Decisión nº 48 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 25 de Julio de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 11954

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: La ciudadana M.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.710.874, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA RECURRENTE: La abogada en ejercicio Maha Yabroudi en el Inpreabogado bajo el Nro. 100.496 domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE RECURRIDA: Instituto Nacional de Hipódromos.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nro. PRE- 1600 de fecha 04 de junio de 2007 dictada por el Instituto Nacional de Hipódromos.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia en fecha 09 de noviembre de 2007, el cual se le dio entrada el día 20 de septiembre del mismo año, y en la misma fecha se admitió cuanto ha lugar en derecho y se ordenó citar a la Procuradora General de la República y la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Industria Ligera y Comercio y el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, posteriormente en fecha 04 de diciembre de 2007, la abogada Maha Yabroudi, en su condición de apoderada Judicial de la parte actora, consignó escrito mediante el cual reformó la demanda, y mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2007, este Despacho admitió la misma ordenando la citación a la Procuradora General de la República y la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Industria Ligera y Comercio y el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos: Que ocupaba el cargo de Asistente Administrativo III grado 15, cargo éste de carrera adscrito a la Dirección General Regional de S.R.d.I.N.d.H., donde ingresa en fecha 29 de febrero de 1998, pero que es el caso que el mencionado organismo para el cual prestaba sus servicios personales y en forma regular, y que dicho Instituto fue sometido a un proceso bajo la figura de liquidación y supresión, mediante el Decreto Nro. 422 con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida al Instituto Nacional de Hipódromos, y Regula las Actividades Hípicas, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.397 Extraordinaria de fecha 25 de octubre de 1999.

Señala que entre el mencionado Instituto y el Sindicato de Empleados Públicos del I.N.H en fecha 13 de junio de 2006, suscribieron Acta Convenio en la que se reconocen los pasivos laborales existentes para con los trabajadores del Instituto, y se acuerda que aquellos funcionarios que voluntariamente desearan acogerse al proceso de supresión y liquidación, debían manifestar su voluntad expresa, lo cual no fue así.

Que el mencionado Decreto 422 tenía un plazo de duración o ejecución de doce (12) meses, contados a partir de su publicación en fecha 25 de octubre de 1999 hasta el día 25 de octubre del año 2000, por lo que el mismo para el momento de su retiro era inexistente lo que hace nula su remoción de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se violan derechos laborales y constitucionales contenidos en los artículos 88,89, 144 y 146.

Refiere que adición a lo anterior, la notificación que se le hiciere en fecha 07 de junio de 2007, no se le dio cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que inciden dentro de la esfera jurídica de los administrados.

Que es indubitable que es funcionaria de carrera y que el régimen normativo aplicable es el estatutario funcionarial, estando dentro de éste ámbito la estabilidad laboral de la que goza el funcionario público y solo por las causas taxativas establecidas en la Ley podrá removerse.

Por los hechos anteriormente narrados demanda la nulidad del Acto Administrativo identificado con el Nro. PRE-1.600 de fecha 04 de junio de 2007 mediante el cual se me retira del cargo de Asistente Administrativo III, que desempeñaba en el Hipódromo de S.R., adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos, igualmente solicita se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo como Asistente Administrativo III, que desempeñaba en el Hipódromo S.R., con el consecuente pago de sus salarios caídos, aumentos o incrementos salariales que por Decreto Presidencial por aumento de Ley, bonos, primas, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales o cualquier otro concepto o beneficio laboral que reciban los funcionarios públicos que laboren para el Instituto Nacional de Hipódromos y/o Junta Liquidadora del I.N.H que puedan corresponderle desde la fecha de su retiro, hasta la fecha que su reincorporación a dicho cargo.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad de dar contestación al presente recurso compareció la abogada Sandra J M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 104.413, actuando en su condición de Apoderada Judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, y lo hace en los siguientes términos:

Como punto previo aduce que si bien el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Procuraduría general de la República, le otorga la facultad a dicho Órgano del Poder Ciudadano para ejercer su representación, no es menos cierto que la misma es solo facultativa, por lo que el deber ser recae solo sobre su representada es decir la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y en ese sentido:

Niega rechaza y contradice, la querella intentada en contra de su representada, tanto en los hechos como en el derecho por cuanto los mismos son inciertos.

