Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 26 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

ACARIGUA

200° y 151°

ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 2415.

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: M.R.Z., venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.969.902, con domicilio en la ciudad de Caracas

APODERADO JUDICIAL: ABGS. V.M.S.P., y A.P.R., titulares de las Cédulas de Identidad números 5.945.919 y 4.370.398, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.204 y 23.278.

PARTE DEMANDADA: AURIDES M.M., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad número V-5.946.458.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ABGS. F.D., J.R.L.R. y MIXGLADIS YOIDE UTRIZ, titulares de las cedulas de identidad Nros. 1.898.040, 7.682.062 y 10.555.814, en ese mismo orden, e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 0761, 42.176 y 63.065, respectivamente

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA

SENTENCIA: DEFINITIVA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa por reenvío en virtud de la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil en fecha 04/06/2009 donde casa de oficio la sentencia proferida por este Juzgado Superior en fecha 17/11/2008, en consecuencia declaró la Nulidad de la sentencia recurrida y ordena al Juez Superior que resulte competente dictar nueva decisión.

III

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Observa este Tribunal que en el expediente han ocurrido las siguientes actuaciones:

En fecha 04/04/2002, el abogado V.M.S.P. actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.R.Z., presentó solicitud de ejecución de hipoteca en contra la ciudadana AURIDES M.M. (folio 1 al 3)

En fecha 23/04/2001 fue admitida la demanda, decretando medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del juicio. Ordenando igualmente la intimación de la demandada, a los fines de que comparezca a pagar al ejecutado y/o acredite haber pagado la cantidad demandada (folio 20, primera pieza).

Habiendo sido imposible practicar la intimación personal de la demandada; por auto de fecha 18/06/2002 el Tribunal de la causa acordó la intimación de la demandada mediante carteles (folio 29, primera pieza).

En fecha 23/07/2002 fueron consignadas las publicaciones del cartel de notificación de la demandada (folio 33 al 38, primera pieza).

En fecha 14 de agosto de 2002, el Tribunal de la causa designó como defensor judicial, a la abogada B.G. (folio 39, primera pieza), la cual fue juramentada en fecha 26-09-2002, tal como consta al folio 43.

Mediante diligencia de fecha 10/10/2002, la ciudadana AURIDES M.M., asistida de abogado, se dio por intimada personalmente (folio 46, primera pieza).

En fecha 16/10/2002, la ciudadana AURIDES M.M., hizo formal oposición, a la ejecución de hipoteca trabada en su contra (folio 47 al 56, primera pieza).

En fecha 22/10/2002, la abogada A.P. impugnó las copias fotostáticas simples inserta a los folios 53 al 57; posteriormente en fecha 24/10/2002 fueron consignados originales de los documentos impugnados (folio 69, primera pieza).

En fecha 28 de octubre de 2002, la parte accionante solicitó se declare sin lugar la oposición realizada por la parte demandada, rechazando los argumentos expuestos por ésta (folio 70 y 71).

En fecha 21/11/2002, la apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito donde realizó observaciones al escrito presentado por el accionante (folio 74 al 81).

Por sentencia interlocutoria de fecha 14/04/2003, el a quo dictó sentencia donde se pronunció sobre la oposición a la intimación, declarando improcedentes los alegatos planteados por la demandada y sin lugar la oposición (folio 86 al 90).

Por diligencia de fecha 28/04/2003, la apoderada judicial de la parte demandada, apeló de la sentencia interlocutoria dictada por el a quo. Dicha apelación fue oída en un solo efecto en fecha 06/05/2003, y en consecuencia se ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folio 98).

La abogada A.P. mediante diligencia de fecha 07/05/2003, solicitó se proceda al remate del inmueble previa publicación de cartel (folio 99, primera pieza).

Por auto de fecha 10/12/2003, tomó posesión del cargo como Juez Temporal del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el abogado I.J.H.G., quien se abocó al conocimiento de la causa (folio 107).

En fecha 10/12/2003, el Tribunal de la causa recibió del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, decisión que el m.T. dictara en la causa Nº 1831, seguida por M.R.Z. contra AURIDES M.M. por Ejecución de Hipoteca, en la cual declaró SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2003 dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y con Competencia Transitoria de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que negó el Recurso de Casación anunciado contra el fallo de fecha 26 de agosto de 2003 (folio 108 al 257).

Por auto de fecha 15/01/2004, el Tribunal de la causa declaró abierto a pruebas al haber quedado firme la sentencia dictada por este Juzgado Superior (folio 261).

Mediante escrito de fecha 10/02/2004, la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas. A dicho escrito acompañó recaudos insertos del folio 8 al 20, segunda pieza.

En fecha 11/02/2004, la parte accionante consignó ante el a quo escrito de promoción de pruebas acompañado de anexos (folio 2 segunda pieza, y folios 21 al 36, segunda pieza).

Por auto de fecha 20 de febrero de 2004, el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes con excepción de las señaladas en el Capítulo I, particulares Primero, Segundo, Tercero, Séptimo y Octavo del escrito de pruebas de la parte demandada, y en relación a la prueba de informes promovida por la demandada, ordenó oficiar al BANCO FONDO COMUN, a fin de que informe lo solicitado (folio 38, segunda pieza).

En fecha 05-10-2004, presentó escrito de informes ante el Tribunal de la causa, la abogada Mixgladis Yoide, coapoderada judicial de la parte demandada (folio 50 al 58, segunda pieza).

En fecha 18/10/2004 la coapoderada actora mediante diligencia, hace observaciones a los informes de la demandada (folio 59, 2da. pieza).

Por auto de fecha 15-02-2005, el Tribunal a quo acordó la paralización de la causa, de conformidad con el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (folio 61, segunda pieza). Auto del cual apeló la abogado A.P., en su condición de apoderada judicial de la aparte accionante, por diligencia de fecha 02 de marzo de 2005 (folio 64, segunda pieza).

Por auto de fecha 7 de marzo de 2005, el a quo oyó la apelación interpuesta por la actora en un solo efecto, y ordenó la remisión de las copias pertinentes a este Juzgado Superior.

Consta a los folios 71 al folio 182, segunda pieza, la sentencia interlocutoria emitida por este Juzgado Superior en fecha 21/06/2005, que revocó el auto de fecha 25-02-2005, y en consecuencia ordenó la continuación de la causa; sentencia objeto de recurso de casación propuesto por la abogada Mixgladis Utriz de Vargas, el cual le fue negado por auto de fecha 11/07/2005, remitiéndose al Tribunal de la causa (folio 187, 188 y 191 de la segunda pieza).

Consta del folio 202 al 213, de la segunda pieza, decisión definitiva dictada por el Tribunal de la causa.

Por diligencia de fecha 02/02/2007, la abogado A.M.P., coapoderada de la actora, apeló de la sentencia (folio 223, segunda pieza).

Por auto de fecha 08/02/2007, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación interpuesta, en consecuencia ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folio 225, segunda pieza).

En fecha 15/02/2007, este Tribunal Superior recibió el expediente y ordenó darle entrada y el curso legal correspondiente (folios 228 y 229, 2da. pieza).

En fecha 23/02/2007 la abogada Mixgladis Utriz de Vargas, recusa a la Jueza de este Despacho, fundamentándose en la causal 15 del articulo 82 del Código de Procedimiento Civil (folio 03, tercera pieza).

Consta al folio 04 al 06, tercera pieza, el informe rendido por la Jueza recusada.

En fecha 08/08/2007, compareció el abogado M.R.Q., designado Juez accidental en la presente causa, quien procedió a constituir el Tribunal Accidental en la presente causa (folio 13, tercera pieza).

En fecha 26/11/2007, la coapoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de pruebas a la incidencia de recusación (folio 31 y 32, tercera pieza).

Consta del folio 36 al 42, la sentencia interlocutoria dictada en fecha 29/11/2007 por el Juez Suplente, quien declaró Sin Lugar la recusación propuesta.

La coapoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 03 de diciembre de 2007, anunció Recurso de Casación (folio 43, tercera pieza).

Recurso que fue declarado Inadmisible por auto de fecha 17 de diciembre de 2007 (folio 44 y 45, tercera pieza).

Por diligencia de fecha 20/12/2007, la coapoderada judicial de la parte demandada, recurrió de hecho, en virtud de lo cual fue remitido el expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, (folio 46 y 47, 3era. pieza).

Consta del folio 51 al 57, tercera pieza, la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de abril de dos mil ocho, que declaró SIN LUGAR el recurso de hecho.

Recibido el presente expediente, en fecha 16/06/2008, se dictó auto reingresando el mismo (folio 59 vto. y 60 tercera pieza).

Por auto de fecha 16/06/2008, se ordenó practicar por secretaría el cómputo de días de despacho y se acordó notificar a las partes (folios 61 y 63, tercera pieza).

Consta del folio 75 al 78, tercera pieza del expediente, escrito de informes presentado por la abogado A.M.P., coapoderada judicial de la parte accionante.

En fecha 17/11/2008, este Superior dicta sentencia modificando el fallo dictado por el a quo (folios 79 al 104, 3era. pieza).

Sentencia objeto de recurso de casación interpuesto en fecha 26/11/2008 por la abogada A.P., en cuanto a la negativa de condenar a la demandada a pagar la cláusula penal; recurso que fue admitido por auto de fecha 03/12/2008 (folios 105 y 106, 3era. pieza).

En fecha 04/06/2009, dicta sentencia la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde Casa de Oficio la decisión dictada y declara la Nulidad de la misma (folios 166 al 179, 3era. pieza).

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 17/07/2009, se procede a su reingreso, inhibiéndose la Jueza de este despacho y acordando oficiar para la designación del respectivo suplente (folios 179 vto al 181, 3era. pieza).

En fecha 20/05/2010 la coapoderada actora solicita el abocamiento del Juez de este despacho, Abogado H.P.B. quien dictó auto en fecha 25/05/2010 abocándose al conocimiento de la misma; posteriormente en fecha 23/06/2010 fija oportunidad para dictar sentencia (folios 187 al 193, 3era. pieza).

DE LA DEMANDA

Señala el apoderado de la ciudadana M.R.Z. que su representada dio en venta con garantía hipotecaria a la ciudadana AURIDES M.M., un inmueble de su propiedad constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el nro. 185, ubicada en la calle 1 Norte, que forma parte de la Urbanización Valle Fresco Segunda Etapa, por un precio de cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs.45.000.000,oo), de los cuales el adquirente pagó dieciocho millones de bolívares (Bs. 18.000.000,oo), obligándose a pagar la cantidad de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) en el plazo de un año, contado a partir de la fecha de la protocolización del documento de venta, es decir, desde el 14/06/2000 mas los intereses generados calculados al 12% anual que no fueron pagadas; que convinieron que en caso de mora la compradora pagaría a la vendedora por cláusula penal como indemnización por daños y perjuicios la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000), por día que transcurran más allá de la fecha de vencimiento y que para garantizar el pago de las cantidades de dinero adeudadas, la ciudadana AURIDES M.M., constituyó hipoteca convencional de primer grado a su favor, hasta por la suma de cuarenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 42.600.000,oo), que la ciudadana Aurides M.M. ha incumplido su obligación de pagar las cantidades de dinero que le adeuda, establecidas en el contrato de venta con garantía hipotecaria, que el plazo está vencido, que por ello pide se proceda a la ejecución de la garantía hipotecaria constituida a su favor, a fin de que apercibida de la ejecución pague las siguientes cantidades: 1º: la cantidad de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) por concepto de capital adeudado. 2º la suma de tres millones doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 3.240.000,oo), por concepto de intereses convenidos, calculados a la tasa de 12% anual sobre el capital adeudado, desde el 14-06-2000 hasta el 14 -06- 2001, 3º La cantidad de dinero que le adeuda por concepto de cláusula penal convenida como pago por indemnización de daños y perjuicios establecidos en la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,oo) por cada día que transcurra más allá de la fecha del vencimiento del pago de la obligación hasta el día de la total y definitiva cancelación de las obligaciones y que hasta esa fecha era de 10.548.000,oo 4º Las costas y costos del juicio. Reclama además la pérdida del valor adquisitivo de las cantidades demandadas.

DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA

Por su parte, la accionada al formular oposición a la ejecución de hipoteca planteada en su contra, lo hace de conformidad con el artículo 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, señalando entre otras cosas:

1. - La inmunidad diplomática, aduciendo que sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, ya que es Diputada por Venezuela al Parlamento Andino, órgano principal y Supranacional de la Comunidad Andina, y que el artículo 49 del Acuerdo de Cartagena, establece privilegios e inmunidades tanto para los órganos supranacionales de la Comunidad Andina, como para sus integrantes.

2. - La inadmisibilidad del libelo de ejecución, sosteniendo A) falta de documento fundamental de la acción, aduciendo que “…El abogado, apoderado judicial, alega en el escrito libelar que la ciudadana M.R.Z. “dio en venta con garantía hipotecaria” a la ciudadana AURIDES M.M., un inmueble…sin embargo, en el documento que se anexa….al libelo de ejecución de hipoteca aparece reflejado que la ciudadana M.R.Z., vendió a través de apoderado…es decir, existe disparidad entre lo afirmado en el libelo y lo que aparece en el instrumento que se anexa…”, y B) que el Tribunal admitió el libelo de ejecución de hipoteca por un monto superior al garantizado por la hipoteca, es decir, por un monto superior a cuarenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 42.600.000,oo).

3. - Fundamenta su oposición en el ordinal 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referido a la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución; señalando en el capítulo Tercero: “DISCONFORMIDAD CON EL SALDO Y USURA”, que en el supuesto de que el libelo fuese admisible, es evidente que el negocio jurídico establecido entre las partes fue una compraventa con garantía hipotecaria por el saldo del precio, que es de naturaleza esencialmente civil y que en vigor de lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil, la tasa de interés aplicable es el 3% anual y no el 12% anual, por lo que la vendedora incurre en usura contemplado en el artículo 108 de la Ley de Protección al Usuario y al Consumidor. Asimismo alega el demandado que no es cierto que adeuda la cantidad de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) por concepto de capital, ya que hubo acuerdo de que podía depositarle a lo adeudado en una cuenta bancaria, como efectivamente lo hizo el día 21/09/2001, que en esa fecha depositó en la cuenta del apoderado de la actora la cantidad de ochocientos noventa y un mil trescientos cinco bolívares (Bs. 891.305,oo) en el Banco FONDO COMUN, Cuenta Nº 05300397-7, por lo que aduce que su deuda actual es la cantidad de veintiséis millones ciento ocho mil seiscientos bolívares (Bs. 26.108.600,oo), evidenciándose una disconformidad entre lo demandado y lo adeudado, según el accionado.

4. - Se opuso a la pretensión de la actora en su demanda de seguir cobrando intereses a razón de 12% anual y la suma de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,oo) diarios por penalidad e igualmente apeló del auto de admisión.

