Decisión nº PJ0582013000033 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 8 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, ocho (08) de Abril de dos mil trece (2013)

202º y 154º

ASUNTO: AP51-R-2012-024673

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2010-002789

MOTIVO: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: MARIFRANCY F.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-13.138.186.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: C.J.V.C., Abogado en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.867.

PARTE ACTORA CONTRARECURRENTE: A.F.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.663.900.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: R.A.C., Abogado en ejercicio de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 66.354.

SENTENCIA APELADA: Sentencia de fecha 13 de octubre de 2011, dictada por el Juez del Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Adopción Internacional.

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado C.J.V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.867, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARIFRANCY F.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.871.133 en fecha 05 de noviembre de 2012, contra la sentencia dictada en fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 20/12/2012, este Tribunal Superior Tercero recibió el presente recurso de apelación, al cual se le dio entrada mediante auto de fecha 11/01/2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.

En fecha diecisiete (17) de enero de dos mil trece (2013), oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley especial, el abogado C.J.V.C., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIFRANCY F.O., plenamente identificada, consignó su escrito de formalización del recurso ejercido.

El día 26/02/2013, se realizó la audiencia del Recurso de Apelación contando con la presencia de la ciudadana MARIFRANCY F.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-13.138.186, asistida en ese acto por su Apoderado Judicial, el Abogado C.J.V.C., identificado anteriormente.

Así mismo se verificó la comparecencia del ciudadano A.F.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.663.900, asistido en el acto por su Apoderado Judicial, Abogado R.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 66.354. Una vez iniciado el debate, se le concedió la palabra por un lapso de diez (10) minutos, a cada una de las partes a fin de que expusieran sus alegatos de forma oral y una vez expuestos los planteamientos de cada parte, se dejó constancia que la Jueza a cargo de este Tribunal, brindó una serie de reflexiones en beneficio de la niña de marras y ambas partes llegaron al acuerdo de solicitar la suspensión de la presente causa por un lapso de catorce (14) días continuos, con el objeto que las mismas llegaran a un posible acuerdo en relación al Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de la niña (se omite nombre conforme el art 65 de la lopnna), y una vez culminado dicho lapso, se reactivarían de manera inmediata los lapsos procesales, siendo que mediante auto expreso, este Tribunal dejaría constancia de la fecha en que se dictaría el dispositivo del fallo en el caso que nos ocupa. Así mismo, se ordenó librar oficio dirigido a la Coordinación del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a fin de concretar una reunión entre ambos progenitores, sugiriéndoles la comparecencia de las abuelas materna y paterna.

Alega la parte recurrente en su escrito de fundamentación presentado en fecha 17/01/2013 lo siguiente:

…que la niña de marras presenta un delicado estado de salud, la cual está recibiendo control médico desde los 5 meses de nacida donde se aprecia poca ganancia de peso y talla donde se reportan ACIDOSIS TUBULAR RENAL, ADENOTONSILITIS AGUDA, debiendo evitar ambientes fríos, LACTOSA, que considera que la salud de su hija va empeorando cada vez que acude al circuito en el equipo multidisciplinario tomando en cuenta que médicamente la niña no podía estar en sitios fríos, ya que la niña debe cumplir estrictamente con una dieta cada tres horas, y en la actualidad estudia primer nivel en el Colegio la CASITA DE COLORES con un horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., que en todo caso, aun por encima del acuerdo de las partes debía prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente y que en razón de tales afirmaciones solicitaba que este Tribunal Superior revocara la sentencia dictada por el Tribunal a quo y se dictara ante este Tribunal Superior Tercero una sentencia acorde al delicado estado de salud de la niña...

.

