencia que generan ésta y las comisiones percibidas durante toda la relación laboral. Asimismo alega que la relación de trabajo culminó el 02 de febrero del año 2006, fecha en la que le fue presentada una carta de renuncia por la ciudadana L.C.M.P., en su condición de directora de la empresa, para que la firmara con la promesa de recibir ese mismo día el pago de todo lo que se le adeudaba, ya que habían decidido cerrar las operaciones comerciales del GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A.; que firmó la referida carta, por lo que el patrono le canceló, ese día, CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.274.861,43) por conceptos laborales, señalando el patrono que le correspondían Bs. 37.510.336,00 por antigüedad, Bs. 89.444,44 por 6,67 días de vacaciones fraccionadas, Bs. 633.513,84 por 4 días de bono vacacional, Bs. 197.973,08 por 1,25 días de utilidades, Bs. 26.833,33 por 2 días de salario, Bs. 798.442,28 por intereses acumulados, pero, que debían serle deducidos Bs. 31.853.610,99 por anticipo de la prestación por antigüedad y Bs. 2.128.070,55 por vacaciones anticipadas; que además del pago del monto ya señalado le canceló, también, Bs. 29.363.820,72, como bonificación especial, por haber firmado la carta de renuncia.

Señaló la demandante que el patrono decidió cerrar sus actividades a los fines de evadir las diferentes obligaciones contenidas en distintas leyes; que los accionistas y directores del patrono crearon varias sociedades de comercio, a través de familiares y amigos, para continuar desarrollando el objeto social del GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A.; que las mismas fueron inscritas en el Registro respectivo entre el 25 de enero y el 10 de febrero del año 2006, período dentro del cual despidieron a los trabajadores que les prestaban servicios, mediante la firma de la carta de renuncia que les obligaron a firmar; que las compañías que crearon cada uno de los accionistas del patrono fueron: MARKET PLAN PUBLICIDAD C.A., KOEMAN PUBLICIDAD C.A., DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD C.A. e INST-MAT PUBLICIDAD C.A.; que dichas empresas tienen como objeto social el desarrollo de actividades publicitarias, todas se dedican al arrendamiento de vallas; las vallas que comercializaba el patrono fueron distribuidas entre las distintas empresas creadas, los contratos de arrendamientos suscritos por el patrono con sus clientes, vigentes para el momento del cierre del GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A., fueron cedidos “de hecho” a cada una de las citadas empresas; que las referidas sociedades mercantiles “irregulares” constituyen un grupo de empresas junto con el patrono, por lo que resultan solidariamente responsables de lo que el patrono le adeuda por conceptos laborales.

Con fundamento en los hechos alegados, el demandante reclama: 1) Pago de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, Bs. 63.010.265,00; 2) Diferencia en el pago de la Prestación por antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 15.110.715,76; 3) Diferencia en el pago de Intereses generados por la prestación por antigüedad, Bs. 14.905.758,32; 4) Diferencia en el pago de vacaciones de los años 2000 al 2005, Bs. 7.853.485,11; 5) Diferencia en el pago de bonos vacacionales de los años 2000 al 2005, Bs. 3.643.079,61; 6) Diferencia en el pago de utilidades del año 2000 al 2005, Bs. 29.629.069,60; 7) Pago de intereses sobre diferencia de vacaciones, de bonos vacacionales y de utilidades, Bs. 14.540.376,02; 8) Pago de los días de vacaciones no disfrutados, Bs. 4.552.136,36; 9) Pago de vacaciones fraccionadas, Bs. 1.770.275,64; 10) Pago del bono vacacional fraccionado, Bs. 1.095.884,92; 11) Pago de diferencia de utilidades fraccionadas, Bs. 3.021.671,03; 12) Pago de diferencia de indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, Bs. 34.513.624,38; 13) Pago de salarios retenidos, Bs. 75.670.135,62; y 14) Pago de deducción injustificada, Bs. 2.128.070,55.

La parte accionada al dar contestación a la demanda, admitió la existencia de la relación laboral alegada por la actora así como la fecha de inicio y finalización de la misma, que ésta desempeñó el cargo de ejecutiva de ventas, reconoció que la trabajadora devengaba un salario variable, el cual estaba compuesto por una parte fija y el cinco por ciento (5%) de las comisiones; pero, negó la existencia de un grupo de empresas, que no se le hubieren cancelado los sábados, domingos y feriados, aduciendo en este sentido que, en el cinco por ciento (5%) que se le cancelaba estaba incluido el pago de dicho concepto, motivo por el cual rechaza que le adeude alguna diferencia por prestaciones sociales. También negó haber despedido injustificadamente a la accionante, señalando que la relación de trabajo terminó por renuncia voluntaria.

Delimitación de la controversia: De los alegatos expuestos por las partes, se observa que, son hechos admitidos la existencia de la relación laboral que vinculó a las actora con la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., que la misma tuvo una duración de 6 años, 4 meses y 16 días, que la demandante devengó el cargo de ejecutiva de ventas, que percibía un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, correspondiente al cinco por ciento (5%) del monto de los contratos que el patrono suscribía con sus clientes. Son hechos controvertidos que las sociedades mercantiles demandadas conformen un grupo de empresas, así como que la parte accionada no le hubiese cancelado los sábados, domingos y feriados correctamente, al no haber incluido la parte variable del salario en el pago de dicho concepto, que se adeude o no una diferencia de prestaciones sociales y el motivo de terminación de la relación laboral.

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que la accionada dé contestación a la demanda y siendo que, en este caso, la parte demandada negó la existencia de un grupo de empresas, en este sentido, corresponde a la demandante demostrar que las empresas demandadas constituyen un grupo económico; mientras que a la accionada le toca probar el pago de los sábados, domingos y feriados derivado de la parte variable del salario, así como la cancelación de las prestaciones sociales y la causa de terminación de la relación de trabajo.

A continuación se realizará el análisis del material probatorio aportado por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

1) Marcado “A”, copia certificada de documento constitutivo-estatutario de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR C.A.; se advierte que aún cuando dicha documental fue impugnada por la parte accionada en la oportunidad de la audiencia de juicio, no fue tachada, que es la manera adecuada de atacar un documento público, motivo por el cual, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que dicha sociedad mercantil fue inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de diciembre de 1998, bajo el Número 3, Tomo 272-A-Qto.; que el objeto de la misma es el desarrollo de toda actividad publicitaria; que la administración de la compañía está en manos de cuatro (4) directores, que son A.V., J.M.F., L.M. y J.R.M.; que los accionistas son M.S.I. deV., M.M. de Fernández, A.I.P.N. y A.J.P..

