Decisión nº 017-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Enero de 2014

Fecha de Resolución 9 de Enero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, Nueve (09) de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-001333

ASUNTO : VP02-R-2013-001333

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado en ejercicio O.J.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.703, en su condición de defensor privado de los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., portadores de las cédulas de identidad N° 17.188.061 y 13.561.806, contra la decisión S/N, de fecha 28.11.2013, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 20.12.2013, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 02.01.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio O.J.A.C., en su condición de defensor privado de los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Primer motivo: nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado (sic) Zulia, de la lectura y análisis correspondiente del acta policial de fecha 27 de noviembre de 2013, suscrita por los funcionarios de la policía municipal de Lagunillas, estado Zulia, la cual dio origen a la aprehensión de mis defendidos los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., se evidencia que en la misma los funcionarios actuantes no dieron cumplimiento a las obligaciones que les imponen los artículos 119 del Código Orgánico Procesal Penal y 21 de la ley (sic) del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Dichos artículos establecen:

(…Omissis…)

Ciudadanos jueces, de esta norma se colige sin lugar a dudas la obligación que tienen todos los funcionarios policiales en el marco de sus actuaciones y competencias, de plasmar las circunstancias de lugar, modo y tiempo de la detención de una persona. Deben especificar claramente y de manera pormenorizada y detallada, el lugar de aprehensión y cómo se produce esta (sic), pero en el caso que nos ocupa los funcionarios actuantes de la policía (sic) municipal (sic) de Lagunillas, no determinan con precisión el lugar de la detención, así como tampoco refieren qué lugar ocupaban mis defendidos en el vehículo en que se trasladaban cuando son abordados por la comisión policial, entre otro detalle más significativo aun y que se detallará luego de la siguiente cita del acta policial:

(…Omissis…)

Como pueden apreciar ciudadanos Magistrados, el acta policial sólo indica que el procedimiento se realizó en el barrio Mariscal Sucre, luego de que indican que estaban realizando labores inherentes al servicio, pero no dicen qué tipo de servicio, si de patrullaje o de investigación, sino de "inteligencia" sin especificar la naturaleza de la misma, en la parroquia Libertad. Pero más grave aún resulta el hecho que la comisión policial estaba integrada por tres funcionarios policiales, de los cuales sólo el oficial Naranjo Aronnis realizó la inspección corporal que supuestamente practicaron a nuestros defendidos, lo que resta credibilidad a dicha actuación sobre la veracidad de lo plasmado en ella, viciándola de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito así se declare.

Segundo motivo: violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir elementos de convicción para decretar la privación judicial de libertad.

En segundo lugar, aunado al hecho de que la actuación policial se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto la misma es irrepetible e irreparable, de modo que la correspondiente acta policial no puede servir como fundamento para comprometer la responsabilidad penal de mis defendidos los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., en la comisión de delito alguno, no existen fundados elementos de convicción en la causa que justifiquen por parte del tribunal a quo, decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de dichos ciudadanos, por cuanto todas las demás actuaciones tienen un punto de origen que es la controvertida y viciada acta policial.

El autor V.M. define al cuerpo del delito como, (…Omissis…). Este concepto es importantísimo a la luz del derecho procesal penal, por cuanto el mismo nos permite comprender claramente que para poder imputar y privar de libertad a una persona, se requiere procesalmente demostrar todos y cada uno de estos supuestos jurídicos, materiales y personales a que se refiere el autor, y en el caso que nos ocupa no está acreditado ni un solo elemento fundado que permitan presumir razonablemente que mis defendidos son responsables del delito que se les imputa y por el cual han sido privados injustamente de la libertad.