Alega la parte contrarrecurrente en su escrito de argumentación presentado en fecha 19/02/2013, lo siguiente:

“(…) La parte demandada alegó en su escrito de contestación a la apelación interpuesta lo siguiente: “…que durante todo este tiempo, salvo excepciones contadas, la madre prácticamente no venía a dar cumplimiento a la ejecución del Régimen de Convivencia Familiar en la sede del Equipo Multidisciplinario, el cual era supervisado en su primera fase y cuando lo hacía interrumpía el disfrute del padre con la niña sacándola del área dispuesta para los niños; así mismo manifestó que la madre no internalizaba que el señor A.M. es el padre de su hija y que debido a la constancia e insistencia del padre en asistir al equipo, ya la niña lo reconocía inicialmente como padre.(…)”

Establecidos los hechos señalados por el recurrente y la contrarrecurrente en los términos antes expuestos y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, quedan transcritas las razones por las cuales el recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), por el Tribunal a quo, y los alegatos presentados por la parte contrarrecurrente que desvirtúan la pretensión del recurrente en el expediente de Régimen de Convivencia Familiar, signado con el número AP51-V-2010-002789, en la cual se declaró con lugar la demanda que incoara el ciudadano A.F.M.R., antes identificado, a favor de su hija la niña (se omite nombre conforme el art 65 de la lopnna).

II

Estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, esta Juzgadora, observa que la sentencia de fecha 13/10/2011, dictada por el a quo, valoró todos los medios de prueba promovidos por las partes y con fundamento en la normativa legal dispuesta para ello, en virtud que la Juez tomó en consideración todo lo establecido en la ley para la determinación de la fijación del Régimen de Convivencia Familiar, de manera que esta Alzada pasa por lo decidido y únicamente emitirá pronunciamiento con respecto a lo alegado por las partes en la Audiencia de Apelación.

De allí que, considera necesario esta Juzgadora indicar, que la convivencia familiar es un derecho bilateral, que corresponde por una parte al padre o la madre que no ejerza la p.p., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija y por otra parte también corresponde al niño, niña o adolescente.

Al respecto, nuestra Ley especial, contempla el pleno derecho de que los Niños, Niñas y Adolescentes, convivan con sus progenitores dentro de un ambiente acorde a su interés superior, lleno de afecto y con un nivel de vida adecuado, según lo dispone nuestra Ley especial en los artículos 26 y 27 de la siguiente manera:

Artículo 26.

Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes

. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

Artículo 27

Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

. (Subrayado y negritas de esta Alzada).

Por su parte, los artículos 387 y 389-A de la referida ley establecen:

Artículo 387

Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

(Subrayado y negritas de esta Alzada).

Artículo 389-A.

Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar. Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.

(Subrayado y negritas de esta Alzada).

Visto lo anterior y estando en la oportunidad legal para decidir, y analizados los puntos que anteceden, este Tribunal Superior observa:

Que previo a este dictamen, ambas partes no llegaron a un acuerdo en relación al Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de la niña (se omite nombre conforme el art 65 de la lopnna) .

Que igualmente, quedó evidenciado, que el ciudadano A.F.M.R., plenamente identificado en autos, está en condiciones de compartir con su menor hija, no evidenciándose que éste tuviese impedimentos psiquiátricos, psicológicos o socioeconómicos, que pudieren afectar el buen desenvolvimiento de un Régimen de Convivencia Familiar, hecho que no fue desvirtuado por la parte demandada y recurrente, por lo que a todas luces hace evidente el derecho que reclama el demandante al solicitar un espacio para compartir con su menor hija, ya que como se dijo anteriormente es un derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de compartir con sus progenitores no custodios.

En orden a lo anterior, pudo igualmente observar esta Juzgadora lo manifestado por la progenitora en la audiencia de apelación realizada en fecha 26/02/2013, así como en la reunión efectuada con ambos progenitores en fecha 12/03/2013, en relación a que la niña de autos asiste a la escuela, y que en dicho plantel la niña cumple con el régimen dietético recetado médicamente. Ahora bien, no escapa a esta Juzgadora el hecho, que el padre al no habérsele detectado ningún impedimento psicológico, este también se encuentra en condiciones de cumplir con dicho régimen alimenticio, vale preguntarse ¿quien mejor que un padre o una madre padre cuidar a sus hijos?, esta interrogante surge, por cuanto el fundamento inicial de la progenitora para negarse en el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, versa en la condición de salud que presenta la niña, en este sentido, es importante acotar como se ha dicho con énfasis, que son los padres los que deben brindar a sus hijos los cuidados pertinentes, para que estos se desenvuelvan en condiciones normales, sin afectar o poner en riesgo su salud.