2) Marcada con la letra “B”, copia certificada del documento constitutivo-estatutario de la empresa MARKET PLAN PUBLICIDAD C.A.; se advierte que aún cuando dicha documental fue impugnada por la parte accionada en la oportunidad de la audiencia de juicio, no fue tachada, que es la manera adecuada de atacar un documento público, motivo por el cual, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que dicha sociedad mercantil fue registrada el 08 de febrero del año 2006; que el objeto de la misma es “…en su sentido más amplio el desarrollo en general de comunicaciones publicitarias…”; que la administración de la compañía está en manos de un (1) director y un (1) gerente general, que son A.C.S.N. y A.V., respectivamente; que los accionistas son A.C.S.N. y M.M.N..

3) Marcada “C”, copia certificada del documento constitutivo-estatutario de la empresa KOEMAN PUBLICIDAD C.A.; se advierte que aún cuando dicha documental fue impugnada por la parte accionada en la oportunidad de la audiencia de juicio, no fue tachada, que es la manera adecuada de atacar un documento público, motivo por el cual, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que dicha sociedad mercantil fue registrada el 07 de febrero del año 2006; que el objeto de la misma es la elaboración, creación, producción realización y difusión de mensajes publicitarios; que la administración de la compañía está en manos de un (1) Gerente General, que es J.M.F.M.; que los accionistas son R.Y.B.Q. e Isabel D’Andrea Rangel.

4) Marcada “D”, copia certificada del documento constitutivo-estatutario de la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICITARIOS, C.A.; se advierte que aún cuando dicha documental fue impugnada por la parte accionada en la oportunidad de la audiencia de juicio, no fue tachada, que es la manera adecuada de atacar un documento público, motivo por el cual, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que dicha sociedad mercantil fue registrada el 25 de enero del año 2006; que el objeto de la misma es “…toda la actividad relacionada con la industria publicitaria en todos sus ramos…”; que la administración de la compañía está en manos de dos (1) directores, que son C.E.L. y Darcily Hernández; que, a su vez, son las accionistas de la empresa.

5) Marcado “E”, copia certificada del documento constitutivo-estatutario de la empresa INST-MAT PUBLICIDAD, C.A.; se advierte que aún cuando dicha documental fue impugnada por la parte accionada en la oportunidad de la audiencia de juicio, no fue tachada, que es la manera adecuada de atacar un documento público, motivo por el cual, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que dicha sociedad mercantil fue registrada el 10 de febrero del año 2006; que el objeto de la misma es “…elaboración, producción, construcción, colocación y mantenimiento de vallas publicitarias…”; que la administración de la compañía está en manos de un (1) director y un (1) gerente general, que son H.E.S.S. y B. delV.L.P., respectivamente, que, a su vez, son los accionistas de la empresa.

6) Marcada con la letra “F”, original de comunicación de fecha 17 de diciembre de 1999, suscrita por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigida a la accionante, a la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia que dicha sociedad mercantil le indicó a la ciudadana A.M.L., que las vacaciones colectivas del año 1999, regirían desde el 18 de diciembre de 1999 hasta el 09 de enero del año 2000, debiendo reintegrarse el día 10 de enero del año 2000; que dicha compañía pagó a la actora por 15 días de vacaciones legales la cantidad de Bs. 175.000,00; por 7 días de bono vacacional Bs. 81.666,65 y por 8 días (sábados, domingos y feriados) Bs. 93.333,35.

7) Marcado “G”, original de comunicación, fechado 15 de diciembre del año 2000, sin firma; a dicho documento por carecer de autoría no se le otorga valor probatorio.

8) Marcado “H”, comunicación de fecha 14 de diciembre del año 2001, sin firma, dirigida a la trabajadora accionante, que en principio, por no estar suscrita, debería ser desechada, pero, se observa que, también fue promovida por la parte demandada, razón por la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia que la accionada le indicó a la ciudadana A.M.L. que, las vacaciones colectivas del año 2001, regirían desde el 15 de diciembre del año 2001 hasta el 06 de enero del año 2002, debiendo reintegrarse el día 07 de enero del año 2002; que dicha compañía pagó a la actora por 15 días de vacaciones legales la cantidad de Bs. 201.250,05; por 7 días de bono vacacional Bs. 93.916,69; por 10 días (sábados, domingos y feriados) Bs. 93.333,35, y; por 2 días extra de bono vacacional Bs. 26.833,34.

9) Marcado “I”, copia simple de comunicación, de fecha 13 de diciembre del año 2002, suscrita en original por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigida a la trabajadora demandante, a la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la referida empresa, le indicó a la actora que las vacaciones colectivas del año 2002, regirían desde el 14 de diciembre de ese año hasta el 05 de enero del año 2003, debiendo reintegrarse el día 06 de enero del año 2003; que dicha compañía pagó a la actora por 15 días de vacaciones legales la cantidad de Bs. 201.250,00; por 7 días de bono vacacional Bs. 93.916,69; por 10 días (sábados, domingos y feriados) Bs. 134.166,67, y; por 3 días extra de bono vacacional, Bs. 40.250,00.

10) Marcado “J”, original de comunicación de fecha 12 de diciembre del año 2003, suscrita por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigida a la trabajadora demandante, a la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la referida empresa, le indicó a la actora que las vacaciones colectivas del año 2003, regirían desde el 13 de diciembre de ese año hasta el 04 de enero del año 2004, debiendo reintegrarse el día 05 de enero del año 2004; que dicha compañía pagó a la actora por 15 días de vacaciones legales la cantidad de Bs. 201.250,00; por 7 días de bono vacacional Bs. 93.916,69; por 10 días (sábados, domingos y feriados) Bs. 134.166,67, y; por 4 días extra de bono vacacional, Bs. 53.666,68.

11) Marcado “K”, original de comunicación de fecha 17 de diciembre del año 2004, suscrita por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigida a la trabajadora demandante, a la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la referida empresa, le indicó a la actora que las vacaciones colectivas del año 2004, regirían desde el 18 de diciembre de ese año hasta el 09 de enero del año 2005, debiendo reintegrarse el día 10 de enero del año 2005; que dicha compañía pagó a la actora por 15 días de vacaciones legales la cantidad de Bs. 201.250,00; por 7 días de bono vacacional Bs. 530.616,21; por 8 días (sábados, domingos y feriados) Bs. 107.333,33, y; por 5 días extra de bono vacacional, Bs. 379.011,58.

12) Marcado “L”, original de comunicación, de fecha 15 de diciembre del año 2005, suscrita por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigida a la trabajadora demandante, a la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la referida empresa, le indicó a la actora que las vacaciones colectivas del año 2005, regirían desde el 16 de diciembre de ese año hasta el 08 de enero del año 2006, debiendo reintegrarse el día 09 de enero del año 2006; que dicha compañía pagó a la actora por 15 días de vacaciones legales la cantidad de Bs. 201.250,00; por 7 días de bono vacacional Bs. 994.172,60; por 08 días (sábados, domingos y feriados) Bs. 107.333,33, y; por 7 días extra de bono vacacional, Bs. 852.147,95.