Aunado a ello, no existe aparte del acta policial viciada algún medio de prueba que avale la cuestionada actuación policial, como por ejemplo, la presencia de algún testigo que haya observado la requisa que se le hizo a mis defendidos los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., alegando que porque estaban en un paraje apartado, que no señalan con precisión, no pudieron contar con la colaboración de algún testigo, circunstancia esta que a su vez torna aun mucho más dudosa la actuación policial, puesto que a la luz de la lógica, sentido común y las máximas de experiencia, cabe hacerse la siguiente pregunta: qué objeto tiene llevar drogas para su distribución a un lugar no identificado de la parroquia Libertad donde no existen personas distribuirla?

Aunado a ello, es importante destacar que el acta de inspección técnica realizada por los mismos funcionarios actuantes, si (sic) señala un sitio específico que es el puente sobre el río Tamare, el cual no especifican en el acta policial, y peor aún, incorporan tres (03) fotografías del sitio del suceso donde se observa en las dos primeras un vehículo policial y en la tercera un poste con un número de identificación que no se puede visualizar a distancia en las dos primeras, pero en ninguna de ellas aparece el vehículo incriminado donde supuestamente se trasladaban mis defendidos, lo que demuestra claramente una duda razonable a favor de los procesados que impide que éstos puedan ser sometidos a un proceso penal y a la restricción de sus libertades, basadas en las actuaciones denunciadas en el presente recurso por estar viciadas de nulidad absoluta y por no existir algún elemento de convicción en sus contras.

Es obvio que avalar este tipo de actuaciones no contribuyen a combatir eficazmente el fenómeno del delito y el flagelo de las drogas, y los jueces no solo deben garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de los procesados, sino que además deben instar al Ministerio Público a que inicien las investigaciones de rigor para determinar las responsabilidades de los funcionarios que actúan al margen de la ley y sus atribuciones. En consecuencia, debe declararse la nulidad absoluta de las actuaciones y revocarse la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., por no existir ningún elemento íncriminatorio y fundado que los vincule con el delito que se les imputa.

Tercer motivo: violación del mismo artículo 236 en su ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse acreditado el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

El actual artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 250), establece la procedencia para decretar la privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos: "(…Omissis…)

La privación judicial preventiva de libertad es, en consecuencia, una medida de coerción personal que tiene como finalidad asegurar la comparecencia del procesado a todos los actos del proceso instaurado en su contra, por existir plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con el cuerpo del delito y que hacen presumir razonablemente su responsabilidad penal en la comisión del mismo, el cual es perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Así tenemos que, P.S., en su obra "Manual de Derecho Procesal Penal" (Editorial Vadell, Caracas, 1998, pag. 279), refiere sobre los requisitos de la privación judicial, que es necesario "que haya fundados elementos de convicción que vinculen al imputado a dicho hecho punible", y que a su vez los mismos se relacionen entre sí de forma tal que calcen y vayan más allá de un simple indicio. Sólo así se puede presumir razonablemente la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual constituye una de las garantías del debido proceso.

Al respecto, en sentencia número 304 de la Sala de Casación Penal, Expediente número E2011-270 de fecha 28/07/2011, se ha establecido como criterio orientador el siguiente:

(…Omissis…)

Por otra parte, en sentencia número 744 de la misma Sala de Casación Penal, Expediente número A07-0414 de fecha 18/12/2007, ha establecido:

(…Omissis…)

En la presente causa, la ciudadana juez (sic) de control, sólo se limitó a enumerar "mecánicamente" y a "señalar" las correspondientes y viciadas actuaciones policiales para llegar a la conclusión de que sí existían fundados elementos de convicción y que además se encontraba acreditado el peligro de fuga y de obstaculización por parte de mis defendidos en la investigación, desconociendo los vicios que se evidencian de la mera lectura de las actas y la obligación que tiene de velar por el cumplimiento de las garantías procesales que asisten a los procesados los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., quienes como decía Franchesco Carnelutti, sufren las consecuencias de un proceso injusto al ser privados de la libertad en base a unas actuaciones a todas luces viciadas de nulidad absoluta.

