Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Abril de 2013

EXP. Nro. 12-3343

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: M.B.Y., portadora de la cédula de identidad Nro. 13.641.6798.441.138, representado por el abogado H.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9.928 y M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo en Nro.50.919.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Contraloría General de la República por cobro de prestaciones sociales

REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERELLADA: E.E.T.C., R.I.M.S. y Eridanis Coromoto Liendo Coa, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 124.423, 144.262 y 152.272, respectivamente

I

En fecha 23 de julio del 2012, fue interpuesta la presente Acción Contencioso Administrativa Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 26 de julio de 2012, siendo recibida en fecha 26 de julio del 2012.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante explica que inició su actividad en la Contraloría General de la República en fecha 18 de septiembre de 2006 con el cargo de Asistente Administrativa hasta que en fecha 24 de mayo de 2012, fue removida por la titular del Despacho ciudadana A.G.C.G. de la República mediante Acto Administrativo constituido por la Resolución Nro. 01-00-000114, de fecha 24 de mayo de 2012, aduce que el Acto Administrativo carece de fundamentación fáctica, producto de una falsa suposición.

Explica que fue removida de manera ilegal e inconstitucional porque el acto que lo hizo, no hizo ninguna referencia a las circunstancias de hecho generadores de la resolución impugnada, incumpliendo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Establece que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Que debe indicarse además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, dado que los primeros se corresponden sólo a las funciones a realizar, los otros están definidos por el espacio ocupado en el andamiaje administrativo.

Explica que la sólo denominación de un cargo no es suficiente para considerarlo como de alto nivel o de confianza o de grado 99, sino, determinados por la situación dentro del ámbito administrativo o las funciones, de manera que la forma de demostrar tal condición sea de manera objetiva.

Alega que el Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República no puede estatuir artículos que violenten la constitución y que estos deben ser desaplicados.

Aduce que la providencia recurrida viola el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, norma donde se define a los empleados de confianza; viola el artículo 30 de la misma ley sobre la estabilidad de los funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos y que sólo podrán ser retirados por la causales previstas en la ley.

Alega que se viola el artículo 146 de la constitución, artículo que describe a los funcionarios públicos y establece como excepción a los de libre nombramiento y remoción y que con relación a dicho artículo constitucional su cargo es de carrera y que le corresponde a la ciudadana contralora general de la República probar la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción; establece que se viola también el artículo 93 constitucional, norma que estatuye la estabilidad como garantía fundamental del trabajo.

Que se viola la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, en la cual se eliminó al trabajador de confianza siguiendo una tendencia de mejoría para los laborantes.

Establece que se violan los artículos 46, 49 y 257 de la Constitución de la República, normas que establecen el principio de la tutela judicial efectiva, debido proceso y el procedimiento como instrumento de justicia; al removérsele de la manera como se cumplió, se le vulneró el derecho a la defensa y no se elaboró el debido proceso porque fue una decisión manu militari.

Aduce que se viola el ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la carencia de la fundamentación fáctica, por no ser claros en las bases de hecho para alcanzar la conclusión de removerle; al igual que se incumple con el artículo 9 de la misma ley que estatuye la motivación como requisito indispensable para la validez de los actos administrativos.

Alega que la resolución cuestionada parte de una falsa suposición de derecho al estimar la inexistencia de la tutela de la estabilidad en el caso de los funcionarios de la Contraloría General de la República.

Alega que el artículo alegado por la Contraloría General de la República es contrario a la constitución y que debió ser desaplicado.

Solicita sea desaplicado por medio de control difuso de la constitucionalidad el artículo 6 del Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República.

Aduce que el acto administrativo es nulo por haber sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes, ya que el vicio de falso supuesto acarrea la incompetencia del órgano que lo dictó.