Que en fecha 7 de noviembre de 2006, el presidente de la república Bolivariana de Venezuela, mediante Decreto Nro. 4.972, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.558 de la misma fecha en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 2 del decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida al Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las actividades Hípicas, y de acuerdo a lo previsto en los artículos 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se designa al ciudadano L.E.C.R., como Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, y que en base a ese Decreto Presidencial se deja expresa constancia, que todos y cada uno de los actos suscritos por el prenombrado ciudadano en su condición de Presidente del referido organismo, tiene vigencia y legalidad que le otorgan los Decretos Presidenciales Nros. 422 y 4.972, según lo expresado en el contenido de los mismos.

Que en relación al acto administrativo de retiro, de la ciudadana M.B., parte querellante en la presente causa, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, de conformidad con el Decreto Nro. 4.972, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.558 de fecha 7 de noviembre de 2006, y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 4 literal C, en concordancia con e artículo 5 ejusdem, y según lo pautado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y de acuerdo a la comunicación Nro. 00330 de fecha 04-06-07 emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo, por medio del cual se les informó que los resultados de reubicación de la querellante habían sido infructuosos, acto éste del cual la misma fue notificada en fecha 07 de junio de 2007, razón por la que manifiesta que el acto impugnado esta ajustado a derecho.

Que en el acto de retiro, no se violó el derecho a la defensa, debido a que en el mismo le fueron informados sobre todos los recursos correspondientes, que podía intentar a los fines de ejercer su derecho a la defensa, de derechos e intereses, en contra del acto administrativo de conformidad con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en cuanto al otorgamiento por parte de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos a sus Trabajadores, manifiesta que no es facultativo de su representada, ya que el mismo es un acto discrecional de la Presidencia de la República, quien de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, aunado a que en la solicitud deberá expresar las circunstancias excepcionales en las que fundamenta su requerimiento.

Por todas las razones y consideraciones de hecho y de derecho solicita declare sin lugar la demanda por nulidad de acto administrativo.

DE LAS PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, observa el Tribunal que la apoderada judicial de la parte actora en fecha 21 de noviembre de 2008, consignó escrito de pruebas en la presente causa y lo hizo en el siguiente tenor:

1) Invocó a su favor el merito favorable de las actas procesales.

2) Ratificó el valor probatorio que se desprende de la Gaceta Oficial de fecha 25 de octubre de 1999, Nro. 5.397, en la que aparece publicado el Decreto Nro. 422 de fecha 25 de octubre de 1999 mediante el cual se liquida y suprime el Instituto Nacional de Hipódromos.

3) Ratificó el valor probatorio que se desprende del Original del acto administrativo, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

Observa igualmente quien suscribe que la representación judicial del Instituto querellado consignó en fecha 14 de julio de 2008, consigno lo siguiente:

4) Copia fotostática del expediente administrativo de la ciudadana M.B.

Vistas las anteriores promociones de pruebas, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada en el numeral 1). Así se decide.

En cuanto a las pruebas identificadas en el numeral 2, referente a las copias fotostáticas de la Gaceta Oficial de fecha 25 de octubre de 1999, Nro. 5.397 el Tribunal le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

En relación al instrumento identificado en el numeral 3 el mismo es un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fué suficientemente demostrado en las actas procesales que la ciudadana M.B. se desempeñó como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III en el Hipódromo Nacional de S.R. en el Estado Zulia, adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos (I.N.N) desde el 29 de febrero de 1988, según se evidencia tanto de las múltiples constancias de trabajo emitidas por el Instituto querellado las cuales corren insertas a los folios 265, 266, 269, 278, de la pieza de antecedentes administrativos, así como de la encuesta socioeconómica realizada a la actora, de donde se evidencia que como de los antecedentes de servicios de la querellante, folio 270 de la pieza de antecedentes administrativos, donde puede leerse 29 de febrero de 1988 como fecha de ingreso al referido Institutito. (Folio 40 de la pieza principal).

Así las cosas, igualmente de las actas se desprende al folio doscientos sesenta y siete (267) que el referido instituto le otorga y reconoce a la ciudadana BERTOMOLDE MARILU, su cualidad de funcionario público de carrera, tal y como se desprende de la comunicación Nro. 1599 de fecha 03 de mayo de 2007, en la que el Instituto querellado le manifiesta que: “Por cuanto en el expediente personal de los archivos que reposan en l Institución existe constancia de que su persona ostenta la cualidad de Funcionario (a) de Carrera, se le otorgará el mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.”