Por último y no menos importante es, el hecho que la juez (sic) al dictar su decisión se basa en falsos supuestos, ya que al hablar del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del Ministerio Público, establece la posibilidad de que mis defendidos influyan negativamente en testigos y expertos que no existen y que no pueden existir, ya que los mismos funcionarios actuantes indican en la correspondiente acta policial que no pudieron contar con la presencia de testigos porque se encontraban en un sitio solo y apartado.

En cuanto a las normas que regulan las medidas cautelares, puede afirmarse de una interpretación exegética y dogmática del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la doctrina y de la jurisprudencia patria, que no basta el simple hecho de que el fiscal del Ministerio Público le atribuya a una persona la comisión de uno o más delitos que no se encuentren prescritos y que sean perseguibles de oficio con penas superiores a los 10 años en su límite máximo, para que el tribunal, como es el caso objeto de esta apelación, acuerde de manera automática la privación judicial preventiva de libertad, a pesar de no existir fundados elementos de convicción que vinculen a mis defendidos los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., en la comisión del delito por el cual se les decretó injustamente su privación de libertad.

En conclusión, el Ministerio Público debió acreditar el peligro de fuga o de obstaculización en la investigación por parte de mis defendidos para solicitar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo establecen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y el tribunal explicar las razones por las cuales consideró que existían el uno o el otro, conforme se lo impone el artículo 240 del mismo código adjetivo, el cual establece:

(…Omissis…)

PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, solicito de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente recurso de apelación y declarado con lugar, y en consecuencia, de conformidad con los artículos 174 y 175 del mismo Código declaren la nulidad total y absoluta de las actuaciones practicas por los funcionarios actuantes de la policía (sic) municipal (sic) de Lagunillas, de fechas 27 de noviembre de 2013, así como de la propia decisión de fecha 28 de noviembre de 2013, mediante la cual el tribunal 5o de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia con sede en Cabimas, ordena y decreta en la causa VP11-P-2013-008374, la privación judicial preventiva de libertad de mis defendidos los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., plenamente identificados en actas, por violación de los artículos 234 y 236, 237 y 240 (Contenido de la decisión) del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia ordene la libertad plena de dichos ciudadanos.

Por último ciudadanos Magistrados, en el supuesto negado de considerar que si existen elementos de convicción en contra de mis defendidos y que no hay motivos para anular dicha decisión, solicito a este honorable tribunal de alzada (sic) y de justicia, consideren la posibilidad de sustituir la privación judicial desproporcionada e injustificada que les ha sido impuesta, por una medida cautelar sustitutiva de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que les permitan enfrentar el proceso bajo una libertad condicionada y demostrar sus inocencias…

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III

CONSTESTACIÓN POR PARTE DEL MINIESTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados C.D.H.J., J.G.R.M. y M.A.H.P., actuando en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Cuadragésimos Cuarto del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…En relación al planteamiento esgrimido por la defensa en su escrito de Apelación de (sic) Autos (sic), se limita a cuestionar la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (Extensión Cabimas) mediante el cual decrete (sic) la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE UBERTAD, en contra de los imputados M.J.C.V. y R.D.C., indicando, que la Juzgadora, se limita a señalar, en su decisión, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a sus representados, aunado a que fue un supuesto acto de nulidad absoluta de las actuaciones presentadas en la audiencia de presentación, lo cual hace que la resolución posea el vicio de inmotivación; pero del acta de presentación de imputado se desprende que la Jueza de Control actuó apegada a los Principios (sic) y Garantías (sic)del debido proceso y la tutela judicial efectiva de conformidad a lo establecido en la Norma (sic) Suprema (sic) (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y como establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esgrimió los fundamentos de hecho y derecho que la conllevaron a decretar la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en fecha 28 de Noviembre de 2013 y que consta de una manera fundada y razonada en la Decisión recurrida.