Solicita que sea declarada la nulidad de la Resolución Nro. 01-00-000114 de fecha 24 de mayo de 2012, proferida por la Contralora General de la República (E), ciudadana A.G., mediante la cual fue removida del cargo de Asistente Administrativa, adscrita a la Dirección de Administración del Despacho del Contralor de ese organismo. Notificada en fecha 25 de mayo de 2012; el re-enganche al cargo referido, en las mismas condiciones existentes en la fecha de la remoción y el pago de salarios caídos ocasionados durante todo este proceso, los aumentos salariales y cualquier beneficio legal o contractual que ocurran en el curso del mismo y computarse el tiempo de este proceso a la antigüedad, vacaciones, bono de fin de año y bono vacacional.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En lo que atañe a los argumentos esgrimidos por el querellante referidos a que la contraloría general de la república, vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante, al no sustanciar un procedimiento en el cual se explicara y se demostrara cuales fueron las causales de remoción, al dictar un acto administrativo inmotivado por carecer de fundamentación fáctica y al no determinar de forma específica, clara y precisa las funciones que realiza el funcionario que detente un cargo de libre nombramiento y remoción; es de precisar que la Administración Pública existen tanto cargos de carrera como de libre nombramiento y remoción y además de alto nivel o de confianza, y que el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo; resulta constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales dentro de los parámetros que establezca la ley. Como es el caso de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual atribuye al Contralor General de la República la facultad de dictar el Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República y entre las funciones establecidas, está la de determinar cuales cargos serán de libre nombramiento y remoción.

Destaca el querellado que el artículo 287 de la Constitución de la República, le otorga al organismo “autonomía funcional” dando así las facultades para la organización de la Contraloría.

Establece que el artículo 3 de la ley ut supra, desarrolla la autonomía funcional, administrativa y organizativa del Organismo Contralor y con fundamento a esta, la máxima autoridad dictó el Estatuto del Personal conforme a lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 14; pudiendo establecer en el mismo la clasificación de cargos y cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.

Establece que la ciudadana M.B.Y. desempeñaba el cargo de asistente administrativo por lo cual resulta un cargo de libre nombramiento y remoción. Y considera que en el caso en concreto la remoción no constituyó una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, es por esto que no se requirió la sustanciación de un procedimiento previo, la querellante no gozaba de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, que podía ser retirada del ejercicio de las funciones que desempeñaba sin previa tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio; siendo ello así, dicha remoción, tampoco requería mayor fundamentación fáctica y jurídica que la sustentase, basta con el señalamiento expreso de la norma que le atribuye la competencia a la máxima autoridad y la tipificación del cargo que ostentaba el funcionario objeto de remoción.

Alega que en el presente caso, su fundamentación se circunscribe en la normativa y principios relativos al régimen de personal de la Contraloría general de la República, razón por la cual consideran que no hubo por parte de la Contraloría General de la República una vulneración a los derechos de la impugnante relativos a la defensa y al debido proceso y, menos aún se verifica el vicio de inmotivación del acto administrativo cuya nulidad es pretendida en esta oportunidad.

En lo atinente a que la resolución objeto de la presente acción, incurre en una falsa suposición de derecho al estimar inexistencia de la tutela de la estabilidad en el caso de los funcionarios de la Contraloría General de la República y, que al haber falso supuesto se genera la incompetencia del órgano administrativo que dictó el acto, advierten que el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado la contradicción que supone la denuncia simultanea de los vicios de inmotivación y de falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ello en virtud que la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso en concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y que por la otra, tenga una motivación errada, en cuanto a los hechos o el derecho.

Establece que en el caso de autos, se evidencia que la ciudadana M.B.Y., al momento de su remoción, ostentaba el cargo de Asistente Administrativo, adscrita a la Dirección de Administración del Despacho del Contralor, el cual es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual no gozaba de la estabilidad laboral que pretende, y que su remoción estuvo ceñida al uso de la competencia discrecional de la Autoridad Contralora; y que la querellante ingresó a dicho Órgano de Control, bajo cargos de Asistente como cargos de confianza y es por esto que nunca gozó de estabilidad alguna.