13) Marcadas “M” y “M1”, originales de comunicaciones, suscritas por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigidas a la demandante; a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que la referida compañía canceló a la actora, la cantidad de Bs. 192.500,00 por 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 12.833,33 (que resulta de la división de lo que percibió en el año como salario fijo entre 360); así como que le fue pagado a la demandante la bonificación especial convenida por la citada empresa por un monto de Bs. 192.500,00.

14) Marcadas “N” y “N1”, originales de comunicaciones, suscritas por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigidas a la demandante; a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que la referida compañía canceló a la actora, la cantidad de Bs. 201.250,00, resultante de multiplicar 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 13.416,67 (que resulta de la división de lo que percibió en el año como salario fijo entre 360); así como que le fue pagado a la demandante la bonificación especial convenida por la citada empresa por un monto de Bs. 402.500,00.

15) Marcada “O”, originales de comunicaciones, de fecha 22 de noviembre del año 2002, suscritas por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigidas a la demandante; a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que la referida compañía canceló a la actora, la cantidad de Bs. 201.250,00, resultantes de multiplicar 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 13.416,67 (que resulta de la división de lo que percibió en el año como salario fijo entre 360); así como que le fue pagado a la demandante la bonificación especial convenida por la citada empresa por un monto de Bs. 402.500,00.

16) Marcadas “P” y “P1”, comunicaciones de fecha 21 de noviembre del año 2003, suscritas por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigidas a la demandante; a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que la referida compañía canceló a la actora, la cantidad de Bs. 201.250,00 resultantes de multiplicar 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 13.416,67 (que resulta de la división de lo que percibió en el año como salario fijo entre 360); así como que le fue pagado a la demandante la bonificación especial convenida por la citada empresa por un monto de Bs. 402.500,00.

17) Marcada “Q”, original de comunicación, de fecha 26 de noviembre del año 2004, suscrita por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigidas a la demandante; a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que la referida compañía canceló a la actora, la cantidad de Bs. 1.338.284,73, resultantes de multiplicar 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 13.416,67.

18) Marcadas “R” y “R1”, originales de comunicaciones de fecha 30 de noviembre del año 2005, suscritas por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigidas a la demandante; a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que la referida compañía canceló a la actora, la cantidad de Bs. 2.081.335,33 por 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 138.755,69 (que resulta de la división de lo que percibió en el año como salario fijo entre 360); así como que le fue pagado a la demandante la bonificación especial convenida por la citada empresa por un monto de Bs. 500.000,00.

19) Marcada “S”, original de comunicación, de fecha 26 de noviembre de 1999, originales de comunicaciones, suscrita por la ciudadana L.M., en su carácter de Vicepresidente de Administración de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., dirigida a la demandante, a la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que la referida compañía canceló a la actora, la cantidad de Bs. 51.051,67 por 15 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 3.402,78 (que resulta de la división de lo que percibió en el año como salario fijo entre 360).

20) Marcado“”T”, copia al carbón de voucher de cheque, por la cantidad de Bs. 500.000,00, de fecha 01-12-2004; el cual también fue promovido por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia que la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A. le canceló a la demandante, la referida cantidad de dinero, por concepto de bonificación especial año 2004.

21) Promovió marcados “U1” a “U99”, copias al carbón de recibos de pago, correspondiente al período que abarca desde la segunda quincena de septiembre de 1999 hasta la segunda quincena de enero del año 2006, a los cuales se les concede valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que la demandante devengó un sueldo mensual fijo Bs. 350.000,00 desde septiembre hasta abril del año 2000 y Bs. 402.500,00, desde el mes de mayo del año 2000 hasta mayo del año 2006.

21) Promovió marcados “V” a “V520”, copias al carbón de voucher de cheques a favor de la trabajadora accionante, cada uno con su respectivo soporte, por concepto de las comisiones devengadas por ésta en el período que va desde la segunda quincena de septiembre de 1999 hasta la segunda quincena de enero del año 2006; al respecto se observa que la parte actora solicitó la exhibición de los originales correspondientes, respecto de lo cual se aprecia que la parte accionada también promovió las que rielan a los folios 238 al 250, 307 al 427, 431 al 480, 484 al 501, 508 al 532, 539, 540, 549 al 558, 561 al 588, 591 al 623, 626 al 635, 638 al 656, 659 al 672, 681 al 692, 694 y 695 del cuaderno de recaudos Nº 1, pero, llegada la oportunidad fijada para la exhibición, si bien no las consignó, reconoció el contenido de las mismas, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les concede valor probatorio. De los mismos se evidencia que la accionante devengó los siguientes conceptos y cantidades, desde septiembre de 1999 hasta enero del año 2006:

Fecha Monto del contrato Comisiones 5%
sept. 99 0 0,00
octu. 99 0 0,00
nov. 99 120.000,00 6.000,00
dic. 99 0 0
ene. 00 2.565.000,00 128.250,00
feb. 00 16.285.926,00 814.296,30
mar. 00 0 0
abril. 00 1.140.000,00 57.000,00
may. 00 7.524.000,00 376.200,00
jun. 00 1.824.000,00 91.200,00
jul. 00 16.786.500,00 839.325,00
ago. 00 20.833.500,00 1.041.675,00
sept. 00 25.026.000,00 1.251.300,00
oct. 00 1.425.000,00 71.250,00
nov. 00 15.507.235,80 775.361,79
dic. 00 1.425.00,00 71.250,00
ene. 01 6.422.000,00 321.100,00
feb . 01 28.583.030,00 1.429.151,50
mar. 01 13.539.685,40 576.984,27
abr. 01 5.472.000,00 273.600,00
may. 01 36.632.000,00 1.831.600,00
jun. 01 21.736.000 1.086.800,00
jul. 01 42.697.917,20 2.134.895,86
ago. 01 10.602.000,00 530.100,00
sept. 01 7.198.289,60 359.914,48
oct. 01 35.853.000,00 1.792.650,00
nov. 01 18.374.900,00 918.745,00
dic. 01 24.835.817,80 1.241.790,89
ene. 02 30.892.378,40 1.544.618,92
feb. 02 18.747.578,40 937.378,92
mar. 02 24.649.530,00 1.232.476,50
abr. 02 13.555.828,40 677.791,42
may. 02 18.703.878,40 935.193,92
jun. 02 19.123.346,80 956.167,34
jul. 02 30.308.128,40 1.515.406,42
ago.02 28.246.758,80 1.412.337,94
sep. 02 12.530.654,60 626.532,73
oct. 02 29.746.394,00 1.487.319,70
nov. 02 25.915.359,20 1.295.767,96
dic. 02 0,00 0,00
ene.03 0,00 0,00
feb.03 48.524.847,40 2.426.242,37
mar.03 65.850.602,00 3.293.030,10
abr.03 29.888.840,20 1.494.442,01
may.03 31.229.640,20 1.561.482,01
jun.03 36.583.490,20 1.829.174,51
jul.03 24.897.600,00 1.244.880,00
ago.03 6.726.000,00 336.300,00
sep.03 32.752.200,00 1.637.610,00
oct.03 68.741.183,20 3.437.059,16
nov.03 23.566.333,20 1.178.316,66
dic.03 15.864.366,80 793.218,34
ene.04 52.463.014,60 2.623.150,73
feb.04 62.594.803,40 3.129.740,17
marz.04 21.460.880,00 1.073.044,00
abr.04 31.015.028,20 1.550.751,41
may.04 30.312.814,80 1.515.640,74
jun.04 43.558.830,00 2.177.941,50
jul.04 42.822.896,60 2.141.144,83
ago.04 48.328.946,40 2.416.447,32
sep.04 90.395.730,00 4.519.786,50
oct.04 29.594.780,00 1.479.379,00
nov.04 112.529.346,60 5.626.467,33
dic.04 49.642.060,00 2.482.103,00
ene.05 69.803.245,00 3.490.162,25
feb.05 94.502.865,00 4.725.143,25
mar.05 65.521.690,00 3.276.084,50
abr.05 80.906.180,00 4.045.309,00
may.05 57.122.075,00 2.856.173,75
jun.05 125.787.790,00 6.289.389,50
jul.05 87.086.880,00 4.354.344,00
ago.05 119.065.153,00 5.953.257,65
sep.05 98.278.640,00 4.913.932,00
oct.05 69.885.105,00 3.494.255,25
nov.05 121.300.180,00 6.065.009,00
dic.05 22.825.460,00 1.141.273,00
ene.06 268.476.143,20 13.423.807,16

También se evidencia que las comisiones devengadas por la demandante constituían el 5% de las ventas de cada mes, reflejado en los soportes contables anexos a cada voucher de cheque, denominados “Comisiones Sobre Ventas” los cuales reflejan cada uno los siguientes conceptos: 1) Nombre de la vendedora (en este caso A.M.L.); 2) Período liquidado; 3) Número de factura; 4) Nombre del cliente; 5) Monto de la venta; 6) Porcentaje de comisión, y; 7) Total a pagar a favor de la actora, tal como fue desglosado en el cuadro precedente.

Informes:

Promovió prueba de informes a las sociedades mercantiles McCann, Glasgow, Epa, Digitel, Oficina de Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, Ghersy Bates, Lowe & Partners/Concept, Compañía de Espectáculos del Este S.A., CATIVEN. La parte demandada impugnó los informes presentados, alegando que los mismos son emanados de un tercero que no es parte en el proceso, sin embargo, en virtud de que ese no es el medio de ataque adecuado para impugnar los mismos, se les concede valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se observa que la información requerida, fue la siguiente: 1) La identidad de la Ejecutiva de Ventas del Grupo Publicitario Exterior C.A.; 2) ¿Si hubo cesión por parte de la referida empresa, del contrato de arrendamiento suscrito entre CATIVEN y dicha empresa a cualquiera de las siguientes sociedades mercantiles: Market Plan Publicidad, C.A., Koeman Publicidad C.A., Divulga Medios Publicidad o Inst. Mat Publicidad?, 3) ¿Si el grupo Publicitario Exterior C.A., emitió factura durante el año 2006, relacionada con el arrendamiento de dichas vallas o si por el contrario fue alguna de las empresas antes citadas? y; 4) ¿Si el pago de las mensualidades acordadas por el canon de arrendamiento de las vallas era efectuada a alguna de las empresas antes mencionadas?.

McCann Ericsson Publicidad de Venezuela, S.A., señaló que: 1) A.L. fue la Ejecutiva de Ventas; 2) que no hubo cesión del contrato de arrendamiento a ninguna de las empresas mencionadas supra, pero que “…si existió (…) la suscripción , en el mes de febrero de 2006, de un nuevo contrato de arrendamiento de las VALLAS, esta vez, con la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICITARIOS, C.A…”; 3) Que en el año 2006 la empresa que emitió facturas fue DIVULGA MEDIOS PUBLICITARIOS, C.A.; y 4) Que los pagos de arrendamientos de las VALLAS se realizaron con las compañías con quienes contrataron los referidos espacios.

CATIVEN, señaló que: 1) A.L. fue la Ejecutiva de Ventas; 2) que no hubo cesión del contrato de arrendamiento a ninguna de las empresas mencionadas supra, pero que “…una vez que venció el contrato con el Grupo Publicitario Exterior, C.A., se firmaron contratos de prestación de servicios con cada una de las empresas anteriormente señaladas…”; 3) Que la facturación relativa al Contrato de Arrendamiento, en algunas oportunidades fue efectuada por Market Plan Publicidad, C.A., Koeman Publicidad, C.A., Divulga Medios Publicitarios, C.A. o Inst-Mat Publicidad; y 4) Que los pagos de arrendamientos de las VALLAS se realizaron a cualquiera de las empresa ya identificadas.

GHERSY COMUNICACIONES INTEGRADAS trajo a los autos original de comunicación emanada de MARKET PLAN PUBLICIDAD C.A., de fecha 09/02/06, en la cual dicha empresa le informa que: “…Debido a una reestructuración sufrida en la Empresa Grupo Publicitario Exterior, C.A., la cual dejó de prestar servicios a finales de Enero 2006, les notificamos que sus contratos (…) fueron cedidos a la empresa MARKET PLAN PUBLICIDAD EXTERIOR, C.A…”

LOWE & PARTNERS/CONCEPT trajo copia simple de la facturación de sus contratos de arrendamiento de publicidad, de las que se evidencia que solo fue efectuada con el GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A..

DISTRIBUIDORA GLASGOW, C.A., señaló que: 1) A.L. fue la Ejecutiva de Ventas; 2) que no hubo cesión del contrato de arrendamiento a ninguna de las empresas mencionadas supra, pero que “…A partir del mes de febrero de 2006 y debido a comunicación recibida vía correo relativa a la reestructuración sufrida por la empresa Grupo Publicitario Exterior, C.A., los espacios publicitarios fueron negociados directamente con el Sr. A.V. y comprados con la empresa Market Plan Publicidad Exterior…”; y 3) Que la facturación relativa al Contrato de Arrendamiento, en algunas oportunidades fue efectuada por Market Plan Publicidad, C.A..

