Decisión nº 270 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Agosto de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 12 de Agosto de 2.004

194º y 145º

DECISIÓN N° 270-04 CAUSA N° 2Aa-2304-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.S., asistida por profesional del Derecho SOBEIDY SANGRONIS (INPREABOGADO N° 103.097), contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Junio de 2004, en la cual se resolvió lo siguiente: QUINTO: SE ORDENA LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, solicitada por el Representante Fiscal, interpuesta por ante ese Despacho por la ciudadana M.J.S.M., titular de la cédula de identidad N° 10.447.244, en contra de la ciudadana E.C.G.A., titular de la cédula de identidad N° 8.800.080, en virtud de que los hechos denunciados no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 02 de Agosto del corriente año, declaró admisible el presente recurso; al constatar que se realizó conforme a los extremos exigidos en los Artículos 447 ordinal 5°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, y al haberse seguido el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:

Alega que el Representante Fiscal solicitó que de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado Duodécimo de Control declare la desestimación de la denuncia interpuesta por la ciudadana M.S., signada con el N° 24-F5-1811-03, por cuanto el hecho que fundamenta la misma no reviste carácter penal; para lo cual plantea, el referido Representante de la Vindicta Pública, varias consideraciones tanto penales como civiles, ya que dicho bien inmueble objeto de este caso, forma parte de la comunidad conyugal que existe entre la recurrente y el ciudadano E.S.F., concluyendo el Ministerio Público que se está en presencia de una acción meramente civil, la cual debería ser ejercida en contra del ciudadano E.S.F., ya citado.

Continúa y expone que en la denuncia interpuesta se señala a la ciudadana E.G.A., en su carácter de presidente de la “ASOCIACIÓN CIVIL MI ENSUEÑO” por haber efectuado doble venta de un inmueble constituido por un apartamento signado con el número 1-B, del edificio Residencias MI ENSUEÑO, el cual se encuentra ubicado en la intersección de vías que forman la Calle 70, con la Avenida 13, jurisdicción de la Parroquia O.V., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Acción, que en criterio del Representante Fiscal es considerada como legal, exponiendo:

(…) lo que hizo fue la venta del inmueble en referencia y la consiguiente resolución del contrato (compra-venta), nada más que eso, la celebración de dos (02) actos de carácter civil privados (entre partes) y los cuales fueron celebrados bajo el amparo de las formas legales respectivas (autenticación y registro) (…)

Indica la accionante que el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión sólo se dedica a señalar que está de acuerdo con lo expresado por el Ministerio Público en su escrito y declara con lugar la desestimación de la denuncia; sin entrar a considerar las acciones realizadas que envolvieron dichos actos.

La apelante entra a analizar las acciones realizadas por las personas involucradas:

1. La segunda venta realizada por la ciudadana E.G.A., en su carácter de presidente de la “ASOCIACIÓN CIVIL MI ENSUEÑO” a los ciudadanos J.D.R.O. Y E.T.M.D.O., se realizó en fecha 20 de Julio de 2001, directamente por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; cuando aún se encontraba vigente el documento de compra venta suscrito por los ciudadanos M.S. y E.S.F. con la presidente de la asociación civil ciudadana E.G.; ya que no había sido rescindido, teniendo plena validez el documento suscrito por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo en fecha veintiséis (26) de Mayo de 1.999, quedando inserto bajo el N° 75, Tomo 48 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

2. La ciudadana E.G.A. presenta con fecha posterior un documento en el cual E.S.F. rescinde el contrato de compra venta, el cual presenta las siguientes irregularidades:

a.- LA FECHA EN QUE FUE FIRMADO: 17 de Septiembre de 2003, y se basa en una carta particular firmada por el ciudadano E.S.F.d. fecha 01 de Julio de 2001; es decir, dos (02) años después, que se realizara la venta por segunda vez del inmueble y del supuesto recibo de la comunicación privada; situación que da que pensar, y se pregunta la accionante ¿ Cuáles fueron las razones para que se esperara tanto tiempo para legalizar dicha resolución?.

b.- LUGAR DE LA AUTENTICACIÓN: Dicho documento fue presentado por ante la NOTARIA PÚBLICA DE LA VILLA DEL R.M.R.D.P.D.E.Z., situación que considera la accionante contradictoria ya que: si el documento principal fue autenticado por ante la NOTARÍA PÚBLICA DÉCIMA PRIMERA DE MARACAIBO, se pregunta nuevamente la recurrente ¿POR QUÉ EL DOCUMENTO QUE RESCINDE AL PRINCIPAL NO FUE AUTENTICADO POR ANTE LA MISMA NOTARÍA? Por el contrario se trasladaron fuera de la ciudad de Maracaibo.

c.- LAS PARTES: El documento sólo fue presentado para su firma por los ciudadanos E.G.A. Y E.S.F., a pesar que el documento principal firmaban los citados ciudadanos y la recurrente, esta última no entiende como el Notario no solicitó su presencia para el otorgamiento de ese documento.