No obstante a ello, hay que tomar en consideración que la niña de autos tiene edad suficiente para tener contacto con su padre y la madre reconoce que la abuela paterna está en condiciones y dispuesta a coadyuvar en el cuidado de la niña de marras, por lo que debe necesariamente intervenir la abuela paterna para que de manera armoniosa se ejecute el Régimen de Convivencia Familiar, ya que se pudo constatar de las fichas de supervisión emitidas por el Equipo Multidisciplinario, que ambos progenitores, se han preocupado más por su situación de pareja que por darle toda la atención de manera conjunta que requiere su menor hija para su desarrollo integral, lo cual no es recomendable en razón de que los padres son los garantes de darle a sus hijos la mayor estabilidad emocional que éstos requieren.

En este orden de ideas, es importante destacar que el Régimen de Convivencia Familiar fijado por el a quo fue establecido de manera progresiva, siendo que la primera etapa se estuvo llevando a cabo con dificultades al momento de su ejecución, la cual cumplió y fue realizada, como ya se dijo, bajo supervisión del Equipo Multidisciplinario en la sede adecuada para el mismo, los días miércoles y viernes semanalmente, en el horario comprendido desde la una y treinta (01:30 p.m.) de la tarde hasta las cuatro (04:00 p.m.) de la tarde, por un período de dos (02) meses, siendo el caso que culminado dicho período, comenzaría a regir la segunda fase, donde la madre haría entrega de la niña al padre en la sede del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, los días miércoles y viernes, a los fines de compartir con su hija en el horario comprendido entre las nueve (09:00 a.m.) de la mañana hasta las tres (03:00 p.m.) de la tarde, entendiéndose que dicho disfrute se realizará fuera de dicha sede judicial, y tendrá una duración de dos (02) meses y se va a ejecutar de esa manera, a fin que padre e hija tuvieran mayor compenetración y comunicación, inclusive queda facultado el progenitor, así como su abuela materna para trasladarse al Plantel o Institución donde cursa estudios la niña de autos, para compartir con la misma, debiendo los educadores o educadoras de dicha institución, permitir el contacto entre la niña y su padre, siempre y cuando no sea en horas que interrumpan el desenvolvimiento de sus actividades escolares.

Dadas las circunstancias señaladas, considera esta Alzada la ejecución inmediata de la segunda fase del Régimen de Convivencia Familiar fijado por el a quo, siendo estrictamente necesario que para que se lleve a cabo de manera ideal esta segunda etapa, la madre deberá hacer entrega al padre de todos los informes médicos, así como de los horarios escolares y del régimen alimenticio correspondiente a la niña, a fin que la misma no sufra desequilibrios de salud, en virtud de la condición que ésta presenta.

No obstante a ello, se le indica a la progenitora que toda obstrucción al Régimen de Convivencia Familiar, constituiría una conducta manifiesta de desacato conforme a lo establecido en el articulo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 270: Desacato a la Autoridad.

Quien impida, entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes o del Fiscal del Ministerio Público, en ejercicio de las funciones previstas en esta Ley, será penado o penada con pena de prisión de seis meses a dos años.

Así como ser impuesta de la sanción establecida para la privación de la custodia de la niña, prevista en el artículo 389-A ejusdem.

Artículo 389-A. “Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar2

Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.” (Subrayado y negritas de esta Alzada).