Efectivamente, al momento de individualizar esta Representación Fiscal a los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio de la Colectividad, presentó fundados elementos de convicción que comprometen seriamente la responsabilidad penal de los mismos en el Delito (sic) precalificado a saber:

(…Omissis…)

Elementos de convicción que fueron presentados por esta Representación Fiscal, al momento de Presentar (sic) a los imputados de Autos (sic) y que se encuentran acreditados en el presente asunto penal, que sirvieron de soporte, siendo tomados en consideración por la Jueza de Control al momento de dictar su decisión y que hicieron procedente en Derecho (sic) el Decreto (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), emanado del Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas en contra de los imputados M.J.C.V. y R.D.C.. Donde entre otros, explana lo siguiente:

(…Omissis…)

De lo anteriormente expuesto, se desprende, que en el Acta (sic) Policial (sic) los funcionarios realizan una descripción detallada de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrió el hecho punible, y que resulto (sic) imposible para los funcionarios ubicar un testigo, en virtud de la zona y la hora en la que se efectuó el procedimiento y ante una situación irregular es competencia de los funcionarios actuar ajustados a Derecho (sic) según lo establecido en el ordenamiento jurídico, ahora bien, acerca de las sustancia incautada, la comisión policial deja expresa constancia que fue incautada a los ciudadanos M.J.C. y R.D.C., individualizando su participación en la presunta comisión del delito, asimismo se indica la cantidad, color, tipo de empaque, o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron, la sustancia de que se trata, tal como lo exige el artículo 115 de la ley (sic) Orgánica de Tráfico (sic).

Asimismo, es de hacer notar que en el presente proceso penal nos encontramos en la fase preparatoria o de investigación, es decir incipiente del proceso, la cual tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado; por lo que en esta fase inicial es cuando la vindicta publica ordena todas las diligencias de investigación tendientes a esclarecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas (entre ellos solicitudes de experticias a los fines de obtener la certeza requerida), o declaraciones de los funcionarios que permitan determinar la ubicación en el vehículo de los ciudadanos, es decir puestos que ocupaban al momento de llegar la comisión policial y descender los referidos ciudadanos del vehículo.

Esta Representación Fiscal, consideran (sic) que, ciertamente los oficiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de lagunillas, Estado (sic) Zulia, realizaron la inspección corporal a los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza:

(…Omissis…)

De lo anteriormente expuesto se evidencia, que la presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador (negrillas del despacho), olvida la defensa que la presencia de testigos es necesaria solo en casos determinados como la inspección en lugares y de allanamientos (artículos (sic) 186 tercer aparte y artículo 196, ambos del mismo COPP).

(…Omissis…)

En tal sentido el jurista J.V.G. en el artículo "Peligro de Fuga o de Obstaculización, citado en el libro La Aplicación efectiva del COPP." en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Pág. 8. Universidad Católica A.B.. Año 2001, cuando señala:

(…Omissis…)

Criterio este reiterado por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción judicial del estado Zulia, en decisión 303-08 en fecha 11 de agosto de 2008, en cuanto a impostergabilidad del delito se refiere.

(…Omissis…)

Evidenciándose con ello, que los delitos previstos en el articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Droga, son delitos que lesionan al Estado, es por lo que en sentencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son limitados para los imputados de lo delitos en cuestión la Aplicación (sic) de Medidas (sic) Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) de libertad.

En el caso concreto, la jueza (sic) a quo luego de analizar las actas, la misma llego a la convicción que existen fundados elementos para presumir que los ciudadanos M.J.C. y R.D.C., están incursos en el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio de la Colectividad, evidenciándose que la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, extensión Cabimas valoro (sic) todos los elementos que rielan en autos, para decretar dicha medida, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que para poder el Juez de Control dictar la Privación Preventiva Judicial de Libertad de un imputado, tiene que acreditarse la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, elemento este que no reviste mayor complicaciones, por ser de lógica apreciación; 2.- Fundados elementos de convicción, que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, condiciones estas que tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra, y que en este caso el juez (sic) las consideró, cumpliendo con ello con los requisitos exigidos en la norma procesal; aunada al tercer requisito, que establece el mismo Artículo (sic), en la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la naturaleza del caso en particular, en la pena que podría imponerse y en la obstaculización de la investigación que pudiera poner en peligro la misma, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud del daño causado; cumpliendo cabalmente con los requisitos exigidos para dictar dicha providencia, tomando en consideración la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito que afecta a la colectividad, al propio imputado y a sus familiares por igual, y de la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto el delito señalado por esta Representante Fiscal, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio de la Colectividad.