3. La recurrente alega que tiene viviendo en el inmueble objeto de la presente (sic), desde el año 2000 hasta la actualidad, por el contrario los ciudadanos J.D.R.O. Y E.T.M.D.O., adquirieron el inmueble en fecha 20 de Julio de 2001, quienes en ningún momento se molestaron en verificar las condiciones físicas en que se encontraba dicho inmueble, y que hasta la presente fecha JULIO DEL 2004 no han hecho el mínimo esfuerzo por habitarlo; por lo que se pregunta la apelante ¿QUIÉN ADQUIERE UN INMUEBLE SIN SIQUIERA VER EN QUE CONDICIONES SE ENCUENTRA Y QUE SE ENCUENTRA OCUPADO POR OTRA PERSONA? ¿NO SE PREOCUPA POR HABITARLO? PEOR AÚN, NO SE PREOCUPA PORQUE LO HABITE UNA TERCERA PERSONA SIN CANCELARLE UN CANON Y SIN FIRMAR UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

4. En acta de entrevista de fecha 12 de Febrero del (sic) 2004, tomada en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al ciudadano J.D.R.O., le fueron realizadas una serie de preguntas, que guardan relación con lo antes planteado; de las cuales resalta las siguientes: (…) TERCERA: ¿Diga usted, el motivo por el cual no ha habitado dicho inmueble? CONTESTÓ: Por que el mismo estaba ocupado y no he tomado la medida de desalojo. (…) QUINTA: ¿Diga usted, llegó a entablar negociación con la ciudadana E.C.G.A.? CONTESTO: Bueno ella aparece en el documento pero no la conozco. (…).

5. En acta de entrevista de fecha 30 de Enero del (sic) 2004, tomada en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la ciudadana E.C.G.A., le fueron realizadas una serie de preguntas, de las cuales resaltan las siguientes, que en forma textual se reproducen: (…) SEGUNDA: ¿Diga usted, para el momento de que el ciudadano E.S.F. le manifiesta que no puede acorralar (sic) cancelado el inmueble tenia autorización de su esposa? CONTESTÓ: No él manifestó ser el administrador de los bienes conyugales, pero no dio ninguna autorización. (…). SEPTIMA: ¿Diga usted, para el momento de devolver el setenta por ciento del dinero que se había cancelado por el inmueble estaba presente la esposa del señor E.S.F.? CONTESTÓ: No, ya que el señor manifestó ser el administrador de los bienes conyugales. OCTAVA: ¿Diga usted, el motivo por el cual las personas que posteriormente habían comprado el inmueble no lo habitaron? CONTESTO: Desconozco el motivo.

6. Al momento de la adquisición del bien inmueble en el año 1999, quedó el precio de la venta por la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.67.000.000), entregando la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES (Bs. 32.117.312,00). Por el contrario a los ciudadanos J.D.R.O. Y E.T.M.D.O., les fue vendido el inmueble en el año 2001 (dos años después) por la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 43.000.000,00) y entregaron como inicial la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,00). Extraña a la accionante que el inmueble en vez de haberse revalorizado por el transcurso de dos (02) años, haya perdido más de VEINTE MILLONES de su valor y más aún la ínfima suma de dinero dada como inicial.

Igualmente, señala la recurrente, que la juzgadora establece que el tipo penal denunciado FRAUDE, no se ajusta al caso, ya que no consta que la denunciada E.C.G.A., hubiera utilizado artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de la accionante; entonces no entiende la apelante como el Representante Fiscal y la juzgadora obvian todas las irregularidades que envuelven las acciones realizadas por los ciudadanos E.C.G.A. y E.S.F.. Agrega además que en fecha 28-05-04, se introdujo un escrito por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, donde se informaba que por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, cursa expediente signado con el N° 51.110, por EJECUCIÓN DE HIPOTECA en contra de los ciudadanos J.D.R.O. y E.T.M.D.O., causa en la cual surge como poseedora la ciudadana M.S..

En opinión de la recurrente estamos en presencia de una confabulación entre los ciudadanos E.C.G.A. y E.S.F., quienes mediante maquinaciones hechas con alevosía y premeditación; idearon todas estas acciones con la finalidad de despojarla del bien inmueble adquirido legalmente. Todo estaba realizado para culminar en el desalojo judicial de su persona y sus menores hijas, ya que como se dijo anteriormente se está tramitando la ejecución de la hipoteca acordada en la segunda venta; por lo que la accionante se pregunta ¿Si estaba atrasada en el pago de las cuotas, por qué nunca me fue ejecutada la hipoteca acordada en el documento?.