En el mismo sentido, puede desprenderse de la comunicación Nro. 1600 de fecha 04 de junio de 2007 que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, le señala a la querellante lo siguiente: “…a partir de la presente fecha se retira del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, de acuerdo al artículo N° 78 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Artículo N° 88 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y de acuerdo a la comunicación N° 00330 de fecha 04/06/07, emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo, la cual nos informa que los resultados de reubicación fueron infructuosos.”

Al respecto, es importante destacar en este punto, que en la administración pública existen cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, y dentro de estos últimos, se tienen los cargos de alto nivel y los cargos de confianza y por otra parte se tiene que, existen funcionarios de carrera y funcionarios de carrera en el ejercicio de cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, y al respecto es reiterada y pacifica la jurisprudencia, que según el caso ser suficiente la norma que regula la materia funcionarial , y determine que cargos son de libre nombramiento y remoción siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de funciones asignadas a un determinado cargo, resultando en principio el mejor elemento probatorio como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia establecer la naturaleza del mismo.

De lo anterior se colige que en el caso de autos, que la Administración estableció en la notificación por cartel que acordó el retiro de la ciudadana M.B. que la misma era un funcionario de carrera, en tal sentido, quien suscribe establece que la referida funcionaria gozaba del derecho a la estabilidad consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Publica y que incluso el querellado basó su actuación en dicho instrumento, y siendo por demás que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos así no consignó el manual descriptivo del cargos, ésta Juzgadora determina que la prenombrada ciudadana es un funcionaria pública de carrera amparado por la estabilidad que le otorga la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Ahora bien, en consecuencia de lo anterior, la remoción de la misma debió efectuarse mediante lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo y los complementos que le correspondieren; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la antes citada Ley, lo cual no consta en las actas procesales ningún oficio dirigido a la oficina de personal poniendo en disponibilidad a la recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias de la querellante, solo hace referencia a la comunicación N° 00330 de fecha 04 de junio, emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en la cual informa que dichas gestiones fueron infructuosas, -folio 268 de la pieza de antecedentes administrativos- sin manifestar, señalar o identificar los oficios o comunicaciones o a que oficinas fueron dirigidas las mismas, en pro de la reubicación de la querellante, lo que hace presumir a esta Juzgadora que la Administración no cumplió con tal requerimiento.

Ahora bien, el artículo 19, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos establece que:

...Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

(Negrillas del tribunal)

En tal sentido, esta Juzgadora establece que ha habido una prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la ciudadana M.B.d.A.A. III, por lo tanto el referido acto esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos antes transcrito. Así se decide.

Así las cosas, y vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, el Tribunal en virtud del principio de economía procesal omite pronunciarse sobre los demás alegatos esbozados. Así se decide.

Por lo tanto, esta Juzgadora considera que es procedente el pedimento de la recurrente de la reincorporación al cargo de Asistente Administrativo III o en otro de igual jerarquía y sueldo, por lo que se ordena a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana M.B. al referido cargo o en otro de igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que se ordene el pago de los sueldos, bonificaciones y gratificaciones que le correspondan, desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporada al cargo. Esta Juzgadora establece que a título de indemnización, se ordena a la parte accionada cancelar a la recurrente los salarios o sueldos caídos, aumento o incrementos salariales, bonos, primas, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales o cualesquiera otros beneficios que reciban los funcionarios públicos que laboren para la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, que le correspondan desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo de Asistente Administrativo III y dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba de Asistente Administrativo III u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana M.B. en contra de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y en consecuencia establece:

Primero

Se declara la nulo el acto administrativo de retiro del ciudadana M.B. contenido en la notificación PRE- Nº 1600, de fecha 04 de junio de 2007 suscrita por el ciudadano L.E.C.R., en su condición de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos mediante la cual se resolvió el retiro de la prenombrada ciudadana del cargo de Asistente Administrativo III.

Segundo

A título de indemnización, se ordena a la entidad a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos el pago de los salarios o sueldos caídos, aumento o incrementos salariales, bonos, primas, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales o cualesquiera otros beneficios que reciban los funcionarios públicos que laboren para la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, que le correspondan a la ciudadana M.B. desde su ilegal retiro hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba como Asistente Administrativo III u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

Cuarto

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo III al Hipódromo de S.R.d.E.Z., adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos.

No hay condenatoria en costas por gozar el Instituto autónomo accionado del privilegio Procesal establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 204° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 48

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 11954