Es por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:

PRIMERO: Que declare inadmisible el recurso interpuesto por el Abogado (sic) O.A.C., en su condición de Defensor de los ciudadanos M.J.C. y R.D.C..

SEGUNDO: Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que recae sobre los imputados de autos anteriormente mencionados.

TERCERO: Que conforme a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta improcedente el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa, toda vez que el citado artículo dispone:

(…Omissis…)

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Así mismo (sic), las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada..." (Negritas del Despacho)

CUARTO: Que conforme a lo previsto en el artículo 428 del Código orgánico procesal Penal, existe en la presente cusa (sic) una causal de inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la defensa, al establecer lo siguiente…

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IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión S/N, de fecha 28.11.2013, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

En este orden de ideas, la defensa técnica alega como primera denuncia la nulidad absoluta del acta policial, en virtud que, los funcionarios actuantes no dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como segunda denuncia alega la violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir suficientes elementos de convicción que no comprometan la responsabilidad penal de sus representados en el hecho que se les atribuye, aunado a que en el presente caso no se contó con la presencia de algún testigo que avale el procedimiento policial, y finalmente, como tercera denuncia refiere, que en el caso de marras no existe peligro de fuga y de obstaculización en la investigación.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el Juez de instancia estableció lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR. Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación, se observa Acta Policial de fecha 27-11-2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas, en la cual dejan constancias de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los hoy imputados, de lo cual se evidencia en consecuencia que la misma es legítima según lo previsto en al articulo (sic) 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con las acta de notificación de derechos de fecha 27-11-2013, de todo lo cual se evidencia que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional y se decreta La (sic) Flagrancia (sic) del Artículo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este Tribunal que las actas policiales cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica de Droga, no hay violación de derechos o garantías constituciones o legales, por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad de las actas planteadas por la defensa. Por otra parte, observa este (sic) juzgador (sic) que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo (sic) para los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., GONZÁLEZ, la presunta comisión como co-autores del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), en la modalidad de OCULTAMIENTO, establecido en el articulo (sic) 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y a los ciudadanos E.J.O.R. y JOHARSE J.P., por la presunta comisión como CÓMPLICES NO NECESARIOS, en el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), en la modalidad de OCULTAMIENTO, establecido en el articulo (sic) 149 segundo aparte de da Ley. Orgánica de Drogas, en concordancia en el Articulo (sic) 84, ordinal 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, convicción que surge de: 1.-Acta de Flagrancia de fecha 27-11-2013, suscrita por funcionarios adscritos al instituto (sic) Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas, donde se deja constancia el modo tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos inserta al folio 3 y su vuelto. 2. Actas de Notificaciones de Derechos de los imputados de autos de fecha 27-11-13, inserta a los folios 4, 6, 8 y 9. 3.- Inspección Técnica, inserto al folio 12. 4.- Muestras fotográficas del lugar de los hechos, inserta al folio 13, 14 y 15. 5.- Acta Policial de Resguardo de Evidencias, inserta (sic) al folio 16. 6.- Registro de Cadena de custodia de evidencias físicas, inserto al folio 17, 18, 19. 7.- Muestras Fotográficas de las evidencias, insertas al folio 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35. De las mismas actuaciones antes analizadas, al concatenarlas con el acta de notificación de los derechos del imputado, surgen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos M.J.C.V., R.D.C., E.J.O.R. y JOHARSE J.P.G., son co-autores o participes (sic) del delito imputado. Ahora bien, con respecto a los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., GONZÁLEZ, por el grado de participación imputado, observa el tribunal que existe presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y peligro de obstaculización, conforme a lo pautado e (sic) el artículo 238 Ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad; estimando esta juzgadora que concurren los requisitos previstos en los numerales 1° (sic), 2o (sic) y 3o (sic) del Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los señalados en los artículos 237 y 238 Ejusdem, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, se declara con lugar la solicitud Fiscal y sin Lugar la solicitud de las defensa (sic) privada de imposición de una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), por se (sic) insuficiente para garantizar las resultas del proceso, por los argumentos antes expuestos, se decreta MEDIDAS (sic) CAUTELARES (sic) DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., GONZÁLEZ…