Igualmente manifiesta que en ningún momento el Fiscal o la juzgadora permitió que personalmente le manifestara las circunstancias que rodeaban los hechos; ya que su cónyuge tiene más de tres (03) años separado de la vivienda familiar, hasta el punto de que en fecha 27 de Junio de 2003, fue presentado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, donde le fue otorgada una medida cautelar sustitutiva de libertad, según causa penal N° 2C-0796-03, por realizar varios disparos frente al edificio e intentar entrar por la fuerza. Dicha información alega que no fue verificada por el Tribunal Duodécimo de Control.

Por lo tanto, concluye la apelante, que mal puede la juzgadora establecer que el hecho que fundamenta la denuncia no reviste carácter penal, cuando se está en presencia del delito de FRAUDE establecido en el Código Penal venezolano en los artículos 465 ordinal 4to, literal A, “(…) que por consecuencia del registro de la segunda enajenación fuera legalmente imposible registrar la primera”. Sin descartar la acción civil que se desprende de los hechos.

En el aparte denominado SOLICITUD, pide que sea declarada sin lugar la desestimación solicitada por el Fiscal Quinto del Ministerio Público y homologada por el Juzgado Duodécimo de Control; por considerar que existen elementos de convicción que demuestran la existencia de un hecho punible de carácter penal y que se proceda a presentar formal acusación.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El profesional del Derecho J.G.M.R., en su carácter Fiscal Quinto del Ministerio Público, procede a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Explana el Representante Fiscal que se torna necesario señalar que entre los ciudadanos E.S.F. y su cónyuge M.J.S.M. y E.G., se efectuó un contrato notariado ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, en la cual se describe una venta de un bien inmueble entre estos ciudadanos, negociación ésta que no pudo perfeccionar dado que al momento de vencerse el plazo para la cancelación total del precio acordado, los adquirientes manifestaron no poder cumplir con el pago pendiente, lo que traía como consecuencia la liberación de la vendedora del compromiso adquirido, pues el ciudadano E.S.F. así lo hizo saber a ésta en comunicación enviada a la misma.

El bien inmueble fue vendido nuevamente por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia a los ciudadanos J.D.R.O.B. y E.T.M.C.D.O., luego que la venta anterior quedara disuelta, por tanto la ciudadana E.G. no obró con actitud dolosa ni engañosa, por el contrario actuó en consecuencia de lo expresado por E.S.F..

Considera importante señalar que la venta de inmuebles se perfecciona con su registro en la Oficina Subalterna, por ende la única venta realizada es ésta, pues la venta notariada no se perfeccionó dado que la condición del pago en su totalidad no fue cumplida.

Explana el Representante de la Vindicta Pública que la recurrente expresa en su escrito circunstancias tales como los dos años transcurridos entre lo expresado por E.S.F. cónyuge de la apelante, que la autorización se realizó por una Notaría distinta de la que se firmó el contrato entre ellos, que los nuevos dueños no han habitado el inmueble y el precio de la nueva venta, es el caso que todos estos argumentos no interesan al derecho penal, y no constituyen evidencias para tipificar el delito de estafa que pretende la accionante encuadrar.

Considera que es necesario acotar que no interesa al derecho penal la causa llevada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, por el delito (sic) de ejecución de hipoteca en contra de los ciudadanos J.D.R.O. y E.T.M.D.O., pues no está directamente relacionada con el hecho que nos ocupa.

Señala el Representante Fiscal que la accionante indica que en el presente caso se configura un Fraude, sin embargo, es menester indicar que el Fraude es una modalidad de la Estafa, y en dicho tipo penal es necesario que sé de un artificio o engaño y con esto procurar para si o para otro provecho injusto con perjuicio ajeno, es decir, el sujeto activo obtiene un lucro al que no tiene derecho. La Estafa supone una traslación de propiedad del sujeto pasivo al sujeto activo bajo engaño. En la Estafa se da una cadena causal, sin la cual no hay estafa: El ardid debe determinar el error y éste a su vez debe determinar la prestación.

Continúa y expresa que la consideración doctrinal expuesta, indica con claridad los elementos que tipifican el delito, evidenciándose de esta manera que los mismos no están presentes en el caso que nos ocupa, que los hechos tienen una connotación civil y es en esa jurisdicción donde debe ser solucionado el problema y no pretender hacerlo por la vía penal.