FERRETERÍA EPA, C.A., señaló que: 1) no hay constancia de que A.L. hubiese sido la Ejecutiva de Ventas; 2) que no hubo cesión del contrato de arrendamiento a ninguna de las empresas mencionadas supra; y 3) Que la facturación relativa al Contrato de Arrendamiento, en algunas oportunidades fue efectuada por Market Plan Publicidad, C.A. e Inst-Mat Publicidad, C.A., además del GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A..

DIGITEL, señaló que: 1) A.L. fue la Ejecutiva de Ventas; 2) que sí hubo cesión del contrato de arrendamiento, la cual se les comunicó de manera verbal; 3) Que la facturación relativa al Contrato de Arrendamiento, durante el año 2006 se emitía a nombre de Koeman Publicidad, C.A.; y 4) Que los pagos de arrendamientos de las VALLAS se realizaron a nombre de Koeman Publicidad, C.A..

La COMPAÑÍA DE ESPECTÁCULOS DEL ESTE (CEDESA), señaló que: 1) L.M. fue la Ejecutiva de Ventas de la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD, C.A., con la cual gestionaron las vallas; 2) que desde octubre del año 2006 sólo ha mantenido relaciones comerciales con dicha empresa, sin que medie participación alguna de las demás empresas supra señaladas; 3) Que la facturación relativa al Contrato de Arrendamiento, ha sido emitida por Divulga Medios Publicidad, C.A..; y 4) Que los pagos de arrendamientos de las VALLAS se realizaron a nombre de dicha sociedad mercantil.

La Oficina de Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, señaló que “…únicamente la empresa DIVULGA MEDIOS PUBLICITARIOS, C.A., se encuentra inscrita bajo el NIL 203082-1…”; que la ciudadana L.M. fungía como Gerente de Operaciones para la referida empresa.

Promovió prueba de informes al Banco Mercantil, la cual se desecha, por cuanto nada aporta para la resolución de los hechos controvertidos.

Promovió prueba de informes dirigida a Venezolana de Pinturas, Asesores de Imagen, Pedalco, ARS Publicidad, L.B., Mindshare, Cedesa, MK Media (PARLUX) y Banco Provivienda, pero en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, desistió de dichas pruebas, motivo por el cual no hay materia sobre la cual pronunciarse.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

1) Original de Instrumento Poder, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 23/03/07; al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se evidencia que el Notario tuvo a la vista el Documento Constitutivo del GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., inscrito en el Registro Mercantil V de esta Circunscripción el 15-12-1998, número 90, tomo 69-A Qto..

2) Recibos de pago, unos en copia y otros originales, los cuales fueron valorados precedentemente.

3) Recibos de pago de comisiones, unos en copia y otros en originales; a los cuales se les concede valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende que la demandante devengó los siguientes conceptos y cantidades:

Fecha Monto del contrato Comisiones 5%
21/08/2002 2.660.000,00 133.000,00
19/03/2003 10.635.444,53 531.770,23
12/11/2003 0,00 190.800,00
08/01/2004 10.256.516,70 512.825,84
13/05/2004 13.186.380,00 659.319,00
19/05/2004 3.055.832,70 152.791,64
26/05/2004 7.097.602,00 354.880,10
04/06/2004 3.052.350,00 152.617,50
28/06/2004 1.529.500,00 76.475,00
09/07/2004 6.863.750,00 343.187,50
01/03/2005 570.000,00 28.500,00
14/03/2005 11.709.225,00 585.461,25
02/06/2005 49.405.415,00 2.470.270,75
14/07/2005 27.485.590,00 1.374.279,50
21/07/2005 25.626.725,00 1.281.336,25

4) Originales de voucher de cheques con sus respectivos soportes (copia de depósito bancario), cuyo beneficiario es la actora en la presente causa, a los cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende el pago que por concepto de nómina se hacía a la trabajadora demandante, desde la primera quincena del mes de febrero del año 2002 hasta el 30 de noviembre del año 2005, las cuales coinciden con los recibos de pago de salarios consignados por ésta y que rielan a los folios 79 al 177 del cuaderno de recaudos Nº 1.

5) Voucher de fecha 01 de diciembre del año 2004, el cual fue valorado supra.

6) Comunicaciones dirigidas a la trabajadora accionante, de fechas 30 de noviembre del año 2005 y 30 de noviembre del año 2001, las cuales fueron valoradas precedentemente.

7) Comunicaciones (con su respectivo soporte), correspondientes al pago de vacaciones de la trabajadora accionante, de los años 2001, 2002, 2004 y 2005, las cuales fueron valoradas precedentemente.

8) Voucher de cheques que corren insertos a los folios 532 al 534, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos Nº 2, los cuales están suscritos por la accionante en señal de recibido; a los cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que la actora recibió durante el año 2002, anticipos de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 700.000,00 e intereses sobre prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 97.313,16.

9) Voucher de cheques, que corren insertos a los folios 536 al 543, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos Nº 2, con su respectivo soporte (carta de solicitud de la trabajadora accionante) los cuales están firmados por la actora en señal de recibido y se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que la actora recibió durante el año 2005 un total de Bs. 36.727.401,37 por anticipo de prestaciones sociales.

10) Voucher de cheques, que corren insertos a los folios 544 al 548, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos Nº 2, suscrito por la demandante; a los cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se evidencia que la actora recibió pago de intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 262.167,64 (período 30/04/2003 al 31/04/2004); Bs. 388.412,10 (período abril 2002 a marzo 2003) y Bs. 274.369,78 (período abril 2001 a marzo 2002).

11) Comunicación de fecha 08 de diciembre del año 2004, suscrita por la actora, a la cual no se le otorga valor probatorio, por cuanto nada aporta para la resolución del asunto controvertido.

12) Carta de renuncia de fecha 02 de febrero del año 2006, suscrita por la trabajadora demandante y dirigida a la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., que corre inserta al folio 590 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, a la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se constata que la ciudadana A.M.L., manifestó su voluntad de poner fin a la relación de trabajo que mantenía con dicha sociedad mercantil.

13) Voucher de cheque, con su respectivo soporte, suscrito por la actora en señal de recibido, de fecha 02 de febrero del año 2006, al cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se evidencia que en la referida fecha la accionante recibió Bs. 5.274.861,43, por concepto de prestaciones sociales.