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Del anterior resumen realizado, estas jurisdicentes constatan, que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, dejó por sentado que la aprehensión de los imputados de autos es legítima, en virtud que las actas policiales cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica de Drogas, considerando así, que no existía violación de ningún derecho ni garantía constitucional, asimismo estableció, que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, lo que hace procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer.

En cuanto a la primera denuncia planteada por la defensa, referida a la nulidad absoluta del acta policial, en virtud que, los funcionarios actuantes no dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es preciso indicar, que contrario a lo expuesto por el apelante, el acta policial contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, estableciendo, entre otras cosas, que al encontrarse en labores de inteligencia en el Barrio Mariscal Sucre, visualizaron un vehículo LTD, color blanco, Placas 429A1BK, aparcado a la altura del río Tamare del mismo sector, con varias personas en su interior, procediendo a realizar la respectiva revisión corporal, logrando incautar en el bolsillo derecho delantero del pantalón del ciudadano M.C., ciento veinticinco (125) envoltorios confeccionados con material sintético de color traslucido, tipo pitillos, contentivos de un polvo de color morado, de presunta droga, con un peso aproximado de 57.1 gramos, atado con una liga elástica de color beige, igualmente, en el bolsillo trasero derecho de su pantalón, se logró ubicar la cantidad de mil ochocientos cuarenta Bs. (1.840,00 Bs.), asimismo, al ciudadano R.C. se le incauto entre sus partes genitales la cantidad de cincuenta (50) envoltorios confeccionados con material sintético de color traslucido, tipo pitillos, contentivos de un polvo de color morado, de presunta droga, con un peso aproximado de 36 gramos.

De lo anterior, se puede evidenciar, que efectivamente los funcionarios policiales dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las reglas de actuación policial, pues, dejaron constancia que la aprehensión de los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., se realizó en fecha 27.11.2013, a las 05.20 horas de la mañana en el Barrio Mariscal Sucre a la altura del río Tamare del mismo sector, cuando se encontraban a bordo de la unidad radio patrullera R48 en compañía de los funcionarios oficial agregado G.E. y oficial agregado J. HENRY, cuando se encontraban en labores de inteligencia en el barrio Mariscal Sucre, cuando visualizaron un vehículo LTD, color blanco, placas 429A1BK, aparcado a la altura del río Tamare con las luces apagadas y con varias personas en su interior, determinando así las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención, así como la cantidad de la supuesta droga incautada a los ciudadanos M.C. y R.C., no sin antes imponerlos de sus derechos constitucionales, razón por la cual, estas jurisdicentes evidencian, que con respecto a este particular no le asiste la razón a la defensa. Y ASÍ SE DECICE.-

Por su parte, en cuanto a la segunda denuncia planteada por la defensa técnica, relativa a que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus representados en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, es preciso indicar, contrario a lo expuesto por la defensa y del análisis efectuado al cuaderno de incidencia que contiene la resolución del decreto de privación judicial preventiva de libertad, que se evidencian elementos de convicción suficientes que permiten presumir la participación de los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C. en el hechos que se les atribuye, los cuales fueron verificados por la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, a saber:

  1. Acta policial, de fecha 27.11.2013, emitida por funcionarios adscritos a la Policial Municipal de Lagunillas, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, así como la presunta droga incautada. (Folios 03 y su vuelto de la causa principal)