En consecuencia y por lo anteriormente expuesto, solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se confirme la decisión del Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Por otra parte la ciudadana E.C.G.A., asistida por las profesionales del Derecho P.G. y MAHA YABROUDI, dentro del lapso legal correspondiente ejercen la contestación del recurso de apelación de autos, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana M.J.S.M., en contra de la decisión N° 1068-04, emanada del Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Junio de 2004.

Expone la ciudadana E.C.G.Á. que ciertamente hizo la venta de un inmueble, propiedad de la Asociación Civil Mi Ensueño, de la cual tiene el carácter de presidente, ubicado en las Residencias Mi Ensueño, las cuales se encuentran en la intersección de las vías que forman la calle 70, con avenida 13 de esta ciudad, a los ciudadanos cónyuges M.J.S.M. y E.S.F.V., el día 26/05/99, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Tercera de Maracaibo, por la cantidad de sesenta y siete millones de bolívares ( Bs.67.000.000,00 ), de los cuales sólo cancelaron la suma de treinta y dos millones ciento diecisiete mil trescientos doce bolívares (Bs. 32.117.312,00), estableciéndose en dicho contrato como resto de la deuda contraída por ambos compradores (cónyuges) la cantidad de treinta y cuatro millones ochocientos ochenta y dos mil seiscientos ochenta y ocho bolívares (Bs. 34.882.688,00).

Agrega que en fecha 01/07/01, E.S.F.V. dirigió a su persona un escrito donde planteaba en su carácter de ADMINISTRADOR DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, la incapacidad económica de la pareja para poder seguir cancelando la obligación contraída, es decir, el resto de la suma de dinero del precio total del apartamento adquirido, que como se indicó eran treinta y cuatro millones ochocientos ochenta y dos mil seiscientos ochenta y ocho bolívares (Bs.34.882.688,00), y que dada esa circunstancia procedía a hacerme entrega del referido inmueble, solicitando dentro de dicha negociación que les fuera devuelto el setenta por ciento (70%) del monto cancelado, y que el restante treinta por ciento (30%) quedaría en beneficio de la Asociación Civil Mi Ensueño por el tiempo en que los compradores estuvieron en posesión del bien en referencia, dejándose claro en dicha comunicación, que con esta convención tal apartamento quedaría perfectamente sujeto a cualquier otro negocio jurídico posterior por parte de la vendedora, siendo esta circunstancia presentada por los propios inquilinos en el mencionado documento.

En fecha 20/07/01, en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, la ciudadana E.C.G.Á. hizo nueva venta del precitado inmueble, esta vez a los ciudadanos J.D.R.O.B. y E.T.M.C.D.O..

Insiste la ciudadana E.C.G.Á., que tal hecho se dio en la forma en que se ha presentado, y ello no constituye basamento suficiente para que la ciudadana M.J.S.M., la denunciara por el delito en principio mencionado, lo cual a todas luces es totalmente ilógico y desacertado desde el punto de vista del estrictu sensu del Derecho.

Continúa y expresa que la denunciante alega tanto en su denuncia como en el recurso de apelación intentado, que fue víctima de una Estafa; ahora bien, este tipo penal establece como premisa o núcleo rector de la norma el engaño como instrumento para causar en el sujeto pasivo del hecho un error de tal magnitud que produzca en el agente un beneficio económico en detrimento del patrimonio de la víctima que a dispuesto de tales bienes a consecuencia de tal ardid, entonces como adminicular el hecho denunciado con el supuesto de hecho de esta conducta antijurídica.

Igualmente se pregunta la vendedora ¿A que engaño se refiere M.J.S.M.?, cuando la única relación con la misma y su esposo E.S.F.V. fue hacerle la venta del inmueble ya descrito y nada más, y el cual por expresa manifestación de ambos, según comunicación llegada a su persona por el esposo de la citada ciudadana M.J.S., dijo no poder seguir cancelando el monto de la deuda.

Por otra parte indica que un punto importante a analizar es el hecho de que en la denuncia M.S. se refiere solo a su persona y nunca a su cónyuge, pero en el escrito de apelación señala una “CONFABULACIÓN” entre E.S.F. Y E.C.G.A.; hace el presente señalamiento por la siguiente razón, la cual en su criterio fue expuesta muy acertadamente por el Fiscal Quinto del Ministerio Público en su desestimación, y es que cuando realizó el negocio jurídico de la venta del apartamento, tal como consta en el libelo del contrato, lo hizo a la comunidad en si, es decir, tanto a M.S. como a E.S.F., y NUNCA lo hizo a la denunciante como única compradora, tal como lo quiso presentar ésta en su denuncia, y es por ello que hizo la disposición del bien en cuestión cuando su CONYUGE, le indica que actuando como ADMINISTRADOR DE LA COMUNIDAD CONYUGAL rescinde el contrato.