   DE LAS PRUEBAS:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE:

   1. Al libelo de demanda acompañó:

1. - Marcado “B”: Copia certificada de documento contentivo de la venta con hipoteca, suscrita entre la vendedora - demandante, ciudadana M.R.Z. y la compradora – demandada, ciudadana AURIDES M.M., protocolizado ante el Registro Subalterno de los Municipios Autónomos Araure, Agua Blanca y San R.d.O. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el Nº 38, folios 244 al 249, Protocolo Primero, Tomo VI, Segundo Trimestre del año 2000 (folios 6 al 10, primera pieza), que constituye el documento fundamental de la acción y que a no haber sido impugnado se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1358 y 1360 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

2. -Marcado “C”: Certificación de gravámenes expedida en fecha 16/01/2002, por la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.E.P. (folios 13 al 19, primera pieza), el cual al no haber sido impugnado se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1358 y 1360 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

   2. La parte actora presentó escrito de pruebas, cursante al folio 21 y 22 de la segunda pieza, mediante el cual promovió:

1. - Copia certificada de Poder autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta, estado Miranda, el 12 de mayo de 2000, inserto bajo el N° 2, tomo 12, libro de autenticación y posteriormente protocolizado en fecha 14/06/2000 ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, San R.d.O. y Agua Blanca del estado Portuguesa (folios 23 al 27, segunda pieza). El mismo al no haber sido impugnado se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1358 y 1360 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

2. - Copia fotostática certificada de documento de venta con garantía hipotecaria, inserto del folio 6 al 12 primera pieza, y especialmente al folio 7 vto., en el cual consta el acto de venta del inmueble arriba descrito, con hipoteca convencional, y de primer grado hasta cuarenta y dos millones seiscientos mil bolívares (Bs. 42.600.000,oo), que el resto del precio de la venta del inmueble, es decir, veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo), la compradora lo pagaría en el plazo de un (1) año, promovida para demostrar que el depósito inserto al folio 62 de la primera pieza, no es parte del pago, ni abono al saldo deudor reclamado. Documental que fue analizada y apreciada en el numeral primero de las pruebas acompañadas al libelo. ASI SE DECIDE.

2. - Letra de cambio signada con el N° 1/1, emitida en Araure el día 14/06/2000, aceptada para ser pagada sin aviso y sin protesto por la ciudadana Aurides M.M., por la cantidad de ochocientos diez mil bolívares (Bs. 810.000,oo) a la orden de M.R.Z., con fecha de vencimiento 14-06-2001 con valor entendido (folio 32, segunda pieza). Dicha instrumental no se aprecia, por no aportar nada de interés procesal en el presente caso, toda vez que solo está suscrita por la demandada de autos. ASI SE DECIDE.

3. - Comunicación marcada con la letra “D” de fecha 24-09-01, suscrita por la ciudadana Aurides Mora dirigida al Dr. V.S., remitiéndole fotocopia de planilla de depósito bancario de FONDO COMUN, de fecha 21-09-01, por la cantidad de Ochocientos Noventa y Un Mil Trescientos Cinco Bolívares (Bs. 891.305,oo) (folio 33, segunda pieza). Dicha instrumental no se aprecia, por no aportar nada de interés procesal en el presente caso, ya que solo está firmada por la demandada, además que dicho voucher bancario se trata de una copia simple. ASI SE DECIDE.

4. - Copia fotostática simple de depósito bancario hecho en Fondo Común de fecha 21-09-2001, marcado con la letra “E” por un monto de ochocientos noventa y un mil trescientos cinco bolívares (Bs. 891.305,oo) (folio 34, segunda pieza). Al tratarse de una copia simple de un instrumento privado, no se aprecia. ASI SE DECIDE

5. - Comunicación marcada con la letra “F” de fecha 10-10-01, dirigida por la demandada al Dr. V.S. (folio 35, segunda pieza). Dicha instrumental no se aprecia, por no aportar nada de interés procesal en el presente caso, toda vez que solo está suscrita por la demandada de autos. ASI SE DECIDE.

6. - Comunicación dirigida al Dr. V.S.P. por la ciudadana Aurides Mora, marcada con la letra “G” de fecha 05-11-2001 (folio 36, segunda pieza). Dicha instrumental no se aprecia, por no aportar nada de interés procesal en el presente caso, toda vez que solo está suscrita por la demandada de autos. ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Pruebas promovidas por la demandada en la oportunidad probatoria transcurrida en primera instancia:

   1- Invoca el mérito probatorio de la Gaceta Oficial Nro. 36.116, de fecha 30/12/1996 contentiva de Protocolo de Trujillo (folios 8 al 14, segunda pieza). Esta prueba no se valora, en virtud de que no fue admitida por el tribunal de la causa, según se desprende del auto de fecha 20 de febrero del 2004, tal como consta al folio 38 de la segunda pieza. ASI SE DECIDE.

2. - Invoca el mérito probatorio de Gaceta Oficial Nro. 3216, contentiva de Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (folios 15 al 18, segunda pieza). Esta prueba no se valora, en virtud de que no fue admitida por el tribunal de la causa, según se desprende del auto de fecha 20 de febrero del 2004, tal como consta al folio 38 de la segunda pieza. ASI SE DECIDE.

3. - Invoca el mérito probatorio de Gaceta Oficial Nro. 2.642, contentiva de Tratado Constitutivo del Parlamento Andino (folios 19 y 20, segunda pieza). Esta prueba no se valora, en virtud de que no fue admitida por el tribunal de la causa, según se desprende del auto de fecha 20 de febrero del 2004, tal como se desprende del folio 38 de la segunda pieza. ASI SE DECIDE.

4. - Promovió el mérito probatorio de las credenciales presentadas en copias simples junto con el escrito de oposición, cursantes a los folios 57 al 61 primera pieza. La misma no se valora por no incidir en forma alguna en este proceso. ASI SE DECIDE.

5. - Invoca el mérito probatorio del documento marcado “B” anexado al libelo. El mismo ya fue analizado ut supra en el numeral 1, de la prueba de la parte accionante. ASI SE DECIDE.

6. - Invoca el mérito probatorio del depósito Nro. 6057862 del Banco Fondo Común, de fecha 21/09/2001 que cursa al folio 62 de la primera pieza. Dicho instrumental no se aprecia toda vez que de él, no se desprende ninguna relación con la presente causa. ASI SE DECIDE.

7. - Promueve el Acuerdo de Cartagena a fin de probar los privilegios e inmunidades que gozan los órganos supranacionales de la Comunidad Andina. Esta prueba no se valora, en virtud de que no fue admitida por el tribunal de la causa, según se desprende del auto de fecha 20 de febrero del 2004, tal como se evidencia del folio 38 de la segunda pieza. ASI SE DECIDE.

8. - Promueve e invoca el Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a fin de demostrar y probar el conflicto jurídico relativo a la inmunidad de la cual goza la demandada, como parlamentaria de carácter internacional. Esta prueba no se valora en virtud de que no fue admitida por el tribunal de la causa, según se desprende del auto de fecha 20 de febrero del 2004, tal se desprende del folio 38 de la segunda pieza. ASI SE DECIDE.

9. - PRUEBA DE INFORME, solicitando al Tribunal requiera información del Banco Fondo Común sobre quién es el titular de la cuenta de ahorro Nº 05300397-7, y si en dicha cuenta se encuentra realizado un depósito del día 21-09-2001, por la cantidad de ochocientos noventa y un mil trescientos cinco bolívares (Bs. 891.305,oo), resultas que obra al folio 45 y 49, segunda pieza. Admitida y evacuada la presente prueba, observa este juzgador que de la misma no se desprende nada que pueda ayudar al esclarecimiento de los hechos debatidos, razón por lo cual no se aprecia. ASI SE DECIDE.

   DE LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

   Señala la referida sentencia que este Juzgado Superior aún cuando establece que el accionante no señaló la data la que estima debe calcularse la indexación sobre los montos demandados, fija el mismo desde el día siguiente al vencimiento de la obligación, sin expresar fundamento alguno que permita entender la razón por la cual ordenó el pago desde la referida data; encontrándose inficionada de falta de motivación; igualmente incurre en vicio de incongruencia, ya que el juez en virtud de que el accionante no señaló fecha a partir de la que debía computarse la indexación solicitada, el ad quem estableció que debía tomarse como punto de partida para el pago de la misma, el día siguiente al del vencimiento de la obligación, aún cuando reconoce que no fue fijada una fecha de inicio por la accionante, subsumiéndose en esa carga para determinarla de oficio, sin motivación que la sustente.