Consideraciones para decidir:

Tomando en consideración que, la existencia de una relación de trabajo entre A.M.L. y la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A. es un hecho admitido; así como que, la misma comenzó el 15 de septiembre de 1999 y culminó el 02 de febrero del año 2006, por lo que el tiempo de duración de la misma fue de seis (6) años, cuatro (4) meses y diecisiete (17) días; también que, la actora percibía un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, constituida por el cinco por ciento (5%) de las comisiones derivadas de los contratos de arrendamiento de vallas publicitarias que negociaba en nombre de dicha empresa; que respecto a las vacaciones del período 2002-2003 la accionante no disfrutó los días adicionales que le correspondían, esta Sala considera necesario, analizar, de seguidas, el alegato de existencia de un grupo de empresas, que fueron constituidas, a decir de la demandante muy próximas al cierre de la primera mencionada, con el fin de evadir diferentes obligaciones, entre ellas las de tipo laboral, las cuales, a decir de la actora, son MARKET PLAN PUBLICIDAD C.A., KOEMAN PUBLICIDAD, C.A., DIVULGA MEDIOS PUBLICITARIOS, C.A. e INST MAT PUBLICIDAD, C.A..

Del análisis probatorio se extrajo que la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., patrono de la demandante, tenía como accionistas a los ciudadanos: M.S.I. deV., M.M. de Fernández, A.I.P.N. y A.J.P. y como directores a los ciudadanos: A.V.I., J.F.M., L.M., J.R.M.. También se constató que el objeto social de la misma es el desarrollo de toda actividad publicitaria.

Por otra parte, quedó demostrado que la empresa MARKET PLAN PUBLICIDAD, C.A., fue registrada el 08 de febrero del año 2006, tenía como accionistas y directoras a las ciudadanas: A.S.N. y M.M.N., siendo el Gerente General el ciudadano A.V.; el objeto social de la misma es el desarrollo en general de comunicaciones publicitarias.

KOEMAN PUBLICIDAD, C.A., fue registrada el 07 de febrero del año 2006, siendo los accionistas los ciudadanos R.Y.B.Q. e Isabel D’Andrea Rangel y el Gerente General J.M.F.M.; el objeto social de la misma es la elaboración, creación, producción, realización y difusión de mensajes publicitarios.

DIVULGA MEDIOS PUBLICITARIOS, C.A., fue registrada el 25 de enero del año 2006, con el objeto de desarrollar toda actividad relacionada con la industria publicitaria en todos sus ramos; los accionistas son C.E.L. y Darcily Hernández, las cuales fueron designadas como Directoras de la misma. También se evidenció de las pruebas documentales consignadas que la ciudadana L.M., quién es accionista de GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., es Gerente de Operaciones de esta nueva empresa y propietaria de las vallas, que le fueron cedidas a través de un contrato de cesión que riela en el expediente.

INST-MAT PUBLICIDAD, C.A., empresa registrada el 10 de febrero del año 2006, con el objeto de desarrollar la elaboración, producción, construcción, colocación y mantenimiento de vallas publicitarias, siendo sus accionistas B. delV.L.P. y H.S.S., siendo éste último, también, Director de la sociedad mercantil.

De lo expuesto, se evidencia que la carga accionaria de las referidas empresas son distintas, unas con otras, exceptuando GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A. y KOEMAN PUBLICIDAD, C.A., las cuales son administradas por el ciudadano J.F.M.: no obstante, en aplicación del principio de primacía de realidad sobre las formas, se resalta, de seguidas, los hechos demostrados a partir de los diferentes informes que fueron presentados:

Informe presentado por Distribuidora Glasgow, el cual anexa copia del contrato suscrito entre dicha empresa y MARKET PLAN PUBLICIDAD, del cual se evidencia que dicha empresa está representada por el ciudadano A.V., en su carácter de Gerente General.

Informe presentado por el Grupo Shersy Comunicaciones, el cual remite copia de su contrato suscrito con MARKET PLAN PUBLICIDAD, del cual se extrae que dicha empresa está representada por el ciudadano A.V., en su carácter de Gerente General.

Informe presentado por CATIVEN, el cual trae como anexo copia del contrato suscrito entre dicha empresa y KOEMAN PUBLICIDAD, del cual se evidencia que el ciudadano J.F. representa a la citada compañía, en su carácter de Gerente General.

Asimismo consta de los autos que los accionistas de la empresa INST-MAT PUBLICIDAD, C.A., le confirieron poder de administración y disposición al ciudadano J.R.M. sobre la misma.

Establecidos los hechos anteriores, debe concluirse que, las citadas sociedades mercantiles, constituyen un grupo de empresas, puesto que se evidenció que los accionistas del GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., (Arnoldo Vitola, J.F.M., J.R. y la Directora L.M.), cerraron operaciones comerciales y procedieron a constituir otras empresas, en las que si bien es cierto, no se constata la misma carga accionaria de aquélla, se pudo establecer que sí existe una administración común y la realización de actividades concurrentes. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el ámbito del Derecho Laboral, se declara que existe solidaridad patronal entre la mencionada empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., y DIVULGA MEDIOS PUBLICIDAD, C.A., MARKET PLAN PUBLICIDAD, C.A., KOEMAN PUBLICIDAD, C.A. e INST-MAT PUBLICIDAD, C.A., frente a la ciudadana A.M.L.. Asimismo cabe destacar, con relación al alegato de la parte demandada, respecto a que dichas empresas no fueron debidamente notificadas, se advierte que, tratándose de una unidad económica, como quedó establecido, no resulta necesario citar a cada una de ellas, puesto que, tal como se ha venido sosteniendo en diversas decisiones de esta Sala, es suficiente con notificar a la empresa controlante.

Ahora bien, con respecto a la causa de terminación de la relación de trabajo, fue apreciada, en el análisis probatorio, la carta de renuncia suscrita por la ciudadana A.M.L., en la cual manifiesta su voluntad de dar por terminada la relación laboral y siendo que ésta no cumplió con su carga de demostrar que fue obligada por su patrono a firmar la misma, es por lo que debe considerarse que la renuncia fue la causa de terminación de la relación. Como consecuencia de lo expuesto, resultan improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamadas en el libelo de la demanda.

Por otra parte, la demandante alega haber devengado un salario mixto, compuesto por una parte fija y por otra variable, constituida por el cinco por ciento (5%) del monto total de los contratos de arrendamientos de vallas publicitarias negociados por ella, hecho éste que, como ya se señaló, fue admitido por la parte demandada, pero con base en este hecho, la accionante reclama el pago de una diferencia por concepto de días sábados, domingos y feriados, pues acusa que nunca se le pagó la diferencia derivada de la parte variable de su remuneración; en este sentido, como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los domingos y feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, formado por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días sábados, domingos y feriados transcurridos desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 02 de febrero del año 2006. Ahora bien, por su parte, la representación judicial de la demandada admitió que la jornada de la empresa GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., es de lunes a viernes, por lo que, se concluye que disfrutan de un día de descanso adicional.

Del análisis probatorio realizado se evidenció, concretamente de la apreciación de los recibos de pago respectivos, la cancelación de la parte fija del salario a la trabajadora, así como de las comisiones, pero en ninguno de ellos, se puede constatar el pago de la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los sábados, domingos y feriados, pues no consta la forma de cálculo de este incentivo, ni un pago expreso por sábados, domingos y feriados en los mismos, motivo por el cual, se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte actora al respecto.

Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo.

Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagado en su oportunidad, de conformidad con la sentencia Nº 2.191 del año 2006 de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

En este mismo orden de ideas, se observa que, la parte actora reclama el pago de una diferencia con relación a la prestación por antigüedad, intereses sobre dicha prestación, vacaciones, utilidades, bonos vacacionales, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, derivada de la no inclusión de la incidencia del salario variable sobre los sábados, domingos y feriados. Respecto a este pedimento, se observa lo siguiente:

En relación con las vacaciones, el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cumplido un año interrumpido de trabajo, el trabajador tiene derecho a disfrutar de un período de vacaciones remuneradas, quince (15) días hábiles el primer año; y, un (1) día adicional remunerado para los años sucesivos. Es decir, que las vacaciones son un período en el cual no se trabaja sino que se descansa; y, como lo dice la norma citada, es un período remunerado, es decir, es un lapso de tiempo durante el cual no se trabaja y se recibe el mismo salario como si estuviera trabajando.

Es necesario aclarar respecto a las vacaciones reclamadas, que como se explicó precedentemente, no son un pago adicional sino el pago del salario normal durante un período en el cual no se trabaja, excepto cuando no se disfrutaron las vacaciones durante la relación laboral; y como quedó demostrado del análisis probatorio, las vacaciones fueron disfrutadas en su oportunidad por la demandante; y, como ya se acordó el pago de la diferencia de salario por domingos y feriados de todo el período, incluyendo los períodos de vacaciones, no procede una condenatoria aparte por este concepto, excepto con relación a los días de vacaciones pendientes, puesto que de las pruebas evacuadas no se evidencia que la parte accionada haya logrado demostrar que la trabajadora disfrutó los días que reclama como pendientes de disfrute, de manera que, se declara que tiene derecho al pago de 2 días del período 2000-2001, 4 días del período 2001-2002, 5 días del período 2002-2003 y 6 días del período 2003-2004, lo que totalizan 17 días de vacaciones no disfrutados, que deberán ser cancelados por la parte demandada, los cuales se calcularán, mediante experticia complementaria del fallo, con base en el promedio del salario del último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de conformidad con el concepto de salario normal y la jurisprudencia pacífica de esta Sala.

Con respecto al reclamo de diferencia por concepto de bonos vacacionales, se observa que el patrono canceló a la trabajadora, por el período 1999-2000, 8 días, por el período 2000-2001, 9 días, por el período 2001-2002, 10 días, por el período 2002-2003, 11 días, por el período 2003-2004, 12 días y por el período 2004-2005, 13 días; pero ese pago, fue realizado tomando como base de cálculo el salario fijo devengado por la demandante, sin incluir, la parte variable, ni la incidencia de ésta en los sábados, domingos y feriados. De manera que, efectivamente se adeuda una diferencia por este concepto, por lo que se acuerda el pago de la diferencia reclamada por esos días de salario por concepto de bono vacacional anual a la accionante, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, tomando como base de cálculo el promedio de las comisiones devengadas por ella, incluyendo la incidencia de éstas en los sábados, domingos y feriados, durante el año inmediatamente anterior al momento en que disfrutó sus vacaciones, ello de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la sentencia N° 2.191 del año 2006 de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los respectivos bonos vacacionales, es decir, al tomar las vacaciones, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Con relación a la diferencia reclamada por utilidades, se observa, en primer lugar, que la actora señala que la parte demandada le adeuda una diferencia por este concepto, derivada de que fueron canceladas tomando como base de cálculo la parte fija de salario únicamente, y por otra parte indica que, lo convenido fue el pago de 60 días por este concepto; pero que, si bien en el año 1999, por 3 meses de trabajo le fueron cancelados 15 días que era la fracción correspondiente; en el año 2000 la demandada le canceló 15 días como utilidades y 15 días como bonificación de fin de año, es decir que, le pagó 30 días en lugar de 60, por lo que reclama el pago de lo adeudado (30 días); en el año 2001, la demandada le canceló 15 días como utilidades y 30 días como bonificación de fin de año, es decir, que le pagó 45 días en lugar de 60, por lo que reclama el pago de lo adeudado (15 días); en el año 2002, la demandada le canceló 15 días como utilidades y 15 días como bonificación de fin de año, es decir, que le pagó 45 días en lugar de 60, por lo que reclama el pago de lo adeudado (15 días); en el año 2003, la demandada le canceló 15 días como utilidades y 15 días como bonificación de fin de año, es decir, que le pagó 45 días en lugar de 60, por lo que reclama el pago de lo adeudado (15 días); en el año 2004, la demandada le canceló 15 días como utilidades y Bs. 500.000,00 exactos como bonificación de fin de año, es decir, que le pagó 15 días en lugar de 60, más Bs. 500.000,00, por lo que reclama el pago de lo adeudado (45 días – Bs. 500.000,00); en el año 2005, la demandada le canceló 15 días como utilidades y Bs. 500.000,00 exactos como bonificación de fin de año, es decir, que le pagó 15 días en lugar de 60, más Bs. 500.000,00, por lo que reclama el pago de lo adeudado (45 días – Bs. 500.000,00); respecto a este aspecto, quedó establecido en la sentencia del Tribunal de Alzada, que la parte demandada admitió que cancelaba a la actora 15 días anuales como utilidades y que, posteriormente pagaba 45 días, es decir, que lo procedente era el pago de 60 días tal y como lo reclama la accionante.