Considera importante señalar, que este es el punto central de este hecho, y el cual NO SE PUEDE OBVIAR, ya que ese ACTO DE DISPOSICIÓN que derivó de ese documento presentado le permitió hacer con ese bien lo que quisiera, ya que al manifestar éstos que entregaban el apartamento eso le daba TODO EL DERECHO de realizar a posterioridad cualquier convención sobre el mismo, como en efecto lo hizo, y de hecho se CONVINO en un arreglo ENTRE PARTES en devolverles el SETENTA POR CIENTO DE LA SUMA DE DINERO QUE HABIAN CANCELADO, y así se llevó a cabo; adicionalmente alega que como se puede ver este acto no solo implicaba que se pudiera disponer del bien, sino también hubo la entrega de dinero que no es más que la prueba de que la relación contractual entre las partes ya no existía.

En el recurso incoado por la denunciante de marras, la misma indica lo que a su modo de ver constituyen para ella irregularidades, siendo estas el hecho de que la autenticación de la resolución del contrato se hiciera en la Notaría Pública de la Villa del Rosario, así mismo menciona que el precio fijado para la segunda venta hecha era inferior al establecido en la primera, y por último que los hoy propietarios del inmueble no han hecho posesión del mismo, al respecto manifiesta la ciudadana E.C.G.Á. que todos y cada uno de esos puntos son RESERVA DE LAS PARTES CONTRATANTES, es decir, si las partes han convenido de tal o cual manera ello constituye un acto meramente privado, siempre y cuando NO SE CONTRAVENGAN LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO, y su verificación o existencia ni determinan ni delimitan para nada la comisión del delito de ESTAFA en este caso, tal como lo ha dicho la doctrina al respecto, el contrato es LEY ENTRE LAS PARTES. Así mismo, alega que el proceso que se sigue ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial fue mencionado en el recurso en comentario (sic), lo cual consideran fuera de lugar, ya que tal juicio civil no tiene relación alguna con el delito de ESTAFA que se está ventilando en esta jurisdicción penal.

Insiste la ciudadana E.C.G.A., que la ESTAFA como tipo penal presenta la siguiente estructura: ENGAÑO = ERROR = DISPOSICIÓN PATRIMONIAL, y a diferencia de otras conductas codificadas en nuestro Código Penal, esta es de carácter AUTOMATICO, ya que desde que el autor del hecho establece la relación con su víctima, ya allí se inicia la comisión de este delito, y esa es una de sus características, las palabras, los gestos, la habilidad, el ingenio del sujeto activo cuando aborda al pasivo son parte de esas maquinaciones que cumplen o pretenden cumplir su fin. Al traspolar lo antes dicho con la conducta asumida por la ciudadana mencionada anteriormente, se puede ver claramente que su única intencionalidad en este caso fue MERCANTIL, simplemente quiso vender un bien de su propiedad, y al hacerlo lo revistió de toda la LEGALIDAD, se autenticó la compra- venta, dispuso de un bien que era de ella, diferente hubiera sido que el apartamento objeto de negocio no hubiera sido de su propiedad, y así lo hubiera vendido.

Siguiendo con el punto cita la disposición legal 465, ordinal 4, literal a. Esto está referido a la enajenación de inmueble ya vendido, y aquí se parte del hecho de que ya habiéndose perfeccionado una venta determinada, el vendedor nuevamente realiza sobre el mismo bien otra venta posterior, pero tal conducta aquí señalada no se equipara en lo absoluto a lo que fue su actuación en este hecho, es que acaso cuando E.S.F. se presenta a su persona, ya que fue él de manera libre y expresando actuar en nombre de su esposa también, y le manifiesta la disposición de la COMUNIDAD DE RESOLVER EL CONTRATO como también de ENTREGAR EL APARTAMENTO, y no sólo eso, de expresar que PODÍA DISPONER DEL MISMO, y es entonces, cuando le devuelve el SETENTA POR CIENTO (70%) de lo que ambos cancelaron por concepto del precio del bien, ya allí ambas partes han convenido en cada uno de los puntos indicados, y amparada bajo ese documento que es plena prueba de ello, procedió a venderlo de nuevo, es por ello que, alega que no se le puede señalar como una persona ESTAFADORA, cuando esa situación fue resuelta previamente antes de la segunda venta, no obrando su persona bajo ninguna mala fe, por lo tanto no fue un SECRETO ni para M.S., ni para su cónyuge el hecho de que hubiera enajenado dicho apartamento por segunda vez, por lo tanto aquí no se encuentra configurado bajo ninguna circunstancia el delito en comentario (sic).