   Por otra parte, ordenó el ad quem pagar la indexación desde una fecha anterior a la admisión de la demanda, siendo lo correcto que de dicho cálculo se excluyan los lapsos anteriores al inicio del juicio como los que transcurrieran sin responsabilidad de las partes en la tardanza en el pronunciamiento de la respectiva sentencia, en virtud de lo cual se evidencia la infracción de los ordinales 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO

   En virtud de haber sido casada y en consecuencia anulada, por sentencia de fecha 04 de junio del 2009, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la decisión emitida en fecha 17/11/2008, por este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien en definitiva resultó competente para conocer de la apelación interpuesta por la parte actora, quien con tal carácter suscribe, observa que si bien dicha sentencia fue dictada por este Tribunal, donde actualmente ejerzo funciones jurisdiccionales, se presenta el caso que el suscrito no es la misma persona que dictó el fallo, en razón de lo cual asumo la plena jurisdicción para resolver en segunda instancia la controversia planteada, ateniéndose al recurso interpuesto y tomando en cuenta los límites y alcances previstos en el mecanismo de defensa ejercido por una de las partes, de tal manera que la tarea de quien juzga se encuadra en el análisis de la sentencia de primera instancia, revisando si se ha acogido a los conceptos legales, dedicándose al asunto apelado, corrigiendo a la vez el defecto señalado por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, aquí referida. ASI SE DECIDE.

   De seguidas y antes de analizar la procedencia del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, este Juzgador precisa señalar que el conocimiento de esta alzada está dirigido al conocimiento solo de la apelación ejercida por la parte demandante, con relación a lo que le fue desfavorable, ya que está limitado por dos principios fundamentales que guían los medios de impugnación en el derecho procesal venezolano.

   Por una parte, se haya el principio de la “reformatio in peius” por el cual este sentenciador, no puede hacer mas gravosa la situación procesal del recurrente, lo contrario sería limitar el ejercicio de los medios de impugnación hasta el punto de sesgar la impugnación de éstos con el derecho a la defensa que se desarrolla en el proceso judicial.

   El segundo de estos principios, es el “tantum apellatum quantum devolutum” por lo cual se le da personalidad al recurso ejercido y se delimita el recurso en el principio dispositivo que guía nuestro proceso judicial (Art. 12 Código de Procedimiento Civil), el conocimiento de la instancia revisora solo a lo que el recurrente impugna y no otra cosa.

   En tal sentido, en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, caso: Carpintería Tar C.A., contra R.L.E.G., la Sala de Casación Civil, estableció:

   ...El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma H.D.E., el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil...

   El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.

   Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prietro Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.

   La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.

   De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)...”

   Igualmente sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante de fecha 18 de mayo del año 2005, se ha pronunciado sobre dicho principio procesal, en los siguientes términos:

   El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso”. (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).

   (Omissis)

   La consecuencia de haber catalogado el principio de la prohibición de la reformatio in peius, como de orden público, conduce a esta Sala a entrar a pronunciarse en torno a su procedencia o no, aun cuando no fue alegado por el solicitante de la revisión constitucional.

   En relación con dicho principio procesal esta Sala reiteró en sentencia n° 1569/11.06.03 (Caso: C.J.A.) lo siguiente:

   ‘En supuestos como el que se analiza, en que sólo una de las partes perjudicadas por la sentencia da el impulso procesal al juez de alzada, surge para éste la prohibición conocida como reformatio in peius, que ha sido definida como ‘una prohibición que tiene el juez de alzada de empeorar el agravio causado por la sentencia sometida apelación cuando este recurso es ejercido por una de las partes; antes por el contrario dicho principio resulta aplicable en la hipótesis de que la apelación sea ejercida por ambas partes o que una de ellas o un tercero se adhiera a la apelación ejercida por una de las partes (...) el principio de reformatio in peius se configura: ‘Cuando existe vencimiento recíproco de ambas partes y una sola de ellas apela, el juez de alzada no puede reformar la sentencia apelada empeorando la condición del apelante’ (Sentencia n° 1441 de esta Sala, del 24 de noviembre de 2000, caso: Hawaiian Tropic de Venezuela, C.A.).

   Ciertamente, tal y como lo aseveró el a quo, cuando se infringe la prohibición en referencia, resultan lesionados los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la defensa; así se desprende del siguiente fragmento jurisprudencial:

   ‘(...) El desarrollo del principio llamado de la ‘reformatio in peius’ implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez de la alzada conocer de la causa, esto es determinar cuales son los poderes con respecto al juicio en estado de apelación. Ahora bien, el efecto devolutivo de la apelación, no se produce sino en la medida de la apelación: ‘tantum devollotum (sic) quantum apellatum’. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del Juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante’ (...)

   El error de interpretación, en el caso concreto, llevó a que se produjera la incongruente sentencia, viciada al incurrir en reformatio in peius, cometiendo infracción de los artículos 26, y 49, numeral 1, de la Constitución. Fueron violentados, pues, el derecho a la tutela judicial efectiva y el relativo al debido proceso, por no haber estado sujeto el apelante a un proceso con todas las garantías que le son inherentes. De igual manera, resultó transgredido el derecho a la defensa, ya que no es admisible que sin que mediar a impugnación de la contraparte y sin poder ejercer defensa alguna, se haya desmejorado la posición de la ahora accionante en el proceso, agravada la situación en el presente caso porque la sentencia que se impugna en amparo no tenía recurso de casación’ (Sentencia n° 1219 de esta Sala, del 6 de julio de 2001, caso: Asesores de Seguros Asegure S.A.)

   Efectivamente, el derecho a la defensa y por ende, a una tutela judicial efectiva, resulta menoscabado cuando la parte que ha sufrido un gravamen con una sentencia ejerce el derecho a la defensa mediante la interposición de los recursos que para ello otorga la ley y, sin embargo, el perjuicio se agrava, por cuanto ello implica una desmejora frente a la contraparte, que se había conformado con la decisión’.

   Los criterios que quedaron plasmados en las jurisprudencias que se transcribieron son vinculantes, toda vez que desarrollaron interpretación de normas constitucionales, principalmente las referidas al derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En efecto, con la reforma de la decisión, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine, donde el ciudadano J.F.C.P., actor en el juicio principal, ejerció recurso de casación contra la decisión dictada por un Juzgado Superior Laboral que había declarado parcialmente con lugar la demanda incoada, siendo que la Sala de Casación Social declaró sin lugar el recurso de casación, caso sin reenvío y declaró sin lugar la demanda, motivo por el cual se declara ha lugar la solicitud de revisión de la decisión dictada por la Sala de Casación Social del 12 de agosto de 2004, por violar el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de ello, revoca la sentencia recurrida y repone la causa al estado de dictar sentencia de fondo. Así se declara.

   (Resaltado de la Sala).

   Establecido como ha quedado reseñado supra, la imposibilidad de conocer como alzada sobre puntos no sometidos a apelación, corresponde a este Juzgador conocer solo los aspectos de la sentencia apelada por la parte actora, para lo cual se hace necesario transcribir el petitorio del demandante, plasmado en su libelo de demanda; así como transcribir el dispositivo de la sentencia apelada para precisar lo que le fue rechazado en esta.

   En este sentido tenemos:

   El actor peticionó:

   Que la demandada pague a su representada las siguientes cantidades: 1° La cantidad de veintisiete millones de bolívares (Bs. 27.000.000,oo) por concepto de capital adeudado. 2º La suma de tres millones doscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 3.240.000,oo), por concepto de intereses convenidos, calculados a la tasa de 12% anual sobre el capital adeudado, desde el 14-06-2000 hasta el 14-06-2001. 3º La cantidad de dinero que le adeuda por concepto de cláusula penal convenida como pago por indemnización de daños y perjuicios establecidos en la cantidad de treinta y seis mil bolívares (Bs. 36.000,oo) por cada día que transcurra más allá de la fecha del vencimiento del pago de la obligación hasta el día de la total y definitiva cancelación de las obligaciones y que hasta esa fecha era de diez millones quinientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs.10.548.000,oo). 4º Las costas, costos del juicio y honorarios profesionales de abogado. Igualmente la pérdida del valor adquisitivo de las cantidades demandadas.