  2. Acta de inspección técnica N° 2428, de fecha 27.11.2013, emitida por los funcionarios actuantes. (Folio 12 de la causa principal)

  3. Muestras fotográficas del lugar de los hechos, de fecha 27.11.2013. (Folios 13-15 de la causa principal)

  4. Acta policial de resguardo de evidencias, de fecha 27.11.2011, realizada por funcionarios adscritos a la Policial Municipal de Lagunillas. (Folio 16 de la causa principal)

  5. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha 27.11.2013, emitida por los funcionarios actuantes. (Folios 17-19 de la causa principal)

  6. Muestras fotográficas de las evidencias incautas. (Folios 21-35 de la causa principal)

En este sentido, es preciso indicar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, por lo que los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, en una fase tan primigenia como el acto de presentación de imputados no exige pruebas que vengan a establecer la veracidad del hecho, toda vez que nos encontramos en fase preparatoria, y será con el devenir de la investigación que se establecerá con certeza y precisión si los imputados de autos son responsables o no en el hecho que se les atribuye.

En efecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objeto de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Así las cosas, la doctrinaria L.M.D., en su obra denominada “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360, ha establecido que el objeto de la fase preparatoria es:

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

. (Resaltado nuestro).

Por su parte, es importante destacar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

De otro lado, en cuanto a lo alegado por la defensa técnica, referente a que en el presente caso no se contó con la presencia de algún testigo que avale el procedimiento policial, es preciso indicar, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, observando que los actuantes dejan plasmado que debido a la hora y por la zona no se encontraron testigos, verificando que el mismo se efectuó según el acta policial a las 05:20 horas de la mañana y siendo que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la inspección de personas, establece la procura si las circunstancias lo permiten, de acompañarse de dos testigos, debiendo el organismo policial actuar por el apremio circunstancial, tal como fue justificado por los funcionarios actuantes en el presenta caso, toda vez que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, por encontrarse en el patrullaje de una vía pública, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes al momento de realizar la respectiva revisión corporal, previo cumpliendo de las formalidades de ley, lograron incautarle al ciudadano M.C., la cantidad de ciento veinticinco (125) envoltorios confeccionados con material sintético de color traslucido, tipo pitillos, contentivos de un polvo de color morado, de presunta droga, con un peso aproximado de 57.1 gramos, atado con una liga elástica de color beige, así como la cantidad de mil ochocientos cuarenta Bs. (1.840,00 Bs.), en el bolsillo trasero derecho de su pantalón, y al ciudadano R.C. la cantidad de cincuenta (50) envoltorios confeccionados con material sintético de color traslucido, tipo pitillos, contentivos de un polvo de color morado, de presunta droga, con un peso aproximado de 36 gramos, ubicado entre sus partes genitales, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los mencionados ciudadanos sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, máxime cuando el procedimiento se realizó a altas horas de la madrugada, específicamente a las 05.20 horas de la mañana, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por su parte, en cuanto a la tercera denuncia realizada por la defensa técnica, referente a que en el caso de marras no existe peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, es preciso establecer, que la Jueza de instancia, al momento de acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, estimó la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, el cual sobrepasa en su límite máximo los diez años establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir el peligro de fuga, por lo que, la imposición de la medida de privación de libertad decretada, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad a partir de la posibilidad de intimidar a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma, afectando el curso de la investigación o para el esclarecimiento de los hechos. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de los imputados, alterando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que, debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida de los imputados, todo ello en relación al interés y posibilidades que tengan los imputados de obstaculizar las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y la posibilidad de influir en las partes y los eventuales medios de prueba, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito.

Razones en atención a las cuales, estas Juzgadoras estiman que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado en ejercicio O.J.A.C., en su condición de defensor privado de los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión S/N, de fecha 28.11.2013, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos M.J.C.V. y R.D.C., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Enero del año 2014. 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 017-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2013-001333

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