Explana que muy diferente es que el ciudadano E.S.F.V. se haya presentado como administrador de la comunidad conyugal y tal situación sea falsa. Al respecto el Doctor J.G.M.R., hace un estudio de este caso y lo vincula, como en efecto es así, al denominado REGIMEN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, y remite este hecho a la jurisdicción civil, bajo el amparo del artículo 156 del Código Civil que dice que son bienes de la comunidad: “Los bienes adquiridos por titulo oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal camun (sic), bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges”.

En tal sentido, al poseer ambos cónyuges, es decir, M.J.S.M. y E.S.F.V., el ya nombrado apartamento con posterioridad a la celebración del matrimonio, sin haberse llevado a cabo capitulaciones matrimoniales, el mismo entraría dentro de la comunidad conyugal, y si E.S.F. llevó a cabo la resolución del contracto sin el consentimiento de su esposa esta tendría legitimación activa para ejercer su acción, la cual está establecida en el artículo 170 del Código Civil.

Por todas las razones de mérito expuestas ratifica que la presente contestación tiene como objetivo establecer que su actuación estuvo apegada en todo momento a derecho, y que el delito de ESTAFA no se encuentra configurado en los hechos narrados por la recurrente, y que la misma tiene una vía para cumplir con su pretensión que es la CIVIL más no PENAL, simplemente tiene que accionarla, por lo tanto SOLICITA que se CONFIRME la decisión emanada del Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28/06/04, el cual DECLARÓ y ORDENÓ la DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA INTERPUESTA, POR ANTE LA UNIDAD DE ATENCIÓN A LA VICTIMA DE LA FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA, POR PARTE DE LA CIUDADANA M.J.S.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nro. V- 10.447.244, A SOLICITUD DE LA FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA, POR CUANTO DE LA INVESTIGACIÓN LLEVADA A CABO EN ESE CASO DETERMINÓ ESE DESPACHO QUE TALES HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL, y así mismo declare sin lugar el recurso de apelación de autos presentado por la recurrente, ya identificada, por INFUNDADO.

DE LA DECISION DE LA SALA

Para decidir la Sala considera necesario dejar sentado una relación cronológica de los actos procesales sucedidos en la causa y así observa que:

En fecha 26 de Mayo de 1.999, la ciudadana M.J.S.M., y su cónyuge E.S.F.V., efectuaron compra de un inmueble, ubicado en el Edificio Mi Ensueño, Apartamento 1-B, Primer Piso, por la cantidad de sesenta y siete millones de Bolívares (Bs. 67.000.000,00), a la Asociación Civil Mi Ensueño, representada por la ciudadana E.C.G.A., autenticándose tal negocio jurídico ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo; de la suma pactada se cancelaron en el acto la cantidad de treinta y dos millones ciento diecisiete mil trescientos doce Bolívares (Bs.32.117.312,00), adeudando como remanente la cantidad de treinta y cuatro millones ochocientos ochenta y dos mil seiscientos ochenta y ocho Bolívares (Bs. 34.882.688,00), entrando tal bien adquirido en los bienes de la comunidad conyugal.

El día 01 de Julio de 2001, el ciudadano E.S.F.V., a través de comunicación personal dirigida a la ciudadana E.G., manifestó tanto su imposibilidad, como la de su esposa M.S.M., de continuar con la cancelación de la suma adeudada, solicitando el siguiente arreglo: que se le restituyera sólo el setenta por ciento (70%) del pago ya realizado, dejando a salvo el treinta por ciento (30%) restante para cubrir todo el tiempo en que ambos esposos estuvieron en la posesión del apartamento, señalando adicionalmente que la vendedora estaba en la libertad de volver a negociar el inmueble a partir de la fecha de esta comunicación.

En fecha 20 de Julio de 2001, la ciudadana E.G.Á., en su carácter de presidente de la asociación civil Mi Ensueño, vende a los ciudadanos J.D.R.O. y E.T.M.D.O., el inmueble anteriormente identificado, por la cantidad de cuarenta y tres millones de Bolívares (Bs.43.000.000,00), de los cuales en ese acto se entregó la cantidad de UN MILLÓN DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00). Dicha operación de compra venta fue efectuada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En fecha 17 de Septiembre de 2003, basándose en la comunicación de carácter privado suscrita en fecha 01 de Julio de 2001, por el ciudadano E.S.F., actuando en su nombre y en calidad de administrador de la comunidad conyugal, suscribe junto con la ciudadana E.G., documento de rescisión del contrato de compra venta, por ante la Notaría Pública de la Villa del Rosario, Municipio R.d.P.d.E.Z..