   El juzgado a quo en el dispositivo estableció:

   …PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de ejecución presentada mediante apoderado por M.R.Z.…contra AURIDES M.M.…IMPROCEDENTE la solicitud de la accionante de que en la ejecución de la hipoteca se incluya la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 36.000,00) diarios por cada día que transcurra mas allá del vencimiento de la fecha de pago y que se establece en el libelo en la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES …hasta el 2 de abril de 2002…ORDENA la ejecución de hipoteca sobre un inmueble…por la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES… suma del capital adeudado más estos intereses, más la corrección monetaria de esta cantidad que se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo, desde el 14 de junio de 2001 que es la fecha del vencimiento de la obligación, hasta la fecha en la que quede firme la presente sentencia…

   De allí, que al haberse declarado que debe imputársele como abono a los intereses la cantidad de Ochocientos Diez Mil Bolívares (Bs. 810.000,00), e improcedente la solicitud de pagarle a la actora, la cantidad de dinero que le adeuda por concepto de cláusula penal, convenida en el contrato de hipoteca que constituye el documento fundamental de la presente acción, en la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES, (Bs. 36.000,oo) hoy por efectos de la reconversión monetaria TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 36,00) diarios, por cada día que transcurra mas allá del vencimiento de la fecha de pago como concepto por indemnización por daños y perjuicios; es sobre estos aspectos que debe conocer esta alzada en virtud de que dicha sentencia no fue apelada por la parte demandada, quedaron firme los demás conceptos que fueron acordados en la sentencia dictada por el a-quo en el dispositivo del mencionado fallo, además conocerá esta alzada del vicio detectado en la sentencia anulada, referido a la indexación o corrección monetaria, ordenada por la Sala Civil. ASI SE DECIDE.

   De seguidas comienza este juzgador a pronunciarse si está adecuada a derecho, la motivación que tuvo el a quo, para considerar que la cantidad de Ochocientos Diez Mil Bolívares (Bs. 810.000,00), que señaló la parte demandada había depositado para abonar la obligación contraída con el actor, según bauche bancario que anexó al escrito de oposición y comunicaciones que constan a los folios 33, 35 y 36 de la segunda pieza del expediente, debía tenerse como abono a los interese convencionales pactados, que por sentencia de este juzgado Superior dictada en fecha 26/08/2003 en la que admitió la oposición de la demandada, los declaró válidos, y en consecuencia improcedente la denuncia de usura.

   Así tenemos que una vez que fueron valorados los referidos instrumentos en que se fundamentó la parte demandada, para alegar que había realizados pago parcial a la cantidad demandada, este Juzgador las desechó como instrumentos probatorios, por estar suscritas solo por la parte demandada, y tomando en cuenta que los mismos fueron impugnados por la parte actora, por lo que mal podría este juzgador compartir el criterio del a quo que, estableció que dicha cantidad debe tenérsele como abono a los intereses convencionales pactados, y por tanto deben ser restados a la suma de Tres Millones Doscientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 3.240.000,00), que arroja el total de dichos intereses calculados desde la fecha del otorgamiento del documento hasta la fecha en que el comprador debió pagar el monto del crédito garantizado con hipoteca.

   Por tanto, debe la demandada al actor, adicionalmente al monto demandado como capital, la cantidad de Tres Millones Doscientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 3.240.000,00), por intereses convencionales, que comprende los intereses convencionales pactados al doce (12) % anual, y que corresponden al lapso del 14 de junio de 2000 al 14 de junio del 2001. ASI SE DECIDE.

   Ahora, en cuanto al petitorio de que sea igualmente condenada a pagar la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES, (Bs. 36.000,oo) hoy por efectos de la reconversión monetaria TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 36) diarios, por cada día que transcurra mas allá del vencimiento de la fecha de pago, por haberse convenido en el contrato por concepto de cláusula penal, como indemnización por daños y perjuicios, y que fuera declarada improcedente por la sentencia apelada, este juzgador de alzada, considera:

   Nuestra ley civil sustantiva prevé un sistema para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en los contratos, que consiste en el compromiso que se adquiere para dar o hacer una cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento, conforme lo establece el artículo 1.257 del Código Civil, y que por disponerlo el artículo 1.258 ejusdem, dicha cláusula penal es una forma de compensar los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento.

   Por tanto, es una práctica muy corriente en los contratos de compra venta a plazo, en los cuales el comprador se compromete a indemnizar al vendedor a título de daños y perjuicios, ya sea el retardo en el cumplimiento de su obligación o el incumplimiento total de la misma.

   Ahora bien, uno de los elementos esenciales para la existencia y validez de los contratos de compraventa es el consentimiento. Ello se desprende de la norma contenida en el artículo 1.161 del Código Civil que establece:

   En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado…

   Así mismo, el Artículo 1.159 del Código Civil, establece lo siguiente:

   …Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley

   .

   Por su parte, establece el artículo 1.276:

   …Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.

   Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras

   .

   Establecido lo anterior, el tema central de discusión en este punto de la apelación, es el alegato esgrimido por la parte actora en el sentido de que el demandado sea condenado a pagar igualmente la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES, (Bs. 36.000,oo) hoy por efectos de la reconversión monetaria TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 36,00) diarios, por cada día que transcurra mas allá del vencimiento de la fecha de pago, lo cual fue pactado en el documento de compraventa con hipoteca, fundamento de la presente acción, el cual fue apreciado supra.

   Así las cosas, a los fines de determinar la veracidad de los hechos alegados por las partes en el presente proceso, se observa que la obligación que genera el punto en discordia, está contenida en el referido contrato; y en este sentido se ha sostenido al contrato como un acuerdo o convenio entre partes o personas que se obligan entre sí y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. En los contratos debe indagarse cuál ha sido la intención común de las partes contratantes, y en caso de duda se debe siempre suponer lo que las partes han debido pensar al contratar de buena fe, a menos que lo que hayan escrito sea manifiestamente contrario a la ley.

   Conforme al artículo 1159 del Código Civil, “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento por las causas autorizadas por la ley”; por su parte, el artículo 1160 ejusdem, establece que “los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”, y el artículo 1167 del Código Civil, establece que, “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación la otra puede, a su elección, reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello”.

   El legislador ha establecido de esta manera la vía accesible cuando se trata de no cumplimiento de una convención, y esa vía, es ejerciendo la acción que nace del contrato no cumplido.

   En el caso de autos, se demanda la ejecución de hipoteca que constituye el elemento fundamental de la presente acción, y en el cual aparecen derechos y obligaciones entre las partes contratantes, lo que le caracteriza como un contrato bilateral por sus recíprocas obligaciones.

   La Jurisprudencia de los Tribunales de la República, han sostenido en reiteradas sentencias, que, “la resolución o cumplimiento de los contratos sólo puede fundamentarse en causas específicas inherentes a ellos mismos, previstas en la ley, en la falta de cumplimiento de las modalidades especiales que establezcan los contratantes o en los actos de las partes tendentes a desconocer los efectos contractuales y las disposiciones de la ley que los regula. Admitir lo contrario, implicaría cabal desconocimiento de la fuerza obligatoria de los contratos para las partes que en ellos intervienen y completo desacato de las disposiciones legales que rigen las convenciones entre particulares”.

   Ahora bien, son requisitos para el ejercicio de la presente acción, los siguientes: a) Que se trate de un Contrato; b) Se requiere el incumplimiento por parte del deudor; c) Es esencial que el actor haya cumplido lo ofrecido cumplir.