Con relación a la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, señalan que es incuestionable la legalidad del mismo, en virtud de lo previsto en el artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del actor, que se declare la nulidad del acto de remoción contenido en la Resolución Nro. 01-00-000114 de fecha 24 de mayo de 2012, dictada por la Contralora General de la República, ciudadana A.G., por considerar que dicho acto se encuentra viciado de inmotivación de los hechos, falso supuesto, y que con la emisión de éste le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al procedimiento como instrumento de justicia, y su derecho a la estabilidad por ser funcionario público.

Por su lado, la parte recurrida alega que el querellante era asistente administrativo de la Contraloría General de la República, un cargo de libre nombramiento y remoción, y que la permanencia del funcionario en tales cargos depende de la voluntad de la Administración.

En tal sentido se observa:

En primer término, de los argumentos dados por la parte querellante referidos a la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso, al no sustanciar un procedimiento en el cual se explicase y demostrase las causales de la remoción y se dictase un acto administrativo sin la motivación de hecho correspondiente, a lo cual la parte querellada establece que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, con base a las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que atribuye al Contralor General de la República la facultad de dictar el Estatuto del Personal del Organismo, aunado a que el artículo 3 de la referida Ley desarrolla lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 287, donde se otorga al Organismo Contralor autonomía funcional. Habiendo estatuido el régimen normativo del personal; estableció el cargo de Asistente Administrativo como de confianza en el artículo 6 de la Ley del Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República y que dentro de ese contexto la ciudadana M.B.Y. ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, este Tribunal pasa al estudio minucioso del Acto Administrativo objeto de la presente controversia que reposa en los folios 13 y 14 de este expediente (385 y 386 del expediente administrativo I); y encontramos en el segundo considerando que la resolución establece que:

(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, (…), el cargo de Asistente Administrativo, es de confianza y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción.

Se evidencia que en el Acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 01-00-000114 de fecha 24 de mayo de 2012, la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente en el artículo 6 de la Ley del Personal de la Contraloría General de la República, el cual se refiere:

los cargos de la Contraloría General de la República, a excepción del auditor interno, son de confianza en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, en virtud de las atribuciones del Organismo Contralor, a los fines de garantizar la ejecución oportuna, reservada, transparente y eficaz de sus funciones, habida cuenta que quienes la ejercen se encuentran vinculados y tienen acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, documentos que requieren la mas estricta discreción y llevan implícito un alto grado de confidencialidad.

Y que la razón de hecho en la cual se sustenta el Acto Administrativo es que el cargo de Asistente Administrativo, es de confianza y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción.

De todo lo expuesto, resulta evidente que en el acto administrativo se consideró a la querellante, conforme el propio estatuto de personal de la Contraloría General de la República, como funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo que a tenor de lo pautado en las normas precedentes la máxima autoridad del ente querellado consideró que podía removerla libremente si así lo consideraba procedente, lo cual conlleva a que la única causal para considerar procedente dictar tal acto, es la libre disposición del jerarca de proceder a su remoción, sin que sea dable iniciar procedimiento al respecto, ni demostrar causales para tal fin, distintas a la libre decisión de remover al funcionario.

Este Tribunal observa del estudio antes realizado que la Resolución Nro. 01-00-000114 de fecha 24 de mayo de 2012, establece las razones de hecho y derecho que fundamentan la decisión de remover a la ciudadana M.B.Y. del cargo de Asistente Administrativo, en tal sentido, dicha resolución no se encuentra inmotivada, y así se declara.

Ahora bien, dicho lo anterior, preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En atención a los alegatos expuestos debe este Tribunal indicar, que ciertamente nuestra Constitución señala en su artículo 146 que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”. Tal como lo indica la propia n.C., la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros, aún cuando los contratados y obreros no pueden considerarse como funcionarios. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto constitucional indica que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.