El día 20 de Noviembre de 2003, la Fiscalía recibe actuaciones provenientes de la Unidad de Atención a la víctima de la Fiscalía Superior del Ministerio Público, relacionada con la denuncia formulada por la ciudadana M.J.S.M., contra a la vendedora E.C.G.A., por el delito de Estafa, de conformidad con lo preceptuado en los ordinales 3° y 4°, literal b, del artículo 465 del Código Penal.

Una vez que el Representante Fiscal realiza las investigaciones correspondientes, solicita al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, la DESESTIMACIÓN de la denuncia interpuesta por cuanto el hecho que fundamenta la misma NO REVISTE CARÁCTER PENAL.

En fecha 14 de Junio de 2004, la ciudadana M.S., presenta formal oposición a la solicitud presentada por el Representante Fiscal.

En fecha 28 de Junio de 2004, mediante Decisión N° 1068-04, el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ORDENA LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, solicitada por el Representante Fiscal, interpuesta por ante ese Despacho por la ciudadana M.J.S.M., titular de la cédula de identidad N° 10.447.244, en contra de la ciudadana E.C.G.A., titular de la cédula de identidad N° 8.800.080, en virtud de que los hechos denunciados no revisten carácter penal, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones y analizado el escrito de apelación, esta Sala considera procedente determinar lo siguiente:

De acuerdo a la ley procesal, el Fiscal del Ministerio Público, es el único facultado para dictar la orden de investigación, cuando por cualquier medio, tuviere conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública. De esa fase preliminar, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, el Ministerio Público será su director y contará con el auxilio de los órganos de policía de investigaciones, a los cuales dirigirá, ordenará y supervisará sus actuaciones, en cuanto se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción y para establecer la identidad de sus autores y participes.

En esta fase de investigación y dado su carácter de buena fe, el Ministerio Público, podrá solicitar al Juez de Control, una vez recibida la denuncia o querella dictada la orden de investigación, la desestimación de las mismas, cuando el hecho no revista carácter penal, cuando la acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo para el ejercicio de la acción penal.

En tal sentido es dable citar a la Dra. M.V.G., en su ponencia “El Ministerio Público y la Disponibilidad de la Acción Penal”, del Libro “Algunos Aspectos en la evaluación de la Aplicación del COPP, Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

El fiscal no está facultado para desestimar directamente la querella o la acusación como modos de iniciarse el proceso. En ambos casos debe acudir al juez de control. Por tanto no goza el fiscal del poder dispositivo sobre la acción que tenía por ejemplo en Italia, antes de la reforma del año 1944. Estos funcionarios estaban legalmente autorizados para desestimar la notitia criminis.

La necesaria solicitud que deba efectuar el Ministerio Público al juez es consecuencia, según asienta G.Á., de la obligatoriedad de la acción, la que prohíbe un poder decisorio al Ministerio Público sobre la acción penal, en cuanto exige que este órgano deba solicitar siempre una decisión al jurisdiccional, incluso cuando no considere procedente o fundada la denuncia.

Es lógico que se establezca un control judicial sobre la desestimación de la denuncia o de la querella, máxime si ello puede dar lugar a la imposibilidad absoluta de una nueva persecución penal, tal es el caso de que la desestimación obedeciere a la prescripción de la acción penal o que el hecho no reviste carácter penal. En ambos supuestos el pronunciamiento que se dicte – una vez agotada la posibilidad de impugnación dado que se trata de decisiones que le ponen fin al proceso- adquiere la autoridad de cosa juzgada y es obvio que el fiscal no está provisto de poder jurisdiccional para disponer, unilateralmente, la imposibilidad de persecución penal

.

De igual forma citamos el contenido del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 301. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada.

Así como también resulta conveniente citar la opinión del autor E.L.P.S. en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, quien con relación al artículo 301 expone lo siguiente:

La desestimación es una institución destinada a la depuración del proceso penal, pues éste no debe incoarse si no existen bases serias para ello. Pero la desestimación no pende de ninguna comprobación sustancial del hecho denunciado o querellado, es decir, como bien dice Cabrera Romero, no necesita de mayor prueba sino fundamentalmente de máximas de experiencia o sentido común, pues se trata de establecer del mero análisis de la fuente de la notitia criminis, si el hecho es típico y, de serlo, si la acción penal está evidentemente prescrita o si hay algún obstáculo legal que impida perseguirlo.

De tal manera, el legislador nos dice que hay cuatro razones, al menos, por las cuales se puede desestimar una denuncia o una querella:

1. Porque el hecho no revista carácter penal, lo cual debemos interpretarlo como falta de tipicidad, pues la inculpabilidad del imputado y la existencia de circunstancias que suprimen la antijuricidad son materia de prueba, y por tanto de proceso.