   En efecto, como ya se dijo, el actor vendió al demandado un inmueble cuyo precio debió ser pagado por el comprador, mediante la modalidad de plazo, y en el cual le surgió la obligación a pagarlo en el plazo de un año contado a partir de la fecha de protocolización del instrumento respectivo, y además se convino expresamente que para el caso de que este incumpliera con el pago en dicho lapso, debería pagarle al vendedor la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES, (Bs. 36.000,oo), hoy por efectos de la reconversión monetaria TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 36,00) diarios, por cada día que transcurra mas allá del vencimiento de la fecha de pago.

   De allí que siendo que se desprende del mismo contrato, que el vendedor cumplió con sus obligaciones inherentes al contrato, es decir, la tradición del inmueble, y además dicho pacto no es contrario a la ley, debe este juzgador establecer que si esta facultado para exigir el cumplimiento de todo lo allí pactado. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, se establece que están llenos los requisitos concernientes para que en el presente caso, se solicite el cumplimiento total de lo establecido en dicho contrato. ASI SE DECIDE.

   Establecido como ha sido, que las partes sí pueden pactar en los contratos mediante cláusulas penales, que pueden pagar cantidades de dinero, a entregar o a dar alguna cosa a título de indemnización de daños y perjuicios, este Juzgador entra a a.s.e.e.p. caso, donde ya el juzgado de la causa declara procedente la condenatoria por indexación o corrección monetaria, que por efecto de la no apelación por la parte demandada, quedó firme, es valido además peticionar el pago de las cantidades establecidas como cláusula penal por el incumplimiento de éste en el contrato de compra venta con hipoteca.

   En este sentido se trae a colación lo establecido por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 29 de abril del 2009, en la cual, mediante el recurso extraordinario de revisión, declaró nula la sentencia del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación y en virtud de lo anterior negó la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, solicitada por la parte actora en su escrito libelar.

   Dicha sentencia expreso entre otras cosas, lo siguiente:

   “…omissis…

   DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

   El Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fundamentó su fallo en lo siguiente:

   Resuelto lo anterior, es menester para este Tribunal pasar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada por la representación judicial de la accionante referida al cobro de veinticinco (25) letras de cambio a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio en el capítulo referido a las pruebas, por cumplir con todos los requisitos de validez que dispone para ello el artículo 410 del Código de Comercio.

   En atención a esto, para desvirtuar el hecho controvertido, el apoderado judicial de la parte demandada alega que el 23 de Septiembre de 1.997 su representada celebró un documento de promesa bilateral de compra venta sobre un inmueble constituido por un (1) apartamento identificado con el N° 3-B4, edificio “B” del Conjunto Recreacional Mansión del C.I., Ubicado en la Urbanización la Costanera, Municipio Higuerote, Distrito Brión del Estado Mirada; otorgando y suscribiendo una cadena causal de efectos de comercio constituidos por letras de cambio en blanco, entre las cuales se encuentran los títulos demandados. Para demostrar lo anterior procedió a consignar quince (15) letras de cambio sin la firma del librador, las cuales en su oportunidad fueron desechadas, ya que con ellas pretende la demandada demostrar el pago de unas letras de cambio distintas a las aquí demandadas.

   Así mismo rechazó, negó y contradijo la demanda por no ser cierto que adeude al accionante las sumas establecidas en el libelo de demanda, sin dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto esbozo:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

   .

   Es por tanto, que al no probar la demandada sus alegatos, incumple con la carga procesal que le impone el legislador, de demostrar el hecho extintivo de la obligación, encontrándose dicha norma de igual manera contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, sucumbiendo de esta manera en su defensa, ante la pretensión del accionante la cual quedó debidamente probada con los títulos valores adjuntados al escrito libelar, resultando forzoso para este Tribunal declarar la procedencia de la presente demanda. Y así se decide.-

   En atención a la solicitud del actor consistente en la aplicación de la indexación a la cantidades condenadas, el Tribunal acoge el criterio de asumido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00696, en fecha Veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Cuatro (2004), con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inversiones Sabenpe, C.A., contra IMAUBAR, en donde se establece:

   …Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.

   (…)

   Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza al valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

   En tal virtud resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación…

   Es en virtud de lo anterior que este Tribunal niega la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, solicitada por la parte actora en su escrito libelar. Y así se decide.-

   Por otra parte, observa el Tribunal que el accionante en su libelo de demanda pretende que le sean cancelados los intereses sobre el capital de cada una de las letras de cambio a partir de la fecha de sus respectivos vencimientos a la rata legal del Doce por ciento (12%) anual, hasta la fecha en que la demandada pague dicho capital voluntaria o forzosamente.

   Al respecto establece el artículo 414 del Código de Comercio lo siguiente: “El tipo de los intereses se indicará en la letra, y a falta de indicación, se estimará el del cinco por ciento”.

   En este sentido, no se evidencia de las letras de cambio presentadas para su cobro, que las partes hayan pactado ningún tipo de interés, en virtud de lo cual, de ninguna manera pueden ser acordados los intereses pretendidos por la parte actora, es decir al 12% anual, sino que de conformidad con la norma transcritas supra, el Tribunal acuerda los intereses de mora, a la rata del cinco por ciento (5%) anual sobre el capital de cada una de las letras a partir de la fecha de sus respectivos vencimientos. Y así se decide.”

   …omissis…

   En el caso sub iudice, el peticionario persigue que se revise el acto jurisdiccional que emitió el Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 26 de julio de 2006, con el alegato de que no acogió la interpretación constitucional de esta Sala que indica que la indexación, en ciertos casos, es necesaria para la realización de los fines de la justicia.

   La sentencia de esta Sala cuyo criterio no habría sido acogido estableció:

   El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.

   En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.

   Esta realidad referida al poder adquisitivo de la moneda, sólo tiene lugar cuando existe en un país una tendencia continua, acelerada y generalizada al incremento del nivel general de precios (que abarca todos los precios y los costos de los servicios), por lo que ante el alza de los precios, el poder adquisitivo de la moneda cae. A esta situación se la llama inflación y ella atiende a un concepto económico y no jurídico. Por lo tanto, su existencia debe ser reconocida oficialmente por los entes que legalmente monitorean la actividad económica, como lo hace en Venezuela, el Banco Central de Venezuela.

   A juicio de esta Sala, la inflación per se como fenómeno económico, no es un hecho notorio, ni una máxima de experiencia; ella a su vez difiere de los estados especulativos, o de los vaivenes transitorios de los precios, y, repite la Sala, su existencia debe ser reconocida por los organismos económicos oficiales competentes para ello, y cuando ello sucede es que la inflación se considera un hecho notorio.

   Una vez determinada la existencia del estado inflacionario, conocer su índice es también un problema técnico que debe ser señalado por los organismos que manejan las variables económicas y que por tanto puedan precisarlo. No se trata de un problema empírico que puede ser reconocido aduciendo que se trata de un hecho notorio, lo que no es cierto, ya que atiende a un concepto económico; ni que se conoce como máxima de experiencia común, ya que su reconocimiento y alcance es una cuestión técnica.

   Por ello, a juicio de esta Sala, los jueces no pueden, sin base alguna, declarar y reconocer que se está ante un estado inflacionario, cuando económicamente los organismos técnicos no lo han declarado, así como sus alcances y los índices generales de inflación por zonas geográficas. Conforme al artículo 318 Constitucional, corresponde al Banco Central de Venezuela lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, por lo que coordina con el Ejecutivo el balance de la inflación (artículo 320 Constitucional), lo que unido a los artículos 50 y 90 de la Ley del Banco Central de Venezuela, corresponde a este ente establecer legalmente el manejo, y por tanto la determinación, de las tendencias inflacionarias.