Ahora bien, dentro del estudio de los cargos de libre nombramiento y remoción, bien por tratarse de cargos de alto nivel o de confianza, debe analizarse dentro del contexto de la n.C., para determinar si resulta aplicable a la Contraloría General de la República. Es así como la Constitución, en su artículo 146 señala que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción entre otros. Si bien es cierto, refiere a los cargos de la Administración Pública, no escapa que dicho artículo se encuentra dentro del Capítulo de Disposiciones Generales del Título del Poder Público, dentro de cuyo contexto se enmarca el órgano contralor. En consecuencia, las disposiciones constitucionales que como principio general, los empleados o funcionarios públicos gozan de estabilidad, entendiendo ésta como la institución, cuyo fin primigenio es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo que une al empleado con la administración.

Es por lo que, entendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla general, el mismo debe ser a.b.t.m. finos, dentro de ellos, se encuentra la demostración efectiva del cargo, y que el mismo, se trata ciertamente de un cargo de alto nivel; o si se trata de un cargo, que por sus funciones encomendadas, resulta de confianza, en especial cuando se considera que la nota característica de los cargos de confianza frente a los de alto nivel, es que en el primero prevalece las funciones, mientras en los segundos se constituye por el cargo mismo y su ubicación en el organigrama estructural del órgano, siempre entendido como una excepción a la regla.

Es así como en el cuerpo normativo, los cargos considerados como de alto nivel, o las funciones que determinan un cargo como de confianza, y los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, recoge actualmente los principios generales; sin embargo, la misma ley nacional remite a los reglamentos la determinación de dichas funciones. Sin embargo, dicha ley no resulta aplicable al caso de la Contraloría General, por exclusión expresa de la propia Ley, sino que por mandato de la Ley de Contraloría General de la República (y Sistema Nacional de Control Fiscal, actual), puede, a través del Estatuto, determinarse dichos cargos y funciones.

De manera que, para el Tribunal se hace necesario determinar la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante. En ese sentido observa este Tribunal que el cargo que ostentaba la querellante al momento de la remoción del cargo, era el de Secretaria de la Comisión de Contrataciones, según está establecido en Resolución Nro. 01-00-00041, de fecha 1 de febrero del 2012 (folios 310 y 311 del expediente administrativo I).

Al respecto debe señalar este Tribunal que dicho cargo de Asistente Administrativo en el cargo de secretaria en el despacho, representa un cargo en el cual sus funciones revisten de un alto grado de confidencialidad, y que a su vez se encuentra vinculado a fuentes de información, registro y documentos que requieren la más estricta discreción, y por tanto indefectiblemente estamos en presencia de un cargo de confianza, que lleva consigo la característica especial de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien la parte querellante, solicita la existencia de un derecho constitucional que a su decir le ha sido violentado de la estabilidad laboral tutelado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tutelado a su vez por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30.

En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Por otro lado ante la petición de la parte querellante de desaplicar por control difuso el artículo 6 del Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República, es menester de este Juzgado aseverar que nuestro sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, está orientado a preservar la supremacía y estricta sujeción de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional; en tal sentido, conforme a dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Así, dicho sistema de control, puede ser ejercido de dos maneras a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso, este último también previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; disposiciones normativas éstas que resultan del siguiente tenor:

"Artículo 334 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella."

"Artículo 20 Código de Procedimiento Civil.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia."

Ahora bien, en base a ello, existe la posibilidad que todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, desaplique y deje sin efecto normas jurídicas de cualquier categoría, bien legal o sub legal, que sean incompatibles con el texto constitucional, bien de oficio o a instancia de parte. Siendo ello así, se tiene que en el caso bajo estudio el hoy querellante solicita la desaplicación del artículo 6 del Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República, por considerar que se permite convertir en regla en la Contraloría General de la República, lo que debería ser la excepción de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, como lo es la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción generalizados.