Así las cosas, se observa que con relación al año 1999, no se le adeudan días, sino la diferencia derivada de la no inclusión de la parte variable del salario y de la incidencia de ésta en los sábados, domingos y feriados, como base de cálculo de las utilidades; en este sentido lo que corresponde a pagar por este concepto respecto al año 1999, será calculado mediante experticia complementaria del fallo cuya realización se ordena a tal efecto, tomando como base de cálculo el promedio de las comisiones devengadas durante el año anterior al pago de las mismas. Con relación al año 2000, se observa que le fueron pagados 30 días, por lo que se le adeudan 30 días más; en este sentido, la diferencia será calculada, así: con relación a los primeros 30 días que le fueron pagados, se promediarán las comisiones devengadas durante el año anterior a la fecha de cancelación de las mismas, incluyendo la incidencia de sábados, domingos y feriados, para calcular el salario variable diario, el cual será multiplicado por los referidos 30 días; mientras que con relación a los 30 días que no se le cancelaron, para establecer el total a cancelar por ellos, el experto deberá establecer el salario promedio del año anterior a la fecha en la que debieron pagar, el cual incluirá la parte fija, la variable y la incidencia de ésta en los días sábados, domingos y feriados. En cuanto a los años 2001, 2002 y 2003, se observa que le fueron pagados 45 días, por lo que se le adeudan 15 días más, por cada uno de esos años; en este sentido, la diferencia será calculada, así: con relación a los primeros 45 días que le fueron pagados, se promediarán las comisiones devengadas durante el año anterior a la fecha de cancelación de las mismas, incluyendo la incidencia de sábados, domingos y feriados, para calcular el salario variable diario, el cual será multiplicado por los referidos 45 días; mientras que con relación a los 15 días que no se le cancelaron durante cada uno de esos años, para establecer el total a cancelar por ellos, el experto deberá establecer el salario promedio del año anterior a la fecha en la que se debieron pagar, el cual incluirá la parte fija, la variable y la incidencia de ésta en los días sábados, domingos y feriados. Respecto a los años 2004 y 2005, a la actora le fueron cancelados 15 días por concepto de utilidades y un bono de Bs. 500.000,00, con relación a los primeros 15 días que le fueron pagados, se promediarán las comisiones devengadas durante el año anterior a la fecha de cancelación de las mismas, incluyendo la incidencia de sábados, domingos y feriados, para calcular el salario variable diario, el cual será multiplicado por los referidos 15 días; mientras que con relación a los 45 días que no se le cancelaron durante cada uno de esos años, para establecer el total a cancelar por ellos, el experto deberá establecer el salario promedio del año anterior a la fecha en la que se debieron pagar, el cual incluirá la parte fija, la variable y la incidencia de ésta en los días sábados, domingos y feriados, establecido el total a pagar por los 45 días de cada uno de estos años, deberá restar al monto correspondiente a cada año (2004 y 2005) Bs. 500.000,00.

Como este pago debió hacerse en diciembre de cada año y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la sentencia N° 2.191 de 2006 de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la actora intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados las respectivas utilidades, es decir, en diciembre, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Con relación al reclamo por utilidades fraccionadas, se observa que la relación laboral culminó el 02 de febrero del año 2006, por lo que, le corresponden por este concepto a la demandante el equivalente a 5 días de salario, siendo que le fueron cancelados Bs. 197.973,08 por 1,25 días, le corresponde el pago de la diferencia, el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto, para lo cual, deberá tomarse en consideración el salario promedio devengado durante el último año de servicios, incluyendo la parte fija, la variable y la incidencia de ésta en los días de descanso y feriados, establecido el total, deberá deducírsele la cantidad que fue recibida por este concepto, ya especificada.

Asimismo reclama la trabajadora el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados; en este sentido se observa que, por este concepto corresponden a la actora 4,66 días de bono vacacional fraccionado y 7 días por concepto de vacaciones fraccionadas, los cuales deberán ser calculados tomando como base de cálculo el salario promedio devengado durante el último año, incluyendo parte fija, comisiones y la incidencia de éstas en los días de descanso y feriados.

Respecto al reclamo por salarios retenidos, se observa que no demostró la parte actora que la demandada le adeudara cantidad alguna de dinero derivada del no pago de sus salarios, razón por la que resulta improcedente dicho pedimento.

Por último, en cuanto a la diferencia reclamada por prestación de antigüedad, se observa que, si bien la accionante recibió varios anticipos, durante la vigencia de la relación laboral, así como su liquidación al momento de la terminación de la misma, ésta fue calculada tomando como base de cálculo, únicamente la parte fija del salario que devengaba la trabajadora, por lo que ciertamente, procede el pago de una diferencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a favor del trabajador el referido concepto, a razón de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio y dos (2) días adicionales luego del primer año de servicio o fracción superior a seis meses, tomando como fecha de ingreso el 15 de septiembre de 1999, y como fecha de egreso, el 02 de febrero del año 2006; al respecto cabe concluir que le corresponde el pago de 45 días por el primer año (15/09/99-14/09/00); más 62 días por el segundo año (15/09/00-14/09/01); más 64 días por el tercer año (15/09/01-14/09/02); más 66 días por el cuarto año (15/09/02-14/09/03); más 68 días por el quinto año (15/09/03-14/09/04); más 70 días por el sexto año (15/09/04-14/09/05); mientras que por la fracción de cuatro (4) meses del último año de trabajó 20 días, más 10 días adicionales.

El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, cuya realización se ordena a tal efecto, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo aplicar el salario mensual integral que percibió la trabajadora en cada mes, que incluye la parte fija y variable y la incidencia de los días de descanso semanal previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades, considerando que se le otorgaron ocho (8) días para el primer año de servicio más un (1) día por cada año adicional -por concepto de bono vacacional-, y sesenta (60) días por cada año de servicio -por concepto de utilidades-. El perito deberá deducir al monto total establecido a pagar por este concepto las cantidades de dinero recibidas en calidad de anticipos y como liquidación por la demandante, las cuales fueron establecidas precedentemente.

Para el cálculo de los días ordenados a pagar por concepto de prestación de antigüedad, la parte demandada deberá exhibir los libros de contabilidad a los fines de determinar los salarios percibidos por el trabajador durante la relación laboral, esto es, desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 02 de febrero del año 2006. Así se establece.

Se ordena el pago de la diferencia adeudada por concepto de intereses sobre la prestación por antigüedad, durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A la suma establecida, se le deducirá la cantidad recibida por este concepto, por la trabajadora, la cual fue señalada precedentemente.

En consecuencia, resulta parcialmente con lugar la demanda incoada. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria y sobre las cantidades ordenadas a pagar por la parte demandada, a la luz de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, debiendo calcularse desde el decreto de ejecución del fallo hasta su efectiva materialización, es decir, la oportunidad de pago efectivo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período de pago. Así se resuelve.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de diciembre del año 2008. En consecuencia, se ANULA la decisión recurrida y se resuelve 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana A.M.L. contra las sociedades mercantiles GRUPO PUBLICITARIO EXTERIOR, C.A., MARKET PLAN PUBLICIDAD, KOEMAN PUBLICIDAD e INST-MAT PUBLICIDAD.

Por consiguiente, se condena a la parte demandada al pago de los conceptos y cantidades establecidos en la parte motiva, así como de los montos que, en definitiva, sean establecidos mediante la experticia complementaria del fallo que se ordenó realizar precedentemente.

No hay condenatoria en costas del proceso, en virtud de que no hubo vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen antes identificado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala Especial Agraria de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

_______________________________

ALFONSO VALBUENA CORDERO

El Conjuez Accidental Principal, La Conjuez Accidental Principal,

______________________________ _______________________________

J.R. TORRES PERTUZ E.E. SALAS MORENO

El Secretario,

_____________________________

J.E.R.N.

R.C. Nº AA60-S-2009-000118

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario

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