   Reconocido oficialmente por los órganos competentes y autónomos del Estado (Banco Central de Venezuela), la situación inflacionaria, aunado a que el fenómeno lo sufre toda la población, éste se convierte en un hecho notorio, más no la extensión y características del proceso inflacionario. Por ello, los índices inflacionarios variables deben ser determinados.

   A juicio de la Sala, no pueden los órganos jurisdiccionales, sin declaratoria previa de los entes especializados, reconocer un estado inflacionario y sus consecuencias, sin conocer si se estaba ante un ajuste coyuntural de precios, un desequilibrio temporal en los mercados específicos (determinados productos), un brote especulativo, o un pasajero efecto de la relación del bolívar con monedas extranjeras. Ahora bien, reconocida la inflación, tal reconocimiento se convierte en un hecho notorio, ya que el mismo se incorpora a la cultura de la sociedad, pero no toda inflación desestabiliza económicamente y atenta contra el valor del dinero, siendo necesario –y ello a criterio del juez- que se concrete un daño económico, un deterioro del dinero, lo que puede ocurrir cuando el índice inflacionario supera el cinco por ciento (5%) anual.

   El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo, lo que como ya lo apuntó la Sala, es un valor intrínseco de ella, y por tanto surge la pregunta sí quien pretende el pago de una acreencia debe invocar o no expresamente se le indexe judicialmente la suma reclamada o si ello opera de oficio; dando por sentado que en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) resulta lesivo que durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago.

   Ante la anterior declaración, la Sala debe distinguir entre las obligaciones que atienden a razones de interés social y que responden a la necesidad de manutención y calidad de vida de la gente, como son los sueldos, salarios, honorarios, pensiones, comisiones, etc, que responden al trabajo o al ejercicio profesional, de aquellas otras que pertenecen al comercio jurídico.

   Por motivos de orden público e interés social, dentro de un Estado Social de Derecho, la protección de la calidad de la vida también corresponde al juez, y ante la desmejora de las condiciones básicas provenientes de la privación a tiempo del salario, de los honorarios, pensiones alimentarías, o de cualquier tipo de prestación del cual depende la manutención y las necesidades básicas, el juez de oficio –sin duda en este tipo de acreencias- debe acordar la indexación (figura distinta a la corrección monetaria).

   Este contenido social lo ha reconocido la Constitución artículo 92 en cierta forma la Sala de Casación Civil, cuando en sentencia de 2 de julio de 1996, consideró que el reconocimiento de la indexación era cónsono con “una elemental noción de justicia”.

   Sin embargo, cuando las prestaciones demandadas no están interrelacionadas con nociones de orden público o de interés social, sino que la pretensión versa sobre derechos subjetivos de los accionantes, a quienes la ley (el Código de Procedimiento Civil), les exige señale los límites de la litis tanto en lo fáctico como en el objeto de la pretensión, considera la Sala que la indexación debe ser solicitada por quien incoa el cobro, ya que como disposición de un derecho subjetivo, podría el accionante contentarse en recibir la misma cantidad a que tenía derecho para la fecha del vencimiento de la obligación insoluta o para antes de la demanda.

   …omissis…

   Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.

   …omissis…

   En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales. Si son de los primeros, en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, a tenor del artículo 1274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1737 del Código Civil, procediendo el juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo. Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago, no siendo posible pretender lo mismo, cuando las partes del contrato pacten lo contrario, o cuando judicial o extrajudicialmente se cumpla la obligación.

   Fundado en la esencia constitucional, de que Venezuela es un Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional); y que el Estado garantiza una justicia idónea y equitativa (artículo 26 constitucional); que la justicia es un principio en el cual se fundamenta incluso la seguridad de la nación (artículo 326 eiusdem); que el Estado administra justicia (artículo 257 constitucional); los tribunales de la República, y en particular las Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, han indexado el pago de las deudas, reconocidas en la sentencia, al valor del dinero para el momento del pago, que no es otro que el que determine la ejecución del fallo.

   Sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución.

   La situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores.

   …omissis…

   Por otra parte, a juicio de esta Sala, el retardo en el cumplimiento incide, y es la clave en la indexación judicial. Este retardo no necesariamente corresponde al deudor, sino que puede ser inducido por el acreedor cuando abusando de su derecho no demanda en tiempo prudencial, sino que persigue “engordar” su acreencia.

   Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza.

   No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse.

   Apunta la Sala, que además existen las llamadas obligaciones de valor, donde el accionante pretende se le indemnice en base a un valor de referencia o se le reponga el valor de un bien, y donde el monto en dinero se fija con base en el valor real del bien para el momento de la condena, hasta el punto que muchas veces -si fuera posible- se puede reponer la cosa, entregándose una igual para la fecha de la condena, independientemente de su valor para ese momento en relación del que tenía para la fecha de la demanda. A estas obligaciones no les es aplicable indexación alguna, sino el valor del bien para la época de la condena o de la ejecución

   …omissis…

   En el caso de autos, el juicio por cobro de bolívares fue tramitado conforme al procedimiento civil de intimación que preceptúan los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; de manera que se requería que la demandante pidiera la indexación en su demanda, lo que, según se expresó en la sentencia objeto de la solicitud, ocurrió efectivamente, de manera que se cumplió en el primero de los requisitos para la indexación.

   En segundo lugar, la Sala observa que la condena se refiere a una cantidad de dinero que fue determinada en los instrumentos cambiarios, con lo que el juez debió “ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato”, tal como se expresó en el precedente de esta Sala; y al no hacerlo, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas atentó contra el criterio de interpretación constitucional que se estableció en la sentencia n.° 576 que antes se reseñó.

   La Sala cree necesario un estudio de la apreciación que se acogió en el fallo objeto de la solicitud, según la que la indexación “comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios”, lo que motivó que declarara sin lugar la petición de indexación de la solicitante. La Sala aprecia que está autorizada a la evaluación de tal afirmación, en tanto que ella impide la aplicación de la actualización monetaria. Además, dicha afirmación contradice el criterio que se expresó en el caso T.d.J.C.S. en el sentido de que “el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda”.

   La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago.

   En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.

   Así, no puede pretenderse el cálculo de los intereses tomando como capital el valor indexado de la obligación principal, pues el monto que alcanzaría la deuda al momento de su cancelación resultaría imprevisible, en tanto que al momento de haberse perfeccionado la obligación, no podía saberse que habría retardo en su ejecución y, mucho menos, la oportunidad cuando la deuda se pagaría, luego de la ocurrencia del atraso. Debe añadirse que, según el artículo 532 del Código Civil, los intereses, en tanto que frutos civiles, se adquieren día a día, de tal manera que sólo podrían calcularse sobre la base del capital que constituía la deuda líquida y exigible cuando hubiere sido demandado el pago, pues la indexación sólo se produce luego de la decisión judicial que la acuerde y fije su monto, momento cuando los intereses moratorios ya habrían sido adquiridos por el acreedor.

   En el caso de las letras de cambio, el artículo 456 del Código de Comercio permite al portador la reclamación de los intereses moratorios a la tasa de cinco por ciento anual a partir del vencimiento de la letra, y ello fue pedido por la parte demandante, de manera que no había motivo para que se considerase que la indexación impedía la condena al pago de los intereses o viceversa, pues ambas condenas son compatibles y ninguna forma parte ni afecta a la otra.

   De manera que la sentencia objeto de revisión no se adecuó a los valores que inspiran nuestro Estado Social de Derecho y Justicia, pues no resulta ajustado que en un “Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago.”

   Como consecuencia de todo lo antes expuesto y, en virtud de que esta Sala considera que la decisión que emanó del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de julio de 2006, contraría los criterios jurisprudenciales de esta Sala con respecto a la interpretación de principios constitucionales, declara que ha lugar a la revisión de autos. Así se decide.”

   Omissis…..”