Al respecto se debe indicar que de acuerdo al mandato constitucional, la carrera constituye la regla, siendo la consideración de libre nombramiento y remoción la excepción, cuyas condiciones de determinación deben estar consideradas en la ley. Tal es el caso del artículo 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales refieren a los cargos de alto nivel y las funciones que determinan un cargo como de confianza respectivamente.

Siendo ello así, resulta falso que de acuerdo a tales consideraciones dicho artículo permita convertir en regla en la Contraloría General de la República, lo que debería ser la excepción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, como lo es la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción generalizados, por cuanto corresponde al organismo determinar que ciertamente el funcionario tiene asignadas funciones que determinen que su cargo es de confianza. Ahora bien, de determinarse dicha condición, no cabe duda que todos los funcionarios podrían ser considerados como de confianza; sin embargo, de existir cargos que se determine que no corresponden a dichas funciones, o mejor dicho, de existir cargos que no pueda demostrarse que sus funciones corresponden a la noción de “confianza”, dicho cargo no podrá ser considerado como tal, so pena de nulidad de acuerdo a los vicios que puedan demostrarse y que determinan su nulidad.

Así, una cosa es la desaplicación al caso concreto de una norma, por cuanto, en el contexto en que se pretende su desaplicación luce contrario a la n.c., y otra distinta es la desaplicación en abstracto de la norma, lo cual corresponde más bien al control concentrado. De allí que aún cuando en algunos casos se haya desaplicado una norma, no implica que en todos los casos habrá de desaplicarse, pues como se indicara anteriormente, depende de la norma en el caso concreto y en el contexto.

Pese a lo señalado por la accionada debe indicarse que resulta errado pretender que todos los funcionarios de un determinado órgano o ente puedan considerarse como funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues tal pretensión atenta contra la noción de carrera que plantea la propia Constitución. En este orden de ideas se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1412 del 10 de julio de 2007, señalando:

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: “Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”).

No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio.

Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.”.

De lo anteriormente expuesto se determina que al contrario de lo indicado por la representación de la parte accionada, mal puede sostenerse que todos los funcionarios de la Contraloría General de la República, puedan ser considerados como de libre nombramiento y remoción, sin que tal aseveración excluya la posibilidad de que algunos funcionarios puedan ser considerados como tales de acuerdo a sus cargos o funciones. De allí, que partir del supuesto que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción por el sólo hecho de laborar en la Contraloría General de la República, viciaría de falso supuesto cualquier decisión que se dicte en este sentido, sin obviar este Tribunal que dicha argumentación es ajena al acto administrativo. Son de confianza de acuerdo a las funciones que ejerzan, como es el caso del querellante al ostentar el cargo de “Asistente Administrativo” (Secretaria de la comisión de contrataciones del Despacho de la Contralora General de la República), una vez a.l.a. inherentes al cargo lleva forzosamente a la administración a considerarlos de confianza conforme al contenido del artículo 6 del Estatuto del Personal de la Contraloría General de la República conjuntamente con el 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose así ajustado al ordenamiento jurídico, quedando desvirtuado el alegato explanado por la parte recurrente, estando ajustada a derecho la decisión de remoción del recurrente.

En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal debe declarar sin lugar la querella interpuesta, toda vez que no se evidencia la existencia de los vicios imputados por la parte actora, ni la existencia de vicios de orden público que determinara la obligación legal de pronunciamiento de oficio por parte de este Órgano Juzgador, y debe en consecuencia negar la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado, así como la solicitud de reincorporación al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o de superior jerarquía; así como al pago de los sueldos dejados de percibir, y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana M.B.Y., portadora de la cédula de identidad Nro. V-13.641.679, asistida por el abogado H.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9140 contra Acto Administrativo constituido por la Resolución Nro. 01-00-000114, de fecha 24 de mayo de 2012, dictada por la Contraloría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifiquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de Abril del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las once ante meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

EXP. Nro. 12-3343