Igualmente, tanto la progenitora como el progenitor tienen obligaciones para con su hija, por lo cual se le indica al ciudadano A.F.M.R., que aún cuando este pronunciamiento no es parte del tema decidemdum, igual sanción se le impondrá en caso de incumplimiento de la Obligación de Manutención prevista en beneficio de su hija, conforme a lo establecido en el literal “C” del artículo 352 en concordancia con los artículos 362 y 389-A de la referida Ley Especial, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 352. “Privación de la P.P.”

El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la P.P. respecto de sus hijos o hijas cuando:

3. Incumplan los deberes inherentes a la P.P..

Artículo 362. “Improcedencia de la concesión de Custodia y Privación de responsabilidad de Crianza”

Al padre o la madre a quien se le haya impuesto por vía judicial el cumplimiento de la Obligación de Manutención, por haberse negado injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá la Custodia y se le podrá privar judicialmente del ejercicio de la responsabilidad de Crianza..

. (Subrayado de esta Alzada)

Aunado a lo up supra señalado, esta Juzgadora hace un llamado a la reflexión a los progenitores de la niña (se omite nombre conforme el art 65 de la lopnna) , para que logren solventar sus diferencias personales, sobreponiendo decisiones que afecten el entorno de la niña de autos, acatando los acuerdos preestablecidos de manera responsable para evitar recaer en los conflictos que se venían suscitando, y que a lo largo del trayecto los hicieron llegar hasta esta Instancia Judicial, en virtud de que la niña (se omite nombre conforme el art 65 de la lopnna) , tiene derecho a mantener contacto directo y unir sus vínculos materno y paterno filial con ambos progenitores, prevaleciendo un ambiente provisto de condiciones seguras a nivel emocional, psíquico, económico y social, para lo cual deberán prestar todos tanto los padres como las abuelas materna y paterna la mayor colaboración posible para lograr de esta manera los resultados esperados para el buen desenvolvimiento del Régimen de Convivencia Familiar fijado por el a quo; y así se establece.

Por los fundamentos de hecho y de derecho antes señalados, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que los hechos alegados por la parte recurrente y demandada no prosperan en derecho, por lo cual forzosamente debe declararse sin lugar el recurso de apelación intentado, tal y como se establecerá expresamente en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.

III

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la ciudadana MARIFRANCY F.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-13.138.186, debidamente asistida por el abogado C.J.V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.867, en fecha 05 de noviembre de 2012, contra la sentencia dictada en fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, en el asunto principal signado con el número AP51-V-2010-002789, por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la motiva del presente fallo, y así se decide.

SEGUNDO

Se confirma en todas y cada una de sus partes, la sentencia dictada en fecha trece (13) de octubre de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, en el asunto principal signado con el número AP51-V-2010-002789, y así se decide.

TERCERO

Se ORDENA el cumplimiento inmediato del Régimen de Convivencia Familiar dictado a favor de la niña (se omite nombre conforme el art 65 de la lopnna) , en la segunda etapa prevista por el Tribunal a quo en su sentencia de fecha 13/10/2011.

CUARTO

El presente Régimen de Convivencia Familiar se extiende hacia los familiares paternos pero dentro de los límites del padre, en virtud que el mismo habita con la abuela materna, para así coadyuvar con el cumplimiento y normal desarrollo de Régimen de Convivencia Familiar, para lo cual queda autorizada por esta Alzada para que, en caso de necesidad, retire y regrese a la niña de la casa de la progenitora, así como de la Escuela.

De igual manera, queda ampliamente facultado el progenitor para trasladarse al Plantel o Institución donde cursa estudios la niña, debiendo los educadores o educadoras de dicha institución, permitir el contacto entre la niña y su padre, siempre y cuando no sea en horas que interrumpan el desenvolvimiento de sus actividades escolares, y así se decide.

Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y MEDINA

El SECRETARIO,

Abg. J.C.

En esta misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión Documental Juris 2000.

El SECRETARIO,

Abg. J.C.

AP51-R-2012-024673

YYM/JC/Carlos Carrero.-