   Por tanto este juzgado de alzada, en base a las consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias aquí expuestas y en atención que en el contrato de compra venta contentiva de la Hipoteca, que sirvió de fundamento a la presente acción, se pactó la cláusula penal de pagar la cantidad de Treinta y Seis Mil Bolívares (Bs. 36.000,00), como indemnización por los daños y perjuicios que se ocasionare en el incumplimiento de lo allí pactado, este juzgador debe establecer que, sí está obligada la demandada al pago de las cantidades que resulten por la referida cláusula penal, independientemente de que se ordené la corrección monetaria del monto adeudado según el contrato. ASI SE DECIDE.

   En este caso hay que preguntarse, cuál es el lapso que debe tomarse en cuenta para determinar el monto a pagar por la referida cláusula penal, en atención que también procede la indexación o corrección monetaria según lo dispuso en su sentencia, el juzgador de la causa y que no fue apelada por la parte perjudicada?

   Para respondernos esta interrogante, transcribimos en forma parcial sentencia de la Sala de Casación Civil Nro. 714, del 27 de julio de 2004, se pronunció respecto los parámetros de la indexación judicial, que estableció lo siguiente:

   ...La Sala de Casación Civil, ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal, por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda.

   En tal sentido, la Sala en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente:

   ‘...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...’.

   Asimismo, en sentencia N° 5 de fecha 27 de febrero 2003, en el juicio N.C.L. y otros contra Seguros Sud América S.A., expediente N° 01-554, estableció lo siguiente:

   ‘...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario.

   La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar...

   Ahora bien, en el libelo el actor puede solicitar el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la demanda; e igualmente puede solicitar la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio...

   En virtud de lo antes expuesto, este sentenciador a los fines de mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, ante el pedimento del actor de condenar a pagar por concepto de cláusula penal, ordena que dicha cantidad debe computarse desde la fecha del vencimiento del plazo concedido para pagar la obligación, que en este caso, lo es desde el 15 de junio del 2001, hasta la fecha de admisión de la presente demanda, es decir, hasta el 23 de abril de 2001, fecha esta indicada por error de trascripción del juzgado de la causa, siendo la fecha correcta, 23 de abril de 2002, lo cual se deduce de la revisión de las actuaciones anteriores y posteriores a dicho auto. ASÍ SE DECIDE.

   Entonces, a los fines de determinar el monto que ha de pagar la demandada, por concepto de cláusula penal, se ordena realizar experticia complementaria con un solo experto desde la fecha de vencimiento del plazo para pagar la referida cantidad garantizada con hipoteca, en este caso desde el 14-06-2001 hasta la fecha de admisión de la presente demanda, es decir, hasta el día 23-04-2002, tomando como base la cantidad de Bs. 36 diarios. Y ASÍ SE DECIDE.

   Resuelto lo anterior que corresponde al punto apelado en la presente causa, procede este juzgador a pronunciarse sobre el pedimento de ordenar la indexación a la cantidad ordenada a pagar, que si bien es cierto, la misma fue acordada por la sentencia impugnada, y no apelada por la parte perdidosa, por mandato expreso de la sentencia dictada en esta causa en fecha 04 de junio del 2009, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la que casó de oficio y en consecuencia anuló la sentencia proferida por este Juzgado en fecha 17/11/2008, ordenándose dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio detectado, y que corresponde a la determinación de la fecha en que debe computarse el inicio de la indexación o corrección monetaria acordada por el juzgado a quo, este juzgado establece:

   En este sentido y tomando en cuenta, que la sentencia apelada declaró con lugar la pretensión de ejecución de hipoteca, y que efectivamente el demandante en su libelo, cabeza de esta acción, solicita que el demandado sea condenado al pago de la cantidad demandada, ordenándose la corrección monetaria de dicho monto, este juzgador en acatamiento de la sentencia aquí parcialmente trascrita, dictada por la Sala Constitucional en fecha 29 de abril del 2009, en la que entre otras cosas señala que se requiere que el demandante solicite la indexación en su demanda, lo que, según se desprende del libelo de marras, ocurrió efectivamente, de manera que se cumplió con el primero de los requisitos para la indexación. ASI SE DECIDE.

   Ahora en cuanto a la fecha en que debe tomarse como inicio, así como la fecha tope para su cálculo, como el monto a corregir, se desprende del texto de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional y Sala Civil, supra citadas, que la fecha de inicio para el cálculo de la indexación es la fecha de admisión de la demanda, en este caso el 23 de abril de 2002, tal como quedó señalado up supra y la fecha tope, es una vez quede definitivamente firme la sentencia, y el monto a corregir es el del capital adeudado. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia de lo anterior se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un experto de acuerdo a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se deberán tomar en cuenta los parámetros siguientes:

   I) El monto sobre el cual debe realizarse la experticia es la cantidad de: Veintisiete Millones de Bolívares (Bs. 27.000.000,00), hoy Veintisiete Mil Bolívares Fuertes (BsF. 27.000,00). Y ASÍ SE DECIDE.

   II) El lapso que debe ser tomado en cuenta para la experticia complementaria del fallo, es el comprendido desde el 23 de abril del año 2002 (fecha de la admisión de la demanda), hasta la fecha que quede definitivamente firme la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

   III) Para el cálculo de la indexación judicial ordenada, deben ser tomados en cuenta los índices de precios del consumidor emanados del Banco Central de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

   En consideración a la motivación que antecede, para este juzgador es procedente declarar con lugar el recurso de apelación, modificar en los términos dichos la sentencia apelada y declarar con lugar la demanda. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia Transitoria de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 02/02/2007 por la abogada A.M.P., en su carácter de apoderada de la actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 06/12/2006.

SEGUNDO

CON LUGAR la solicitud de ejecución de hipoteca interpuesta por la ciudadana M.R.Z. contra Aurides M.M., sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida distinguida con el Nro. 185, ubicada en la calle 1 Norte, que forma parte de la Urbanización Valle Fresco, Segunda Etapa, por la cantidad de Veintisiete Millones de Bolívares (Bs. 27.000.000,00), hoy Veintisiete Mil Bolívares Fuertes (BsF. 27.000,00), en consecuencia se declara Procedente la cláusula penal convenida como pago por indemnización de los daños y perjuicios que se ocasionare en el incumplimiento de lo allí pactado, estipulados en la cantidad de Treinta y Seis Mil Bolívares (Bs. 36.000,00) hoy treinta y seis bolívares fuertes (BsF 36,00), para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo con un solo experto, calculados desde la fecha de vencimiento del plazo para pagar la referida cantidad garantizada con hipoteca, en este caso desde el 14-06-2001 hasta la fecha de admisión de la presente demanda, es decir, hasta el día 23-04-2002. Igualmente debe la demandada pagar al actor, adicionalmente al monto demandado como capital, la cantidad de Tres Millones Doscientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 3.240.000,00), hoy tres mil doscientos cuarenta bolívares fuertes (Bs.F 3.240,00), por intereses convencionales, que comprende los intereses convencionales pactados al doce (12) % anual, y que corresponden al lapso del 14 de junio de 2000 al 14 de junio del 2001.

Se ordena la corrección monetaria del monto del capital adeudado, tomando en cuenta los índices de precios del consumidor emanados del Banco Central de Venezuela y como fecha de inicio para el cálculo de la misma, la fecha de admisión de la demanda, en este caso el 23 de abril de 2002, tal como quedó señalado up supra y la fecha tope, es una vez quede definitivamente firme la sentencia, para lo cual igualmente se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un experto de acuerdo a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una vez quede definitivamente firme la sentencia.

TERCERO

Queda así MODIFICADA la decisión dictada por el a quo, en fecha 06 de diciembre de 2006.

CUARTO

No hay condenatoria en costas, por haber sido declarado con lugar el recurso de apelación.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veintiséis días del mes de julio de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. H.P.B.

La Secretaria,

Abg. A.d.L.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:15 p.m. Conste:

(Scria.)