2. Porque la acción penal esté evidentemente prescrita.

3. Porque exista algún obstáculo legal que impida perseguir el delito, como puede ser la falta de consentimiento del ofendido, en los casos requeridos por la ley, la no tramitación del antejuicio de mérito allí donde procede, o la inexistencia o falta de acreditación de una condición de procedibilidad, como sería la declaración de quiebra por el juez de comercio para poder proceder por quiebra fraudulenta contra el comerciante fallido.

4. Cuando se advierta que el hecho objeto del proceso constituye un probable delito de acción privada

.

Los Miembros de esta Sala de Alzada, observan que en fecha 20/1/2003, la Fiscalía recibió las actuaciones provenientes de la Unidad de Atención a la Víctima de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, y no fue sino hasta el 31 de Mayo de 2004, cuando el Representante Fiscal solicita la desestimación de la denuncia, ajustándonos al contenido del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debió solicitar al juez de control dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella su desestimación, situación que no se verificó, por tanto no era procedente en derecho acordar la desestimación solicitada por ante el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Por otra parte este Órgano Colegiado, una vez a.l.a. que conforman la presente causa, y las posiciones doctrinarias anteriormente expuestas, considera que el juez Aquo no debió ordenar la desestimación de la denuncia, por cuanto de la redacción de la misma y de autos se aprecia la comisión de un hecho punible, como es la defraudación prevista en el literal A del numeral 4 del artículo 465 del Código Penal, por ello estiman lo integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que lo procedente y ajustado en derecho es revocar la desestimación de la denuncia acordada por el Juez de Control y en consecuencia se ordena al Ministerio Público continuar con la investigación, y que se presente un nuevo acto conclusivo.

A criterio de quienes aquí deciden el juzgado A quo se encontraba impedido de desestimar la denuncia, debido a que no se cumplen con los requisitos exigidos para impartir la homologación de la desestimación, en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Junio de 2004.

Adicionalmente, en materia civil, podemos citar el contenido del artículo 170 del Código Civil que establece lo siguiente:

Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables, cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal…

.

Esta disposición acuerda la nulidad de los actos realizados disponiendo de los bienes de la comunidad conyugal, sin el consentimiento de uno de los cónyuges, situación que se verifica en el caso de autos, por cuanto de las actas se evidencia que el ciudadano E.S.F.V., en fecha 17 de Septiembre de 2003, actuando sólo en su nombre, suscribió documento de rescisión de contrato de compra venta con la ciudadana E.G., por ante la Notaría Pública de la Villa del R.d.M.R.d.P.d.E.Z., existiendo documento de compra venta autenticado por ante la Notaria Pública Décima Primera de Maracaibo suscrito en fecha 26 de Mayo de 1999, por los ciudadanos E.S.F.V., y su cónyuge M.S. y la vendedora, por lo que dicho documento es susceptible de ser anulado, por haberse verificado un acto de disposición sin el acuerdo de uno de los miembros de la comunidad conyugal.

En materia penal, la denunciada en representación de la Asociación Civil Mi Ensueño, le vendió a la denunciante y a su cónyuge un inmueble, para poder rescindir y dejar sin efecto dicha venta, la denunciada requería necesariamente el consentimiento expreso de la recurrente, bien fuera mediante un instrumento poder, o directamente al otorgar conjuntamente con su cónyuge el documento rescindiendo dicha venta, que no fue lo que ocurrió. En consecuencia, al tener únicamente la firma de uno sólo de los compradores, no podía la denunciada proceder a vender nuevamente el inmueble, ya que el primer documento conservaba su vigencia, al menos con respecto a uno de los otorgantes, por ello existen en autos suficientes elementos para que se investigue y, de ser el caso, se realice un proceso para determinar si se perpetro o no la defraudación denunciada.

De lo anteriormente expuesto la Sala observa que en el presente caso, la ciudadana M.J.S.M., puede adicionalmente recurrir a la vía civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 de Código Civil, con la finalidad de que tal jurisdicción determine la nulidad o no del acto de disposición que el ciudadano E.S.F.V., tiene sobre los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, pero también tiene derecho a ejercer la acción penal, tal y como lo está intentando actualmente.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana M.S., asistida por la Abogada SOBEIDY SANGRONIS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Junio de 2004, en virtud de la denuncia propuesta contra la ciudadana E.C.G.Á. por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 465, ordinales 3° y 4° del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.J.S.M., por lo tanto se REVOCA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. I.V.D.Q.

Presidente y Ponente

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN DR. JESUS ENRIQUE RINCÓN RINCÓN

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones (E)

ABOG. NACARID G.E.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 270-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

LA SECRETARIA

ABOG. NACARID GARCIA ESIS.